ACCIÓN DE TUTELA CONTRA PROVIDENCIA JUDICIAL / DESCONOCIMIENTO DEL PRECEDENTE – Ausencia de carga argumentativa / AUSENCIA DE DEFECTO SUSTANTIVO / ADECUADA APLICACIÓN NORMATIVA / IMPROCEDENCIA DEL RECONOCIMIENTO DE LA PENSIÓN DE JUBILACIÓN / FALTA DE ACREDITACIÓN DE SEMANAS DE COTIZACIÓN [S]e precisa que si bien corresponde a un argumento nuevo en tanto no fue presentado en su escrito inicial y en ese sentido, no habría lugar a efectuar un estudio frente al mismo, en aras de garantizar el derecho de defensa y contradicción de la parte accionada, la Sala flexibilizará dicho aspecto por cuanto el escrito inicial fue presentado como incidente de desacato y por ende, no señaló cargos específicos frente a la providencia judicial cuestionada y el a quo realizó el estudio sobre la base de la configuración de un defecto sustantivo únicamente.
(…) [E]s evidente que el desconocimiento del precedente propuesto no tiene vocación de prosperidad, en tanto la accionante no cumplió con la carga argumentativa de señalar de manera concreta la regla creada por una Alta Corte, o las sentencias de constitucionalidad o de unificación de la Corte Constitucional o de esta Corporación respecto al tema que es objeto de discusión en el presente caso, esto es, si en virtud de la aplicación del Convenio de Seguridad Social entre la República de Colombia y el Reino Unido de España aprobado a través de la Ley 1112 de 2006, se puede tener en cuenta el régimen de transición previsto en la Ley 100 de 1993 para que de esta manera se realice el estudio de la pensión por aportes contenida en la Ley 71 de 1988.
(…) [L]a Sala destaca que no encuentra configurado el defecto sustantivo alegado en el escrito de tutela, pues el Tribunal accionado argumentó de manera razonada los motivos por los cuales considera, dentro de su autonomía judicial, como principio fundamental de la administración de justicia, que bajo la interpretación normativa realizada no era posible aplicar el artículo 36 de la Ley 100 de 1993 pues el deseo del legislador al dictar el régimen general de seguridad social y la Ley 1112 de 2006 fue otro al consagrar normas idénticas en relación con el ingreso base de liquidación. Por esta razón, se evidencia que no es que se haya llevado a cabo una interpretación inapropiada de las normas alegadas, sino que la conclusión arribada por el juez natural resultó contraria a los intereses de la parte actora, pues al aplicar las mismas a su caso concreto, se estableció que la actora no reunía las 1.300 semanas requeridas para ser acreedora de la prestación económica.
FUENTE FORMAL: CONSTITUCIÓN POLÍTICA – ARTÍCULO 86 / LEY 100 DE 1993 / DECRETO 2591 DE 1991 / DECRETO 1069 DE 2015 / DECRETO 1983 DE 2017 CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN QUINTA Consejero ponente: ROCÍO ARAÚJO OÑATE Bogotá, D.C., cinco (5) de diciembre de dos mil diecinueve (2019) Radicación número: 11001-03-15-000-2019-03684-02(AC) Actor: ADRIANA SIERRA ESCOBAR Demandado: TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE CUNDINAMARCA.
SECCIÓN SEGUNDA SUBSECCIÓN A Referencia: TUTELA Temas: Tutela contra providencia judicial – confirma negativa. SENTENCIA SEGUNDA INSTANCIA OBJETO DE LA DECISIÓN La Sala decide la impugnación interpuesta por la apoderada de la parte actora contra el fallo del 3 de octubre de 2019, por medio de la cual el Consejo de Estado, Sección Primera negó el amparo de los derechos fundamentales incoados por la señora Adriana Sierra Escobar.
I.
ANTECEDENTES 1.1. Solicitud de amparo 1. Con escrito radicado el 19 de julio de 2019[1], en la Secretaría General de la Corporación, la señora Adriana Sierra Escobar, a través de apoderado, presentó incidente de desacato contra el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección A, por haber incumplido, al dictar el fallo de reemplazo del 4 de febrero de 2019, la sentencia de tutela del 15 de noviembre de 2018[2] proferida por la Sección Segunda, Subsección A del Consejo de Estado en la que amparó el derecho fundamental al debido proceso y en consecuencia, dejó sin efectos la decisión del 12 de abril de 2018 del citado Tribunal que declaró la ineptitud de la demanda por indebido agotamiento de la vía gubernativa, hoy vía administrativa, para que en su lugar, se pronunciara de fondo sobre el recurso de apelación presentado contra la sentencia de primera instancia en el marco del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho con radicado No. 2016- 00403-00. 2.
En la acción de tutela, la actora solicitó que se protegiera el derecho fundamental al debido proceso respecto de la providencia del 12 de abril de 2018, concretamente por dos razones: (i) por cuanto se desconoció el trámite que se debía adelantar para el reconocimiento pensional, es decir, no era necesario el agotamiento de la vía gubernativa y en tal sentido, no se debió declarar la ineptitud de la demanda y (ii) el a quo incurrió en un yerro al sostener que le era aplicable el convenio celebrado entre Colombia y el reino de España extensivo a los regímenes especiales de cada país, para su caso concreto, la Ley 71 de 1988 porque la demandante estaba exceptuada del régimen general de pensiones. 3.
En el escrito que la actora presentó como incidente de desacato, señaló que la sentencia de reemplazo, esto es, la del 4 de febrero de 2019 omitió pronunciarse respecto a la pretensión relativa a la aplicación de la Ley 71 de 1988, dado a que realizó el estudio de fondo del caso y concluyó que no le asistía derecho pensional frente al régimen ordinario de pensiones, pero guardó silencio respecto del régimen especial y la aplicación del referido convenio. 4.
El trámite incidental fue asignado a la Sección Segunda, Subsección A del Consejo de Estado por ser la autoridad judicial que dictó el fallo de primera instancia dentro de la acción de tutela. Esta decisión, quedó en firme pues ninguna de las partes la impugnó. 5. No obstante mediante auto del 1° de agosto de 2019, el despacho sustanciador ordenó el desglose del incidente de desacato, con la finalidad de que se sometiera a reparto como una nueva acción de tutela en razón a que el motivo de inconformidad de la parte accionante no había sido objeto de pronunciamiento en la acción de tutela que originó la sentencia de reemplazo. 6.
El proceso correspondió por reparto a la Sección Primera del Consejo de Estado pero mediante auto del 14 de agosto de 2019, el Magistrado Ponente propuso un conflicto de competencia negativo dado que a su juicio no se surtieron las etapas previas del trámite incidental sino que se decidió de plano que el incidente era improcedente. 7. A través de providencia del 28 de agosto de 2019 la Presidente de la Corporación resolvió el referido conflicto y determinó que el caso debía tramitarse como una nueva acción de tutela por cuanto la inicial no estudió el derecho pensional de la accionante en tanto se dispuso “deberá ser objeto de pronunciamiento del juez natural cuando, el cumplimiento de la orden que aquí se impartirá, decida de fondo el recurso de apelación interpuesto por aquella”. 8.
En el escrito presentado la accionante solicitó: “(…) requerir al TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE CUNDINAMARCA – SECCIÓN SEGUNDA – SUBSECCIÓN “A” con el fin de que le de cabal cumplimiento al fallo de Tutela proferido por su Honorable despacho de fecha 15 de noviembre de 2018 y en consecuencia estudie la aplicación del convenio entre la república de Colombia y el Reino de España a la luz del régimen de transición establecido en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993 que para el caso en concreto sería la Ley 71 de 1988 como se solicitó en el escrito de demanda e igualmente se argumentó en el RECURSO DE APELACIÓN contra la sentencia de primera instancia proferida por el JUZGADO CATORCE ADMINISTRATIVO DE ORALIDAD y a su vez analizada en sentencia de segunda instancia de forma favorable sin modificación por parte del HONORABLE CONSEJO DE ESTADO”.(Negrillas en el escrito de tutela) 1.2.
Hechos probados y/o admitidos 9. La Sala encontró demostrados los siguientes supuestos fácticos relevantes para la decisión que se adoptará en la sentencia: 10. La accionante nació el 5 de septiembre de 1958 y prestó sus servicios como docente en la Secretaría de Educación de Cundinamarca del 4 de mayo de 1983 al 28 de noviembre de 1988 y en la Secretaría de Educación Distrital el 29 de noviembre de 1988 al 27 de mayo de 2011.
En dicho período tuvo una licencia no remunerada y comisión de estudios por 454 días, es decir, tuvo un total de 16 años, 9 meses y 20 días laborados. 11. Así mismo, prestó sus servicios profesionales en varias entidades privadas de España entre agosto de 2001 a octubre de 2012, y durante ese período de tiempo acreditó un total de 3 años, 5 meses y 23 días. 12.
La actora, solicitó ante la Secretaría de Educación de Bogotá D.C. el reconocimiento y pago de una pensión de jubilación en consideración a lo establecido en el Convenio de Seguridad Social entre la República de Colombia y el Reino de España aprobado a través de la Ley 1112 de 2006 que permite a los trabajadores colombianos y españoles computar tiempos cotizados en sus respectivos países.
Igualmente, pidió que le fuera aplicado el régimen contenido en la Ley 71 de 1988 para que se le tuviera en cuenta los aportes efectuados tanto en entidades públicas como privadas. 13. La referida solicitud fue negada por el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio – Regional Bogotá, que mediante resolución No. 5942 de 1° de septiembre de 2016 consideró que no se acreditaron los 20 de años de servicios cotizados al Sistema de Seguridad Social, decisión que fue confirmada a través de la resolución No. 7380 del 14 de octubre de 2016 al resolver el recurso de reposición interpuesto. 14.
La entidad refrió en sus actos administrativos, que la señora Sierra como docente vinculada antes de la entrada en vigencia de la Ley 812 de 2003 le era aplicable la Ley 91 de 1989 y al no reunir los 20 años de servicios requeridos no era posible acceder a su solicitud pensional. Adicionalmente, precisó que en virtud de la Ley 1112 de 2006 no se le podía tener las disposiciones contenidas en la Ley 100 de 1993 porque la señora Sierra se encontraba exceptuada. 15.
La señora Adriana Sierra Escobar, por conducto de apoderado judicial, promovió demanda de nulidad y restablecimiento del derecho en contra de la Nación – Ministerio de Educación Nacional – Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio con el propósito de que se declara la nulidad de la resolución No. 5942 de 01 de septiembre de 2016 por medio de la cual la Secretaría de Educación de Bogotá D.C., negó una solicitud pensión de jubilación y la resolución No. 7380 del 14 de octubre de 2016 proferida por la Secretaría de Educación de Bogotá D.C. – Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio Regional Bogotá D.C., mediante la cual se resolvió un recurso de reposición y confirmó la anterior decisión administrativa. 16.
Como consecuencia de la declaratoria de nulidad solicitó se reconociera y pagara como docente “3.1. La pensión vitalicia de jubilación, liquidada con la inclusión de todos los factores salariales que devengó en el año de servicio anterior al estatus pensional. 3.2. El valor de las mesadas pensionales que se causen con la inclusión de todos los factores a que tiene derecho mi poderdante de la pensión jubilación y los reajustes pensionales, desde que se cause la Pensión y hasta cuando se verifique su pago, en aplicación de lo establecido en el régimen de transición de la Ley 100 de 1993, la Ley 71 de 1988, Ley 91 de 1989 y Ley 1112 de 2006 (…)”. 17.
El medio de control fue asignado por reparto al Juzgado Catorce Administrativo Oral del Circuito Judicial de Bogotá que, mediante sentencia, proferida en audiencia inicial el 5 de octubre de 2017, negó las súplicas de la demanda al considerar: “(…) en el caso de la señora Sierra Escobar se observa que cumplió 57 años de edad, como se dijo, el 5 de diciembre de 2015, momento para el cual el número de semanas había sido incrementado a 1300, pero ella solo tiene 1045,57 semanas, tiempo que no le alcanza para satisfacer el requisito a que alude el artículo 33 de la citada Ley 100 de 1993, de manera que al no alcanzarse el período cotizado, no tiene derecho al reconocimiento pensional solicitado.
En ese asunto no hay lugar a estudiar la prestación a la luz del régimen de transición, pues si bien es cierto la señora Sierra Escobar al 1 de abril de 1994 contaba con un más de 35 años, también lo es que para ese tiempo por ser docente oficial, estaba exceptuada de las reglas de seguridad social establecidas por la Ley 100 de 1993, por ende, al no estar cobijada por las reglas del estatuto general de seguridad social tampoco puede beneficiarse por aquellas.
Pero el anterior argumento no es la única razón que tiene el despacho para negar las pretensiones de la demanda, pues no debe olvidarse que conforme a la normativa que regula este asunto, esto es, el Convenio adoptado por la Ley 1112 de 2006 ordena sin ambages que las prestaciones que se conceden por medio de este instrumento, para el caso Colombia, se rigen por el sistema general de seguridad social que no es otro que las reglas en ese preciso aspecto sobre pensión de vejez de la Ley 100 de 1993, por tal razón no cabe estudiar el reconocimiento pensional con normas anteriores a dicha ley, porque se insiste no fue el querer del legislador que así sucediera.
(…)”[3] 18. La parte demandante interpuso recurso de apelación y reiteró sus argumentos de la demanda señalados en el numeral 16 de esta providencia. La Sección Segunda, Subsección A del Tribunal Administrativo de Cundinamarca, en providencia del 12 abril de 2018, revocó el proveído de primera instancia y, en su lugar, declaró “(…) la ineptitud sustantiva de la demanda por indebido agotamiento de la reclamación administrativa (…)”.
Lo anterior, por cuanto consideró que para estudiar si la demandante tenía derecho, era necesario acreditar que surtió en ambos países el procedimiento administrativo “pues si la pensión se paga a prorrata de los tiempos laborados en cada Estado, para estos debe quedar claro no solo si le asiste derecho al peticionario, también el monto y el valor a reconocer, para lo cual no basta presentar unos Informes (sic) base de cotización y de vida laboral emitidos por el Ministerio de Empleo y Seguridad Social del Gobierno de España, como lo hizo la demandante, ya que es importante la intervención de los organismos del enlace de cada Estado, el cual empieza con el diligenciamiento de los formularios adoptados por las partes contratantes”[4]. 19.
La señora Sierra Escobar instauró acción de tutela pretendiendo fuera dejada sin efectos la providencia proferida el 12 de abril de 2018, de la cual conoció la Sección Segunda, Subsección A de esta Corporación, que en fallo del 15 de noviembre de 2018, dispuso: “(…) Primero: Amparar el derecho al debido proceso de la señora Adriana Sierra Escobar, de conformidad con lo aquí expuesto.
En consecuencia, se deja sin efectos la sentencia del 12 de abril de 2018 proferida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección A. Segundo: Ordenar al Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección A, que, dentro de los veinte (20) días siguientes a la ejecutoria de esta providencia, dicte un nuevo fallo en el que se pronuncie de fondo sobre el recurso de apelación presentado por la señora Sierra Escobar en contra de la sentencia de primera instancia”. 20.
En cumplimiento de lo anterior, la Sección Segunda, Subsección A, del Tribunal Administrativo de Cundinamarca profirió la sentencia de reemplazo el 4 de febrero de 2019, a través de la cual confirmó la providencia del 5 de octubre de 2017 del Juzgado Catorce Administrativo del Circuito Judicial de Bogotá. 21. Como fundamento de su estudio, expuso que “Así las cosas, para que la demandante pueda pensionarse conforme al régimen de seguridad social integral debe acreditar 57 años de edad y 1300 semanas.
El requisito de edad lo cumplió el 5 de septiembre de 2015 pues nació en el año 1958; en cuanto a las semanas se tiene que para esa fecha las exigidas eran 1300 y la accionante para el año 2012 contaba con un total de 1050, las cuales no le alcanzan para obtener la pensión de vejez de la Ley 100 de 1993, modificada por la Ley 797 de 2003, tal como concluyó el a quo”. 22.
El 11 de marzo de 2019 la señora Sierra Escobar presentó un escrito en el que le solicitó al Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección A, se revisara el contenido de la sentencia de reemplazo, pues a su parecer, no daba cumplimiento al fallo de tutela del 15 de noviembre de 2018. 23. A través de auto del 11 de junio de 2019, la autoridad judicial accionada informó que de conformidad con lo establecido en el artículo 285 del C.G.P aplicado por remisión expresa del 306 del C.P.A.C.A. la decisión no era revocable y si consideraba que se había incumplido con la orden judicial podía iniciar el trámite de incidente de desacato a que hubiera lugar. 1.3.
Fundamentos de la solicitud 24. Sobre este punto, la Sala resalta que en consideración a que el escrito inicial fue presentado como un incidente de desacato, la parte actora no señaló un defecto específico respecto a la providencia judicial. Sin embargo, de su argumentación se deduce el siguiente defecto: 25. Defecto sustantivo: Por cuanto indicó que el Tribunal se detuvo a realizar un análisis del régimen general de pensiones pero no tuvo en cuenta la Ley 71 de 1988 que le debe ser aplicada en virtud del régimen de transición contenido en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993 así como el Convenio de Seguridad Social entre la República de Colombia y el Reino Unido de España aprobado a través de la Ley 1112 de 2006. 26.
Por otra parte, sostuvo que el Tribunal accionado en la sentencia del 12 de abril de 2018, que declaró la ineptitud de la demanda, había admitido que “sí era posible extender los beneficios del convenio para regímenes especiales” y por tal motivo, a su juicio, el juez constitucional al estar de acuerdo con dicha postura no realizó pronunciamiento alguno al respecto; sin embargo, aseguró que en la sentencia de reemplazo proferida el 4 de febrero de 2019 se dijo todo lo contrario. 1.4.
Actuaciones procesales relevantes 1.4.1. Admisión de la demanda 27. Mediante auto del 9 de septiembre de 2019[5], el Magistrado Ponente de la Sección Primera del Consejo de Estado admitió la demanda de tutela y ordenó notificar a los Magistrados del Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección A. 28. Igualmente, ordenó la vinculación en calidad de terceros con interés jurídico legítimo, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 13 del Decreto Ley 2591 de 1991, al Juzgado Catorce Administrativo del Circuito Judicial de Bogotá en calidad de autoridad judicial que dictó la sentencia de primera instancia en el medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho, al Ministerio de Educación Nacional – Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio como entidades demandadas en el proceso ordinario y a la Agencia Nacional de Defensa Jurídica del Estado. 29.
Finalmente, requirió a las autoridades judiciales para que aportaran copia del expediente ordinario en digital o físico con el fin de contar con el referido medio de prueba dentro del presente trámite. 1.4.2. Intervenciones: realizadas las notificaciones ordenadas, de conformidad con las constancias visibles a folios 93 a 96, se presentaron las siguientes: 1.4.2.1.
Ministerio de Educación Nacional 30. Mediante correo electrónico del 12 de septiembre de 2019[6] el jefe de la Oficina Asesora Jurídica de la cartera ministerial solicitó que se desvinculara de la acción de tutela, por cuanto no ha vulnerado derecho fundamental alguno de la parte actora. 1.4.2.2. Agencia Nacional de Defensa Jurídica del Estado 31.
Con escrito radicado el 12 de septiembre de 2019[7] en la Oficina de Correspondencia de la Corporación, la jefe encargada de la Oficina Asesora Jurídica de la entidad aseguró que de acuerdo con los hechos expuestos en el escrito de tutela la referida agencia no era la llamada a satisfacer las pretensiones de la acción. 32. En tal sentido, destacó que no se pronunciaría o intervendría en el presente trámite. 1.4.3.
Juzgado Catorce Administrativo Oral del Circuito Judicial de Bogotá D.C. 33. El juez del citado despacho mediante oficio presentado el 19 de septiembre de 2019[8] remitió copia integral del expediente ordinario en medio magnético. No obstante, guardó silencio respecto a la acción de tutela. 1.5. Fallo impugnado 34. En decisión del 3 de octubre de 2019[9], la Sección Primera del Consejo de Estado, negó la solicitud de desvinculación presentada por la jefe encargada de la Oficina Asesora Jurídica del Ministerio de Educación y, a su vez, negó el amparo deprecado. 35.
Como fundamento de su decisión, luego de trascribir las consideraciones expuestas en la providencia del 4 de febrero de 2019 por parte del Tribunal accionado, señaló: 36. Que la parte actora, así no lo haya precisado específicamente, estimó la configuración de un defecto sustantivo de la providencia en tanto, a su juicio, la norma que rige su régimen pensional es el de la Ley 71 de 1988, por cuanto adujo que es beneficiaria del régimen de transición previsto en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993.
En este mismo sentido, indicó que la accionante expresó que le era aplicable el Convenio de Seguridad Social suscrito entre la República de Colombia y el Reino de España aprobado mediante la Ley 1112 del 27 de diciembre de 2006 pero, a su parecer, la Sección Segunda, Subsección A del Tribunal Administrativo de Cundinamarca al dictar la sentencia de reemplazo omitió analizar si había lugar al reconocimiento y pago de una pensión de jubilación de conformidad con tales disposiciones pues sólo estudió los requisitos establecidos en el régimen general de seguridad social. 37.
La Sección Primera de esta Corporación, expuso que la providencia cuestionada no incurrió en el defecto sustantivo, en la medida que el Tribunal accionado estudió la pretensión de reconocimiento y pago de una pensión de jubilación en favor de la señora Sierra Escobar de conformidad con lo previsto en el Convenio de Seguridad Social suscrito entre la República de Colombia y el Reino de España y la Ley 100 del 23 de diciembre de 1993, para concluir acorde con lo probado en el proceso, que la actora no había acreditado el número de semanas cotizadas para acceder a dicha prestación. 38.
De otra parte, aseguró que en relación con las disposiciones previstas en la Ley 100 de 1993 y el Convenio eran coincidentes, ambas reconocían que no se puede tener en cuenta el régimen de transición previsto en el artículo 36 de la precitada norma; en tal sentido, consideró que la autoridad judicial de manera razonable concluyó que no era posible la aplicación de otro régimen pensional previsto en la regulación interna. 39.
De esta manera, el a quo de esta acción, consideró que el defecto no se configuró y recordó que la tutela no fue instituida para impugnar o controvertir asuntos fallados en derecho por los jueces naturales de conformidad con su autonomía y competencias constitucionales y legales, como si se tratara de una tercera instancia, pues es un mecanismo excepcional y subsidiario al que pueden acudir los ciudadanos de manera extraordinaria cuando las decisiones judiciales adolezcan de los defectos que ha desarrollado la jurisprudencia constitucional. 1.6.
Impugnación 40. El fallo de tutela fue notificado el 21 de octubre de 2019 a las 6:53 p.m. de manera que, de forma oportuna, esto es, el 25 de octubre de 2019 la parte actora impugnó la decisión de primera instancia. Lo anterior, puesto que tal diligencia se considera surtida el 22 de octubre de 2019, es decir, al día siguiente de su envío en hora no hábil para tal efecto. 41.
Al respecto, la Sala precisa que como la acción de tutela inicialmente fue presentada como un incidente de desacato y, posteriormente fue adecuada, la parte actora no formuló un defecto en específico para la procedencia del presente trámite encaminado a controvertir una providencia judicial. No obstante, el a quo resolvió la solicitud con el análisis de un defecto sustantivo. 42.
En el escrito de apelación la accionante realizó un recuento de las actuaciones surtidas ante el Ministerio de Educación Nacional – Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio y en el proceso ordinario cuya sentencia de reemplazo se cuestiona a través de esta sentencia, para señalar que tanto en sede administrativa como judicial se negaron sus pretensiones de obtener el reconocimiento y pago de la pensión de jubilación. 43.
Hizo alusión específicamente a la configuración de un defecto sustantivo y explicó que la providencia cuestionada aplicó de manera inapropiada la Ley 100 de 1993 y en tal sentido, no tuvo en cuenta el régimen de transición que se encuentra contenida en ella para dar aplicación a la Ley 71 de 1988[10] en atención a lo dispuesto en la Ley 1112 de 2006, situación que vulnera sus derechos fundamentales a la igualdad, favorabilidad[11] y al mínimo vital. 44.
Finalmente, señaló un desconocimiento del precedente que regula la materia, sin precisar la providencia o providencias presuntamente desconocidas, con lo cual a su parecer, se defrauda el principio de confianza legítima en las decisiones judiciales. 1.7. Auto que resuelve impedimento 45. Por escrito del 26 de noviembre de 2019 la Magistrada Lucy Jeannette Bermúdez Bermúdez manifestó su impedimento para conocer del asunto de conformidad con la causal prevista en el en el numeral 6º del artículo 56 de la Ley 906 de 2004, aplicable por remisión del artículo 39 del Decreto Ley 2591 de 1991, por tener un interés indirecto en el resultado del proceso con fundamento en que, en su calidad de Presidente de la Corporación, resolvió el conflicto de competencia propuesto por la Sección Primera y la Sección Segunda, Subsección A del Consejo de Estado dentro del trámite de la referencia y en ese sentido, señaló en dicha oportunidad lo siguiente: “Lo anterior permite concluir que le asiste razón al despacho del doctor Hernández Gómez al señalar que la inconformidad de la señora Sierra Escobar frente al fallo de reemplazo porque omitió “estudiar la prestación a la luz de la Ley 71 de 1988 y solo realizó en análisis de los requisitos del que trata de (sic) régimen general de pensiones, llegando a la conclusión de que cumplía con lo requerido y que el Convenio no le era extensible a los regímenes especiales” se trata de una nueva acción de tutela, pues, se reitera, tal aspecto no fue abordado por la Sección Segunda en el fallo de tutela que se dijo desacatado”. 46.
Mediante auto del 27 de noviembre de 2019, la Sala declaró infundado la manifestación de impedimento de la doctora Bermúdez Bermúdez en tanto no se evidenció que la providencia en la que participó la Magistrada, en calidad de Presidente de la Corporación, de acuerdo con lo previsto en el artículo 110 de la Ley 1437 de 2011, no realizó pronunciamiento de fondo alguno en relación con las pretensiones que motivan la presente acción de tutela.
II. CONSIDERACIONES DE LA SALA 2.1. Competencia 47. Esta Sala es competente para conocer la impugnación presentada contra la sentencia del 3 de octubre de 2019, proferida por la Sección Primera del Consejo de Estado, de conformidad con lo señalado en los Decretos 2591 de 1991 y 1069 de 2015, modificado por el Decreto 1983 de 2017 y el artículo 2° del Acuerdo 080 de 2019 de Sala Plena de esta Corporación. 2.2.
Problema jurídico 48. Corresponde a la Sección determinar si confirma, modifica o revoca la sentencia dictada el 3 de octubre de 2019, por medio de la cual el Consejo de Estado, Sección Primera negó el amparo solicitado por la parte actora. En este sentido se resolverá el siguiente problema jurídico: • ¿La providencia del 4 de febrero de 2019, dictada por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección A incurrió en los defectos alegados por la parte actora y, por consiguiente, se vulneraron sus derechos fundamentales? 49.
Para resolver el interrogante planteado, se analizarán los siguientes temas: (i) criterio de la Sección sobre la procedencia excepcional de la acción de tutela contra providencia judicial; (ii) generalidades de los defectos alegados; y (iii) análisis del caso concreto. 2.3. Razones jurídicas de la decisión 2.3.1. Procedencia excepcional de la acción de tutela contra providencia judicial 50.
La Sala Plena de lo Contencioso Administrativo, en fallo del 31 de julio de 2012,[12] unificó la diversidad de criterios que la Corporación tenía sobre la procedencia de la acción de tutela contra providencias judiciales, por cuanto las distintas Secciones y la misma Sala Plena habían adoptado posturas diversas sobre el tema.[13] 51. Así, después de un recuento de los criterios expuestos por cada Sección, decidió modificarlos y unificarlos para declarar expresamente, en la parte resolutiva de la providencia, la procedencia de la acción de tutela contra providencias judiciales.[14] 52.
Sin embargo, fue importante precisar bajo qué parámetros procedería ese estudio, pues la sentencia de unificación simplemente se refirió a los “fijados hasta el momento jurisprudencialmente”. 53. Al efecto, en virtud de la sentencia de unificación del 5 de agosto de 2014[15], la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo, adoptó los criterios expuestos por la Corte Constitucional en la sentencia C-590/2005, M.P. Jaime Córdoba Triviño, para determinar la procedencia de la acción constitucional contra providencia judicial y reiteró que la tutela es un mecanismo residual y excepcional para la protección de derechos fundamentales, como lo señala el artículo 86 Constitucional, y, por ende, el amparo frente a decisiones judiciales no puede ser ajeno a esas características. 54.
A partir de esa decisión, se dejó en claro que la acción de tutela se puede interponer contra decisiones de las Altas Cortes, específicamente, las del Consejo de Estado, autos o sentencias, que desconozcan derechos fundamentales, asunto que en cada caso deberá probarse y, en donde el actor tendrá la carga de argumentar las razones de la violación. 2.3.2.
Generalidades del defecto sustantivo 55. La Corte Constitucional[16], ha explicado que el defecto sustantivo se presenta cuando “la autoridad judicial aplica una norma claramente inaplicable al caso o deja de aplicar la que evidentemente lo es, u opta por una interpretación que contraríe los postulados mínimos de la razonabilidad jurídica”[17]. 56.
Puntualmente, lo configuran los siguientes supuestos: a) El fundamento de la decisión judicial es una norma que no es aplicable al caso concreto, por impertinente[18] o porque ha sido derogada[19], es inexistente[20], inexequible[21] o se le reconocen efectos distintos a los otorgados por el Legislador[22]. b) No se hace una interpretación razonable de la norma[23]. c) La disposición aplicada es regresiva[24] o contraria a la Constitución[25]. d) El ordenamiento otorga un poder al juez y este lo utiliza para fines no previstos en la disposición[26]. e) La decisión se funda en una interpretación no sistemática de la norma[27]. f) Se afectan derechos fundamentales, debido a que el operador judicial sustentó o justificó de manera insuficiente su actuación. 57.
Procederá entonces el amparo constitucional cuando se acredite la existencia de un defecto sustantivo, en cualquiera de los supuestos que se han presentado anteriormente, siempre que la parte accionante cumpla con la carga argumentativa. 2.3.3. Generalidades del desconocimiento del precedente 58. La Sala precisa que constituye precedente aquella regla creada por una Alta Corte para solucionar un determinado conflicto jurídico, sin que sea necesario un número plural de decisiones en el mismo sentido para que dicha regla sea considerada como precedente.
También se considera que constituyen precedente las sentencias de constitucionalidad y las sentencias de unificación expedidas tanto por la Corte Constitucional, como por el Consejo de Estado. 2.3.4. Análisis del caso en concreto 59. En el sub judice la parte actora alega que la autoridad judicial incurrió en los defectos sustantivo y desconocimiento del precedente, al proferir la providencia del 4 de febrero de 2019, a través de la cual el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección A confirmó la sentencia proferida en audiencia inicial por el Juzgado Catorce Administrativo Oral del Circuito Judicial de Bogotá del 5 de octubre de 2017, mediante la cual negó las súplicas de la demanda de nulidad y restablecimiento del derecho en contra de la Nación – Ministerio de Educación Nacional – Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio que tenían por objeto que se declarara la nulidad de las resoluciones No. 5942 de 01 de septiembre de 2016 y No. 7380 a través de las cuales la Secretaría de Educación de Bogotá D.C. – Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio Regional Bogotá D.C. negó el reconocimiento y pago de la pensión de jubilación. 60.
De acuerdo con los argumentos expuestos en el escrito de impugnación, la accionante considera que la referida providencia incurrió en defecto sustantivo en tanto aplicó de manera inapropiada la Ley 100 de 1993 y en tal sentido, no tuvo en cuenta el régimen de transición que se encuentra contenida en ella para dar aplicación a la Ley 71 de 1988 en atención a lo dispuesto en la Ley 1112 de 2006. 61.
Así mismo, señaló un desconocimiento del precedente que regula la materia, sin precisar la providencia o providencias presuntamente descocidas, con lo cual a su parecer, se defrauda el principio de confianza legítima en las decisiones judiciales. 62. Sobre este último cargo, se precisa que si bien corresponde a un argumento nuevo en tanto no fue presentado en su escrito inicial y en ese sentido, no habría lugar a efectuar un estudio frente al mismo, en aras de garantizar el derecho de defensa y contradicción de la parte accionada, la Sala flexibilizará dicho aspecto por cuanto el escrito inicial fue presentado como incidente de desacato y por ende, no señaló cargos específicos frente a la providencia judicial cuestionada y el a quo realizó el estudio sobre la base de la configuración de un defecto sustantivo únicamente. 63.
No obstante lo anterior, es evidente que el desconocimiento del precedente propuesto no tiene vocación de prosperidad, en tanto la accionante no cumplió con la carga argumentativa de señalar de manera concreta la regla creada por una Alta Corte, o las sentencias de constitucionalidad o de unificación de la Corte Constitucional o de esta Corporación respecto al tema que es objeto de discusión en el presente caso, esto es, si en virtud de la aplicación del Convenio de Seguridad Social entre la República de Colombia y el Reino Unido de España aprobado a través de la Ley 1112 de 2006, se puede tener en cuenta el régimen de transición previsto en la Ley 100 de 1993 para que de esta manera se realice el estudio de la pensión por aportes contenida en la Ley 71 de 1988. 64.
Ahora bien, en lo atinente al defecto sustantivo, se debe tener en cuenta la motivación que propuso la autoridad judicial accionada en la providencia del 4 de febrero de 2019 para determinar si en efecto, se presentó una inadecuada interpretación de las normas citadas anteriormente. 65. Sobre este punto, el Tribunal accionado propuso como problema jurídico “Así las cosas, le corresponde a esta Sala establecer si a la señora ADRIANA SIERRA ESCOBAR le asiste derecho a que se le reconozca la pensión de jubilación por aportes contemplada en la Ley 71 de 1988, teniendo en cuenta que tiene cotizaciones como docente en Colombia y como empleada del sector privado en España.”[28] 66.
Al momento de dar respuesta al anterior cuestionamiento hizo un recuento sobre los aspectos en los cuales la accionante fundaba sus pretensiones y efectuó el cómputo del tiempo laborado por la señora Sierra Escobar tanto en Colombia como en España, así: “Ante la orden dada en la sentencia de tutela en el sentido de que se resuelva de fondo, se procede a ello, entrando a resolver el recurso mediante el cual la señora ADRIANA SIERRA ESCOBAR solicita se le reconozca la pensión de jubilación por aportes prevista en la Ley 71 de 1988 y, para ello expone tres argumentos: i) que se encuentra dentro del régimen de transición del artículo 36 de la Ley 100 de 1993, ii) la Ley 1112 de 2006, por medio de la cual se aprueba el “Convenio de Seguridad Social entre la República de Colombia y el Reino de España” no prohíbe el régimen de transición iii) y cuenta con tiempos públicos en Colombia y privados en España, que sumados le otorgan el derecho conforme a ese régimen.
Se encuentra probado en el expediente que la demandante nació el 5 de septiembre de 1958 y prestó sus servicios como docente en la Secretaría de Educación de Cundinamarca del 4 de mayo de 1983 a 28 de noviembre de 1988 y en la Secretaría de Educación Distrital del 29 de noviembre de 1988 a 27 de mayo de 2011 (menos 454 días de licencia no remunerada y comisión en estudios), para un total de 16 años, 9 meses y 20 días.
También se encuentra acreditado que la accionante laboró en forma interrumpida en varias entidades privadas en España entre el mes de agosto de 2001 a octubre de 2012 un total de 1269 días, que corresponde a 3 años, 5 meses y 23 días.” 67. Posteriormente, se refirió al contenido del Convenio de Seguridad Social entre la República de Colombia y el Reino de España, aprobado por la Ley 1112 de 2006 para fijar su objeto y campo de aplicación: “(…) Tiene como objeto permitir reconocerles a los trabajadores colombianos y españoles los tiempos cotizados para pensión en sus respectivos países, mediante la sumatoria de los mismos en ambos Estados para efectos de reconocer la prestación económica a la que hubiere lugar.
El artículo 2º establece su campo de aplicación tanto en España como en Colombia. El literal b precisa que en este país el convenio aplica a la legislación relativa a las prestaciones económicas dispuestas en el Sistema General de Pensiones (Prima Media con Prestación Definida y Ahorro Individual con Solidaridad), en cuanto a vejez, invalidez y sobrevivientes, de origen común. Veamos: “ARTÍCULO
2. CAMPO DE APLICACIÓN MATERIAL. 1. El presente Convenio se aplicará: a) En España: A la Legislación relativa a las prestaciones contributivas del Sistema Español de la Seguridad Social, en lo que se refiere a incapacidad permanente, muerte y supervivencia por enfermedad común o accidente no laboral y jubilación. b) En Colombia: A la legislación relativa a las prestaciones económicas dispuestas en el Sistema General de Pensiones (Prima Media con Prestación Definida y Ahorro Individual con Solidaridad), en cuanto a vejez, invalidez y sobrevivientes, de origen común”. 68.
Luego, efectuó un análisis de las normas nacionales que regulan el sistema de seguridad social en pensiones en el país, para identificar las coincidencias en la forma de liquidación de la pensión entre la Ley 1112 de 2006 y estas últimas: “Es de precisar que el convenio tiene normas propias para la liquidación de la pensión que coinciden con las establecidas en el régimen de seguridad social integral de la Ley 100 de 1993, modificada por la Ley 797 de 2003 y, que no reconocen el régimen de transición del artículo 36 de la mencionada ley que, podría hacer posible la aplicación de otro régimen pensional, con otras disposiciones internas.
En efecto, el artículo 15 dispone que el ingreso base de liquidación de la porción de la pensión que le correspondería a Colombia, se determina con el “promedio de los salarios o rentas sobre las cuales haya cotizado el afiliado en Colombia durante los diez años anteriores al reconocimiento o el promedio de todo el tiempo estimado si éste fuere inferior”, mientras que el artículo 21 de la Ley 100 de 1993, establece que es con “el promedio de los salarios o rentas sobre los cuales ha cotizado el afiliado durante los diez (10) años anteriores al reconocimiento de la pensión, o en todo el tiempo si este fuere inferior”.
(…) Así las cosas, considera la Sala que en el caso particular de la demandante, que cuenta con tiempos cotizados en Colombia y en España y que pretende la sumatoria de estos para obtener el derecho pensional, el régimen que le es aplicable es la Ley 1112 de 2006, por medio de la cual se aprueba el “Convenio de Seguridad Social entre la República de Colombia y el Reino de España” y la Ley 100 de 1993 modificada por la Ley 797 de 2003.” 69.
De esta manera, al verificar el contenido de las normas la autoridad judicial accionada concluyó, de manera razonada, que el Convenio aprobado a través de la Ley 1112 de 2006, que permite el cómputo de tiempos de servicios prestados en España y en Colombia, remite a las normas generales de seguridad social, esto es, la Ley 100 de 1993 y en las disposiciones del referido convenio no se reconoce el régimen de transición contenido en el artículo 36 de la citada Ley 100 de 1993, para que se tengan en cuenta normas anteriores que contengan modalidades de pensiones distintas, pues el propósito de la norma es que se tengan en cuenta para efectos del ingreso base de liquidación el promedio de los salarios o rentas sobre los cuales se haya cotizado durante los últimos diez años o el promedio de todo el tiempo si fuere inferior y no el último año de servicio como lo propone la actora, en virtud de la Ley 71 de 1988. 70.
Ahora bien, al precisar este aspecto el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección A, realizó el análisis de los requisitos generales previstos en el artículo 33 de la Ley 100 de 1993 modificada por la Ley 797 de 2003 y determinó que la señora Sierra no cuenta con el número de semanas requeridas para obtener el derecho de pensión. Al respecto indicó: “El mencionado artículo establece que a partir del 2014 la edad de la mujer para acceder a la pensión de vejez se incrementaría a 57 años de edad y el del hombre 60 años y que para el año 2015 las semanas cotizadas ascenderían a 1300.
Así las cosas, para que la demandante pueda pensionarse conforme al régimen de seguridad social integral debe acreditar 57 años de edad y 1300 semanas. El requisito de la edad lo cumplió el 5 de septiembre de 2015, pues nació en el año 1958; en cuanto a las semanas se tiene que para esa fecha las exigidas eran 1300 y la accionante para el año 2012 contaba con un total de 1050 aproximadamente, las cuales no le alcanzan para obtener la pensión de vejez de la Ley 100 de 1993, modificada por la Ley 797 de 2003, tal como lo concluyó el a quo.” 71.
De acuerdo con lo expuesto, la Sala destaca que no encuentra configurado el defecto sustantivo alegado en el escrito de tutela, pues el Tribunal accionado argumentó de manera razonada los motivos por los cuales considera, dentro de su autonomía judicial, como principio fundamental de la administración de justicia, que bajo la interpretación normativa realizada no era posible aplicar el artículo 36 de la Ley 100 de 1993 pues el deseo del legislador al dictar el régimen general de seguridad social y la Ley 1112 de 2006 fue otro al consagrar normas idénticas en relación con el ingreso base de liquidación. 72.
Por esta razón, se evidencia que no es que se haya llevado a cabo una interpretación inapropiada de las normas alegadas, sino que la conclusión arribada por el juez natural resultó contraria a los intereses de la parte actora, pues al aplicar las mismas a su caso concreto, se estableció que la señora Sierra Escobar no reunía las 1.300 semanas requeridas para ser acreedora de la prestación económica. 2.4.
Conclusión: 73. Por lo anterior, al no encontrar configurados el desconocimiento el precedente y el defecto sustantivo alegados por la parte actora frente a la providencia de reemplazo del 4 de febrero de 2019 proferida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección A, la Sala confirmará el fallo del 3 de octubre de 2019 dictado por la Sección Primera del Consejo de Estado que negó el amparo deprecado.
III. DECISIÓN Por lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Quinta, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley FALLA:
PRIMERO: CONFIRMAR la sentencia del 3 de octubre de 2019, proferida por la Sección Primera del Consejo de Estado, por medio de la cual, se negó el amparo incoado por la parte actora, de conformidad con razones expuestas en este proveído. SEUGNDO: NOTIFICAR a las partes y los intervinientes en la forma prevista en el artículo 30 del Decreto 2591 de 1991.
TERCERO: Dentro de los diez (10) días siguientes a la ejecutoria de esta providencia, envíese el expediente a la Corte Constitucional para su eventual revisión, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 32, inciso 2° del Decreto 2591 de 1991.
NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE. CARLOS ENRIQUE MORENO RUBIO Presidente LUIS ALBERTO ÁLVAREZ PARRA Magistrado ROCÍO ARAÚJO OÑATE Magistrada LUCY JEANNETTE BERMÚDEZ BERMÚDEZ Magistrada ----------------------- [1] Folio 1 del expediente. [2] Decisión que no fue impugnada. [3] Folio 84 del expediente ordinario allegado en medio digital al presente trámite constitucional. [4] Folio 119 del expediente ordinario allegado en medio digital al presente trámite constitucional. [5] Folios 26 y 27 del expediente. [6] Folio 35 del expediente. [7] Revés folio 44 del expediente. [8] Folio 58 del expediente. [9] Folios 66 75 del expediente. [10] Frente a este régimen mencionó la sentencia 2427-2011 de1 15 de mayo de 2014 y la T 365-2010. [11] Sobre el principio de favorabilidad contenido en el artículo 53 de la Constitución Política citó la T- 572 de 2011. [12] Consejo de Estado.
Sala Plena de lo Contencioso Administrativo. Expediente No. 2009-01328-01. Actora: Nery Germania Álvarez Bello. M.P. María Elizabeth García González. [13] El recuento de esos criterios se encuentra en las páginas 13 a 50 del fallo de la Sala Plena antes reseñada. [14] Se dijo en la mencionada sentencia: “DECLÁRASE la procedencia de la acción de tutela contra providencias judiciales, de conformidad con lo expuesto a folios 2 a 50 de esta providencia”. [15] Consejo de Estado.
Sala Plena de lo Contencioso Administrativo. Sentencia del 5 de agosto de 2014, Expediente No. 11001-03-15-000-2012- 02201-01 (IJ). Actor: Alpina Productos Alimenticios. M. P. Jorge Octavio Ramírez Ramírez. [16] Corte Constitucional, Sentencia SU-195 del 12 de marzo de 2012. M.P. Dr. Jorge Iván Palacio Palacio. [17] Corte Constitucional, Sentencias SU.159 del 6 de marzo de 2002.
M.P. Manuel José Espinosa, T-043 del 27 de enero de 2005, M.P. Marco Gerardo Monroy Cabra, T-295 del 31 de marzo de 2005, M.P. Manuel José Cepeda Espinosa, T-657 del 10 de agosto de 2006, M.P. Marco Gerardo Monroy Cabra, T-686 del 31 de agosto de 2007, M.P. Jaime Córdoba Triviño, T-743 del 24 de julio de 2008, M.P. Manuel José Cepeda Espinosa, T-033 del 1º de febrero de 2010, M.P. Jorge Iván Palacio Palacio, T-792 del 1º de octubre 2010, M.P. Jorge Iván Palacio Palacio entre otras. [18] Corte Constitucional, Sentencia T-189 del 3 de marzo de 2005.
M.P. Manuel José cepeda Espinosa [19] Corte Constitucional, Sentencia T-205 del 4 de marzo de 2004. M.P. Clara Inés Vargas Hernández [20] Corte Constitucional, Sentencia T-800 del 22 de septiembre de 2006, M.P. Jaime Araujo Rentería [21] Corte Constitucional, Sentencia T-522 de 2001M.P. Manuel José Cepeda Espinosa [22] Corte Constitucional, Sentencia SU-159 del 6 de marzo de 2002.
M.P. Manuel José Cepeda Espinosa [23] Corte Constitucional, Sentencias T-051 del 30 de enero de 2009. M.P. Manuel José Cepeda Espinosa y T-1101 del 28 de octubre de 2005, M.P. Rodrigo Escobar Gil [24] Corte Constitucional, Sentencia T-018 del 22 de enero de 2008, M.P. Jaime Córdoba Triviño [25] Corte Constitucional, Sentencia T-086 del 8 de febrero de 2007, M.P. Manuel José Cepeda Espinosa [26] Corte Constitucional, Sentencia T-231 del 13 de mayo de 1994.
M.P. Eduardo Cifuentes Muñoz [27] Corte Constitucional, Sentencia T-807 del 26 de agosto de 2004. M.P. Clara Inés Vargas [28] Folio 147 del expediente ordinario allegado en medio digital al presente trámite constitucional.