11001-03-15-000-2019-04384-00 — Consejo de Estado

ACCIÓN DE TUTELA CONTRA PROVIDENCIA JUDICIAL / DESCONOCIMIENTO DEL PRECEDENTE JUDICIAL – No acreditado / ANTECEDENTES JUDICIALES – No constituye precedente / VIOLACIÓN DIRECTA DE LA CONSTITUCIÓN – No acreditado / REAJUSTE DE LA ASIGNACIÓN DE RETIRO DE LA POLICÍA NACIONAL / SUBSIDIO FAMILIAR DE LAS FUERZAS MILITARES / IMPROCEDENCIA DEL SUBSIDIO FAMILIAR – No puede favorecerse de las ventajas de uno y otro régimen [P]ara la Sala, el Tribunal Administrativo del Tolima no incurrió en defecto sustantivo por desconocimiento del precedente judicial, toda vez que los criterios jurisprudenciales emanados por el Tribunal Administrativo del Huila, no son vinculantes para la autoridad judicial accionada, en la medida que constituyen antecedentes jurisprudenciales, teniendo en cuenta que solo las sentencias que profieren los órganos de cierre como lo es el Consejo de Estado, tienen fuerza vinculante y pueden llegar a ser considerados como precedentes jurisprudenciales si cumplen los requisitos señalados para tal fin.

(…) [E]l Tribunal Administrativo del Tolima, expresó que el actor no le asistía razón, en cuanto a que tiene derecho a beneficiarse del régimen prestacional de los Agentes, por ser más beneficioso a sus intereses, toda vez que en aplicación del principio de inescindibilidad de la norma jurídica, éste no puede favorecerse de las ventajas de uno y otro régimen, máxime cuando la decisión de acogerse al Nivel Ejecutivo de la Policía Nacional, surgió de manera espontánea y libre, y en ese orden de ideas, implicaba la aceptación y sometimiento a las normas jurídicas que fijaban los salarios y prestaciones sociales para el mismo.

Además, la aplicación de uno u otro régimen no desconoce el derecho fundamental a la igualdad, dado que éstos tienen bases salariales diferentes como lo son las primas, subsidios, bonificaciones y otros emolumentos propios de cada uno de ellos, y no puede, como lo pretende la parte actora, acudirse a las partidas de un régimen (el de suboficiales), para efectos de liquidar la prestación de retiro de quien pertenece a otro (el de Nivel Ejecutivo, pues ello, como ya se expresó, va en contra del principio de inescindibilidad.

(…) [P]ara la Sala la autoridad judicial accionada no incurrió en violación directa de la Constitución, toda vez que justificó de manera razonable su decisión judicial, al considerar que la norma jurídica que debía aplicarse al caso concreto era el Decreto 1091 en su integridad, con fundamento en el principio de inescindibilidad, teniendo en cuenta que el actor de manera libre y voluntaria decidió acogerse al Nivel Ejecutivo de la Policía Nacional, lo que traía como consecuencia la aceptación y sometimiento a las normas jurídicas que fijaban los salarios y prestaciones sociales frente al caso en cuestión. Además, consideró que la aplicación de dicha norma jurídica, no implicaba la vulneración al derecho fundamental a la igualdad, por lo que para la Sala, en el presente caso no procedía aplicar la excepción de inconstitucionalidad frente al Decreto 1091, toda vez que esta norma jurídica en el caso concreto no desconoció los postulados constitucionales.

Con base en lo anteriormente expuesto, la Sala comparte plenamente lo dicho por el Tribunal Administrativo del Tolima. (…) En ese orden de ideas, para la Sala el Tribunal Administrativo del Tolima no incurrió en los defectos i) sustantivo y ii) en violación directa de la Constitución, teniendo en cuenta que profirió su providencia de manera razonable y ajustada a derecho, en donde no se evidenció por esta Sala una actuación grosera o arbitraria que haya traído como consecuencia la vulneración de los derechos fundamentales de la parte actora.

FUENTE FORMAL: CONSTITUCIÓN POLÍTICA – ARTÍCULO 86 / DECRETO 2591 DE 1991 / DECRETO 1069 DE 2015 / DECRETO 1983 DE 2017 CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN PRIMERA Consejero ponente: HERNANDO SÁNCHEZ SÁNCHEZ Bogotá, D.C., treinta y uno (31) de octubre de dos mil diecinueve (2019) Radicación número: 11001-03-15-000-2019-04384-00(AC) Actor: ALFONSO TORRES ARIZA Demandado: JUZGADO SEXTO ADMINISTRATIVO DEL CIRCUITO DE IBAGUÉ Y OTRO Temas: Defecto sustantivo por desconocimiento del precedente judicial/alcance Violación directa de la Constitución por la no aplicación de la excepción de inconstitucionalidad/alcance Derechos Fundamentales Invocados: i) Acceso a la administración de justicia y ii) debido proceso Derechos Fundamentales Amparados: Ninguno SENTENCIA PRIMERA INSTANCIA La Sala decide la acción de tutela interpuesta por el señor Alfonso Torres Ariza contra el Juzgado Sexto Administrativo del Circuito de Ibagué y el Tribunal Administrativo del Tolima, porque, a su juicio, el Juzgado al proferir la sentencia de 28 de marzo de 2016 y el Tribunal al proferir la sentencia de 4 de abril de 2019, dentro del proceso de nulidad y restablecimiento del derecho identificado con el número único de radicación 73001-33-33-006-2014-00627-01, vulneraron sus derechos fundamentales invocados supra.

La presente providencia tiene tres partes: i) Antecedentes; ii) Consideraciones de la Sala y iii) Resuelve; las cuales se desarrollarán a continuación. I.

ANTECEDENTES La solicitud 1. El actor, obrando mediante apoderado, presentó solicitud de tutela contra el Juzgado Sexto Administrativo del Circuito de Ibagué y el Tribunal Administrativo del Tolima, porque, a su juicio, el Juzgado al proferir la sentencia de 28 de marzo de 2016 y el Tribunal al proferir la sentencia de 4 de abril de 2019, dentro del proceso de nulidad y restablecimiento del derecho identificado con el número único de radicación 73001-33-33-006-2014- 00627-01, vulneró los derechos fundamentales invocados supra.

Presupuestos fácticos 2. Los presupuestos fácticos en los cuales se fundamenta la solicitud de tutela son los siguientes: 3. Indicó que empezó a realizar el curso en el grado de Agente de la Policía Nacional el 30 de mayo de 1983 hasta el 30 de septiembre de 1983. 4. Adujo que tuvo el grado de Agente de la Policía Nacional desde el 1 de octubre de 1983 al 29 de febrero de 1996, en donde con posterioridad, ingresó por homologación al Nivel Ejecutivo de la Policía Nacional, iniciando por el grado de subintendente desde el 1 de marzo de 1996 hasta el 30 de abril de 2005. 5.

Señaló que mediante Resolución núm. 004059 de 30 de junio de 2005, expedida por la Caja de Sueldos de Retiro de la Policía Nacional, se le reconoció la asignación de retiro. 6. Afirmó que antes de ingresar al Nivel Ejecutivo de la Policía Nacional, es decir, cuando ostentaba el grado de Agente, recibía el subsidio familiar en una proporción del 30% por su cónyuge, el 9% por sus dos hijos, y después de ingresar al Nivel Ejecutivo, también se le reconoció dicho subsidio, hasta el momento de adquirir la pensión. 7.

Manifestó que la Caja de Sueldos de Retiro de la Policía Nacional, no le incluyó en la respectiva asignación de retiro, la partida del subsidio familiar, ni en el porcentaje reconocido para los agentes, suboficiales y oficiales de la Policía Nacional, ni en el porcentaje que venía reconociéndose por la Policía Nacional. 8. Expresó que presentó petición ante la Caja de Sueldos de Retiro de la Policía Nacional, el 19 de junio de 2014, solicitando la inclusión del subsidio familiar en la respectiva asignación de retiro, en donde por medio del Oficio núm. 17017 GAG SDP de 15 de julio de 2014, se le dio respuesta negando dicha pretensión. 9.

El señor Alfonso Torres Ariza presentó demanda en ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho contra la Caja de Sueldos de Retiro de la Policía Nacional, con el fin de que se declarara la nulidad del Oficio núm. 17017 GAG SDP de 15 de julio de 2014; y a título de restablecimiento del derecho se ordenara a la entidad demandada incluir el subsidio familiar en la asignación de retiro.

Sentencia proferida el 28 de marzo de 2016 por el Juzgado Sexto Administrativo del Circuito de Ibagué dentro del proceso de nulidad y restablecimiento del derecho identificado con el número único de radicación 73001-33-33-006-2014-00627-01 10. La parte resolutiva de la mencionada sentencia dispuso textualmente lo siguiente: “[…]

PRIMERO: NEGAR las pretensiones de la demanda, de conformidad con lo expuesto […]”. 11. Indicó que la carrera profesional del Nivel Ejecutivo de la Policía Nacional fue implementada con la expedición del Decreto 132 de 13 de enero de 1995[1], modificado por el Decreto 1791 de 14 de septiembre de 2000[2], por medio del cual se establecieron los requisitos, tiempos mínimos y grados para el ascenso. 12.

Expresó que el artículo 15 del Decreto 132 estableció que el personal que ingresara al Nivel Ejecutivo de la Policía Nacional, se sometería al régimen salarial y prestacional determinado en las disposiciones normativas que sobre salarios y prestaciones dictara el Gobierno Nacional; y por su parte el artículo 82, dispuso que el ingreso al Nivel Ejecutivo de la Policía Nacional no podría desmejorar ni discriminar en ningún aspecto al situación de quienes están al servicio de la Policía Nacional.

En ese orden de ideas, consideró que: “[…] Sobre el tema, el H. Consejo de Estado en providencia del 31 de enero de 2013, con ponencia del CP. Víctor Hernando Alvarado Ardila dentro del radicado 73001233100020110003901 se pronunció en los siguientes términos: “Bajo los referidos presupuestos de la relación laboral del demandante en la Policía Nacional, entonces, es válido afirmar que la homologación a la que se sometió le permite estar amparado por la prohibición de discriminar o desmejorar sus condiciones salariales y prestacionales, regla que deriva, se reitera, de instrumentos internacionales suscritos por el país, de la Constitución Política, de la Ley 4ª de 1992 y de las propias normas que crearon e implementaron el Nivel Ejecutivo en la Policía Nacional.

El citado desmejoramiento, no obstante, no puede mirarse aisladamente o, dicho de otra forma, factor por factor, pues ello permitiría la posibilidad de crear, sin competencia para el efecto, un tercer régimen, compuesto por aquellos elementos más favorables de cada uno de los regímenes en estudio [en este caso, el de Agentes - Decreto 1213 de 1990, por un lado; y, el del Nivel Ejecutivo - Decreto 1091 de 1995, por el otro].

Por el contrario, y en virtud del principio de inescindibilidad [ampliamente delineado por la jurisprudencia laboral contenciosa], la favorabilidad del Nivel ejecutivo al que se acogió libremente el interesado debe observarse en su integridad, pues es posible que en la nueva normativa aplicable [la contenida en el Decreto 1091 de 1995] existan ventajas no estipuladas mientras ostentó la condición de Agente y que, a su turno, se hayan eliminado otras, pese a lo cual, en su conjunto, su condición de integrante de Nivel Ejecutivo le haya permitido, incluso, mejorar sus condiciones salariales y prestacionales.

(…) También cabe precisar que en materia de subsidio familiar el régimen del nivel Ejecutivo consagró unas nuevas condiciones que posiblemente no le favorecieron al interesado, pero que, por otros aspectos parece más benéfico, pues permite la inclusión de los hermanos y padres como beneficiarios del mismo. Sumado a ello, dentro del plenario no se probó que el demandante tuviera hijos menores de 12 años, a los cuales le fueran aplicables los beneficios allí contemplados.

A más de ello, en la referida sentencia se hizo un estudio comparativo de los factores reconocidos en los dos regímenes concluyendo que la asignación básica de un agente para el año 2009 correspondía a $756.126 pesos, mientras que para un Intendente correspondía a $1.627.368. pesos; también se dijo que en el régimen salarial y prestacional del nivel ejecutivo no se contemplaron las primas de actividad y antigüedad, entre otras, pero se crearon unas nuevas primas y se consagró una asignación básica superior en relación con el grado de Agente, por lo que con el nuevo régimen se superaron las condiciones salariales y prestacionales que ostentaban los Agentes.

En este orden de ideas, es claro para el Despacho, mirando en conjunto la norma, Decreto No. 1091 de 1995, que con ésta no se lesiona el mandato de no regresividad, por el contrario, se observa que reporta mayores beneficios de los que traía los Agentes, pues a simple vista se observa que su ingreso salarial se incrementó notoriamente […]”. 13.

El Juzgado al resolver el caso concreto, manifestó que el señor Alfonso Torres Ariza ingresó a la Policía Nacional como Agente Alumno el 30 de mayo de 1983, homologándose al Nivel Ejecutivo como Intendente, a partir de 1 de marzo de 1996, por lo que podría evidenciarse que si la parte actora se encontraba inconforme con dicha homologación al considerar que existió una desmejora en sus derechos, ha debido no aceptar dicha homologación, y en el peor de los casos, efectuada la misma, debió demandar el acto administrativo por medio del cual se efectuó la respectiva homologación, y solicitar la aplicación del antiguo régimen, sin embargo, guardó silencio “[…] y ahora pretende que se le aplique normas relativas a los Agentes aun cuando es beneficiario de las disposiciones del Decreto 1091 de 1995, contrariando así el principio de inescindibilidad normativa, en el entendido que pretende la aplicación simultánea de dos disposiciones normativas en cuanto a los apartes que le favorecen, olvidando que la aplicación de las normas lo es de forma integral y no fraccionada […]”.

Sentencia proferida el 4 de abril de 2019 por el Tribunal Administrativo del Tolima dentro del proceso de nulidad y restablecimiento del derecho identificado con el número único de radicación 73001-33-33-006-2014-00627- 01 14. El Tribunal Administrativo del Tolima, dispuso en la parte resolutiva: “[…] Primero: Confirmar la sentencia proferida en audiencia inicial del 28 de marzo de 2016 por el Juzgado Sexto Administrativo Oral del Circuito de Ibagué, dentro del proceso promovido por el señor Alfonso Torres Ariza contra Casur, mediante la cual se negaron las súplicas de la demanda […]”. 15.

El Tribunal consideró que el señor Alfonso Torres Ariza no le asiste razón, en cuanto a que tiene derecho a beneficiarse del régimen prestacional de los Agentes, por ser más beneficioso a sus intereses, toda vez que en aplicación del principio de inescindibilidad de la norma jurídica, éste no puede favorecerse de las ventajas de uno y otro régimen, máxime cuando la decisión de acogerse al Nivel Ejecutivo de la Policía Nacional, surgió de manera espontánea y libre, y en ese orden de ideas, implicaba la aceptación y sometimiento a las normas jurídicas que fijaban los salarios y prestaciones sociales para el mismo.

Además, la aplicación de uno u otro régimen no desconoce el derecho fundamental a la igualdad, dado que éstos tienen bases salariales diferentes como lo son las primas, subsidios, bonificaciones y otros emolumentos propios de cada uno de ellos, y no puede, como lo pretende el señor Alfonso Torres Ariza, acudirse a las partidas de un régimen (el de suboficiales), para efectos de liquidar la prestación de retiro de quien pertenece a otro (el de Nivel Ejecutivo), pues ello, como ya se expresó, va en contra del principio de inescindibilidad.

La solicitud de tutela Pretensiones 16. El actor solicitó en su escrito de tutela: “[…] Solicito a los Honorables magistrados, que se Anule, Suspenda, Revoque, ordene rehacer un nuevo fallo o deje sin efecto las providencias emitida (sic) por el Juzgado Sexto Administrativo oral del Circuito de Ibagué Tolima y el Tribunal Administrativo del Tolima, de fechas 28 de marzo de 2016 y del 04 de abril de 2019 respectivamente, dentro del proceso de nulidad y restablecimiento del derecho, dentro del radicado No. 73001- 3333-006-2014-00627-01 emitidas por las accionadas, donde niegan en primera y segunda instancia la inclusión de la partida del subsidio familiar en mi asignación de servicio;

Y en consecuencia se ordene la inclusión de la partida del subsidio familiar en la asignación de retiro del accionante, bajo la normatividad de un agente, suboficial de la policía nacional, o en el peor de los casos se ordene la inclusión de la partida del subsidio familiar en la asignación de retiro del accionante, bajo el respectivo porcentaje que se le reconocería cuando era activo de la policía nacional […]”. 17.

La parte actora indicó en su escrito de tutela que la autoridad judicial accionada incurrió en un i) defecto sustantivo por desconocimiento del precedente judicial y ii) en violación directa de la Constitución por no haber aplicado la excepción de inconstitucionalidad al caso concreto. Actuación 18. El Despacho, por auto de 11 de octubre de 2019, admitió la acción de tutela y dispuso notificar al Juzgado Sexto Administrativo del Circuito de Ibagué y a los magistrados del Tribunal Administrativo del Tolima, concediéndoles el término de dos (2) días para que rindieran informe sobre el particular. 19.

De igual manera, dispuso vincular a la Caja de Sueldos de Retiro de la Policía Nacional concediéndole el mismo término de dos (2) días para rendir el informe. Intervenciones de las partes accionadas y las partes vinculadas 20. La Jefe Oficina Asesora Jurídica de la Caja de Sueldos de Retiro de la Policía Nacional, indicó que: “[…] El accionante pretende la revisión de un proceso de un proceso legalmente concluido endilgando vías de hecho por defecto sustantivo en la producción de los fallos proferidos por el Juzgado y Tribunal Administrativo citados.

En este evento se advierte que el juez natural es autónomo e independiente y debe aplicar las normas legales, especiales y vigentes, como también los parámetros jurisprudenciales aplicables para los respectivos casos. La acción de tutela no es un mecanismo idóneo para el control de legalidad de las providencias judiciales en atención a que la ley consagra los recursos y las oportunidades procesales para interponerlos garantizando el derecho constitucional de defensa y a la doble instancia. Como se puede observar la Caja de Sueldos de Retiro de la Policía Nacional ha cumplido con los ordenamientos especiales vigentes y demás normas concordantes a la materia y jurisprudenciales, al emitir los actos materia del debate, sin violar ni lesionar derechos fundamentales y conexos […]”. 21.

El Tribunal Administrativo del Tolima, consideró que: “[…] Así las cosas, de la solicitud de amparo efectuada por la parte actora, lo que se evidencia en que existen criterios de interpretación de normas legales disimiles entre lo decidido por el Juzgado Sexto Administrativo del Circuito de Ibagué y por esta Corporación frente a lo expuesto por la parte actora, específicamente sobre la determinación en la inclusión del subsidio familiar, pues a criterio del tutelante debe reconocérsele el subsidio familiar como partida computable para su asignación de retiro, lo cual desecha de plano la vulneración de los derechos fundamentales alegado, por lo que pretende es reabrir el debate jurídico puesto en conocimiento ante el juez ordinario; en consecuencia, solicito a esa Corporación negar las pretensiones, dado que no se incurrió en vía de hecho al expedir la decisión que aquí se controvierte; tampoco se hicieron interpretaciones inconstitucionales, ni se avizora una violación de algún derecho fundamental por falta de aplicación de una disposición, aplicación indebida o interpretación errónea, ni existe una carencia de motivación, ni mucho menos una violación directa de la Constitución y, por el contrario, la decisión se ajustó a la normatividad vigente y a lo dispuesto en la jurisprudencia de ese cuerpo colegiado […]”.

“[…] 1. Se admite la expedición de la sentencia en los términos señalados en la demanda. 2. Sin embargo, no se comparten las apreciaciones en torno a los defectos imprecados, toda vez (sic) se ha cumplido con los lineamientos jurisprudenciales en su momento en torno a la materia. 3. Además de aceptarse las pretensiones de la demanda, el personal retirado tendría una prima de antigüedad y de actividad superior a los activos que si están en actividad y están acumulando antigüedad, incluso la asignación de retiro sería igual o superior en el caso que lleguen hasta el tope legal de la asignación total de un miembro que esté en actividad hasta en un 20% más; lo cual sería ilógico e iría en contra del principio de sostenibilidad del sistema pensional […]”. 22.

Durante el presente trámite, el Juzgado Sexto Administrativo del Circuito de Ibagué, guardó silencio. II. CONSIDERACIONES DE LA SALA Competencia de la Sala 23. Esta Sección es competente para conocer de este proceso, de conformidad con los artículos 1.º y 37 del Decreto 2591 de 1991, por el cual se reglamenta la acción de tutela establecida en el artículo 86 de la Constitución Política; el artículo 1.º del Decreto núm. 1983 de 30 de noviembre de 2017, por el cual se establecen reglas para el reparto de la acción de tutela; y, el Acuerdo núm. 80 de 12 de marzo de 2019.

Generalidades de la acción de tutela 24. La acción de tutela ha sido instituida como instrumento preferente y sumario, destinado a proteger de manera efectiva e inmediata los derechos constitucionales fundamentales, cuando hayan sido violados o amenazados por las autoridades públicas, o por los particulares, en los casos expresamente indicados.

Procede, a falta de otro medio de defensa judicial, a menos que se utilice como mecanismo transitorio, para prevenir un perjuicio irremediable. Problemas jurídicos 25. En el caso sub examine, los problemas jurídicos que debe resolver la Sala consisten en: i) determinar si, en efecto, es procedente la acción de tutela acreditándose el cumplimiento de los requisitos generales de procedibilidad de la acción de tutela contra sentencias judiciales, y de ser así, ii) establecer si el Tribunal Administrativo del Tolima, al proferir la sentencia de 4 de abril de 2019 dentro del proceso de nulidad y restablecimiento del derecho identificado con el número único de radicación 73001-33-33-006-2014-00627-01, incurrió, i) en defecto sustantivo por desconocimiento del precedente judicial y ii) en violación directa de la Constitución, lo que trajo como consecuencia que no se le reconociera la partida del subsidio familiar en la respectiva asignación de retiro. 26.

Para resolver los anteriores problemas jurídicos esta Sala analizará los siguientes temas: i) procedencia de la acción de tutela frente a providencias judiciales; ii) requisitos generales y especiales de procedibilidad de la acción de tutela cuando se dirige contra providencias judiciales; iii) análisis del cumplimiento de los requisitos generales de procedibilidad en el caso concreto; iv) el defecto sustantivo por desconocimiento del precedente judicial; v) la figura de la excepción de inconstitucionalidad en el ordenamiento jurídico colombiano; vi) la violación directa de la Constitución por la no aplicación de la excepción de inconstitucionalidad y, finalmente, la vii) solución del caso concreto.

Procedencia de la acción de tutela frente a providencias judiciales 27. Con ocasión de la acción de tutela instaurada por la señora Nery Germania Álvarez Bello[3], en un asunto que fue asumido por importancia jurídica por la Sala Plena, en sentencia del 31 de julio de 2012, consideró necesario admitir que debe acometerse el estudio de fondo de la acción de tutela cuando se esté en presencia de providencias judiciales – sin importar la instancia y el órgano que las profiera – que resulten violatorias de derecho fundamentales, observando al efecto los parámetros fijados hasta el momento jurisprudencialmente y los que en el futuro determine la Ley y la propia doctrina judicial.

Requisitos generales y especiales de procedibilidad de la acción de tutela cuando se dirige contra providencias judiciales 28. Esta Sección[4] adoptó como parámetros a seguir los indicados en la sentencia C-590 de 8 de junio de 2005, proferida por la Corte Constitucional, sin perjuicio de los demás pronunciamientos que esta Corporación elabore sobre el tema. 29.

Por lo anterior, y con el fin de hacer operante la nueva posición jurisprudencial, estableció como requisitos generales de procedibilidad de esta acción constitucional, cuando se dirige contra decisiones judiciales: i) la relevancia constitucional del asunto; ii) el uso de todos los medios de defensa judiciales salvo la existencia de un perjuicio irremediable; iii) el cumplimiento del principio de inmediatez; iv) la existencia de una irregularidad procesal con efecto decisivo en la providencia objeto de inconformidad; v) la identificación clara de los hechos causantes de la vulneración y su alegación en el proceso, y vi) que no se trate de tutela contra tutela. 30.

Además de estas exigencias, la Corte, en la mencionada sentencia C–590 de 2005, precisó que era imperioso acreditar la existencia de unos requisitos especiales de procedibilidad, que el propio Tribunal Constitucional los ha considerado como las causales concretas que “de verificarse su ocurrencia autorizan al juez de tutela a dejar sin efecto una providencia judicial”[5]. 31.

Así pues, el juez debe comprobar la ocurrencia de al menos uno de los siguientes defectos: i) orgánico; ii) procedimental absoluto; iii) fáctico; iv) material o sustantivo; v) error inducido; vi) decisión sin motivación; vii) desconocimiento del precedente; y viii) violación directa de la Constitución. 32. De lo expuesto, la Sala advierte que, cuando el juez constitucional conoce una demanda impetrada en ejercicio de la acción de tutela y en la que se alega la vulneración de derechos fundamentales con ocasión de la expedición de una providencia judicial: en primer lugar, debe verificar la presencia de los requisitos generales y, en segundo término, le corresponde examinar si en el caso objeto de análisis se configura uno de los defectos especiales ya explicados, permitiéndole de esta manera “dejar sin efecto o modular la decisión”[6] que encaje en dichos parámetros. 33.

Se trata, entonces, de una rigurosa y cuidadosa constatación de los presupuestos de procedibilidad, por cuanto resulta a todas luces necesario evitar que este instrumento excepcional se convierta en una manera de desconocer principios y valores constitucionales tales como los de cosa juzgada, debido proceso, seguridad jurídica e independencia judicial que gobiernan todo proceso jurisdiccional. 34.

El criterio expuesto fue reiterado en pronunciamiento de la Sala Plena de la Corporación, en sentencia de unificación de 5 de agosto de 2014[7]. Análisis del cumplimiento de los requisitos generales de procedibilidad de la acción de tutela en el caso concreto 35. La Sala estudiará la procedencia de la acción de tutela bajo la premisa del cumplimiento de los requisitos generales de procedibilidad de la acción de tutela contra providencias judiciales, dispuestos por la sentencia C-590 de 2005, proferida por la Corte Constitucional. 36.

En el caso bajo examen la Sala advierte que la acción de tutela cumple con los requisitos generales de procedibilidad, toda vez que: 36.1. Es evidente que la cuestión que se discute reviste relevancia constitucional, comoquiera que se controvierte la vulneración de los derechos fundamentales de la parte actora al acceso a la administración de justicia y al debido proceso. 36.2.

La Sala debe hacer énfasis, en que en el presente caso se cumple con el requisito de la relevancia constitucional dentro del marco de la acción de tutela contra providencias judiciales, i) toda vez que se trata de la posible afectación de los derechos fundamentales al acceso a la administración de justicia y al debido proceso, y además, ii) la parte actora cumplió con la carga argumentativa mínima en dar las razones jurídicas por las cuales la autoridad judicial accionada incurrió en un posible defecto sustantivo y en violación directa de la Constitución. 36.3 Para la Sala exigirle a la parte actora una carga argumentativa mínima se justifica, toda vez que si bien es cierto la acción de tutela goza de la característica principal de la informalidad que se fundamenta en el mandato constitucional de la prevalencia del derecho sustancial sobre las formas procesales[8], en el escenario del amparo contra providencias judiciales, cuando esta prospera se afecta el principio de la cosa juzgada, por lo que el juez constitucional sólo puede remover dicha cosa juzgada de una sentencia o auto, cuando se evidencia a través de la argumentación jurídica del actor, que realmente el operador judicial profirió una providencia arbitraria e irrazonable, que implicó la vulneración de derechos fundamentales. 36.4 Cumplió con el principio de inmediatez[9] 36.5 No existen medios ordinarios y/o extraordinarios de defensa judicial eficaces y eficientes con los cuales la parte actora pueda lograr la protección de los derechos invocados; 36.6 En la acción de tutela no se alega un defecto procedimental, por lo que no es necesario determinar la existencia de una irregularidad procesal con efecto decisivo en la providencia objeto de inconformidad; 36.7 La parte actora identificó los hechos y los derechos cuya vulneración alega. 36.8 No se trata de una acción de tutela contra sentencia de tutela.

Análisis del cumplimiento de los requisitos especiales de procedibilidad de la acción de tutela en el caso concreto 37. La Sala debe determinar si, en efecto, el Tribunal Administrativo del Tolima, incurrió i) en defecto sustantivo por desconocimiento del precedente judicial y en ii) violación directa de la Constitución por la no aplicación de la excepción de inconstitucionalidad al caso concreto, dentro del proceso de nulidad y restablecimiento del derecho identificado con el número único de radicación 73001-33-33-006-2014-00627-01. 38.

Para determinar lo anterior, la Sala hará los siguientes análisis: el i) defecto sustantivo por desconocimiento del precedente judicial, ii) la figura de la excepción de inconstitucionalidad en el ordenamiento jurídico colombiano, iii) la violación directa de la Constitución por la no aplicación de la excepción de inconstitucionalidad al caso concreto, y, finalmente, iv) analizará el caso en concreto.

Defecto sustantivo por desconocimiento del precedente judicial 39. La Sala considera que es necesario señalar que en nuestro ordenamiento jurídico se han desarrollado en torno a las decisiones judiciales, entre otras, las siguientes figuras jurisprudenciales: la doctrina probable, el antecedente jurisprudencial, el precedente jurisprudencial, la sentencia de unificación y la extensión de la jurisprudencia. 40.

Dichas figuras encuentran su fundamento legal en los artículos 4.º de la Ley 169 de 31 de diciembre de 1896[10] y el 270 de la Ley 1437 de 18 de enero de 2011[11]; así como su respaldo jurisprudencial las sentencias C- 836 de 2001[12]; C-816 de 2011[13]; C-179 de 2016[14]; y T-102 de 2014[15]. 41. En relación con esta causal, la Corte Constitucional ha desarrollado, ampliamente, el concepto del precedente judicial, definiéndolo así: “[…] conjunto de sentencias previas al caso que se habrá de resolver que por su pertinencia para la resolución de un problema jurídico constitucional, debe considerar necesariamente un juez o una autoridad determinada, al momento de dictar sentencia […].”[16] (Negrilla fuera de texto). 42.

Así las cosas, la aplicación del precedente judicial en un caso determinado, busca asegurar la eficacia de los principios y derechos fundamentales a la igualdad, a la buena fe, a la seguridad jurídica y a la confianza legítima que, a su vez, garantizan la protección del debido proceso y el acceso efectivo a la Administración de Justicia. 43.

Lo anterior encuentra su fundamento en el criterio desarrollado por la Corte Constitucional[17], según el cual la actividad interpretativa que se realiza con fundamento en el principio de la autonomía judicial está supeditada al respeto del derecho a la igualdad en la aplicación de la ley, lo que supone, necesariamente que, en casos análogos, los funcionarios judiciales se encuentran atados en sus decisiones, por la regla jurisprudencial que, para el asunto concreto, se haya fijado por el funcionario de superior jerarquía (precedente vertical) o por el mismo juez (precedente horizontal). 44.

En efecto, la Corte Constitucional en sentencia T-457 de 2008[18] indicó: “[…] En relación a la aplicación del precedente, esta Sala de Revisión en sentencia T-158 de 2006 señaló: “Por ello, la correcta utilización del precedente judicial implica que un caso pendiente de decisión debe ser fallado de conformidad con el(los) caso(s) del pasado, sólo (i) si los hechos relevantes que definen el caso pendiente de fallo son semejantes a los supuestos de hecho que enmarcan el caso del pasado, (ii) si la consecuencia jurídica aplicada a los supuestos del caso pasado, constituye la pretensión del caso presente y (iii) si la regla jurisprudencial no ha sido cambiada o ha evolucionado en una distinta o más específica que modifique algún supuesto de hecho para su aplicación […]”.

(Negrilla fuera de texto). 45. Sin embargo, la misma Corte ha precisado que, salvo en materia constitucional, cuya doctrina es obligatoria[19], la regla del respeto del precedente no es absoluta, debido a que la interpretación judicial no puede tornarse inflexible frente a la dinámica social, ni petrificarse, o convertirse en el único criterio tendiente a resolver una situación concreta. 46.

Lo anterior se traduce en el reconocimiento de un conjunto de supuestos en los cuales resulta legítimo apartarse del precedente judicial vigente, desarrollados jurisprudencialmente y recogidos en pronunciamientos anteriores de la Sala[20], a saber: i) la disanalogía o falta de semejanza estricta entre el caso que origina el precedente y el que se resuelve con posterioridad; ii) una transformación significativa de la situación social, política o económica en la que se debe aplicar la regla definida con anterioridad con fuerza de precedente; iii) un cambio en el orden constitucional o legal que sirvió de base a la toma de las decisiones adoptadas como precedentes; iv) la falta de claridad o consistencia en la jurisprudencia que debe ser tomada como referente, y, v) la consideración que esa jurisprudencia resulta errónea, por ser contraria a los valores, objetivos, principios y derechos en los que se fundamenta el ordenamiento jurídico. 47.

En efecto, la Sala[21] ha reconocido que, “en los eventos referidos, el juez que se separa del precedente asume una especial carga de argumentación, en virtud de la cual debe exponer, de manera clara, razonada y completa, las razones en las que fundamenta el cambio de posición jurisprudencial[22]”, para lo cual resulta obligatorio referirse a este –al precedente-, analizarlo respecto del caso concreto y fundamentar con suficiencia los motivos y las normas en que se sustenta la decisión de apartarse. 48.

Por último, debe hacerse énfasis, en que la labor judicial que llevan a cabo los órganos de cierre como lo son: la i) Corte Constitucional, ii) el Consejo de Estado y iii) la Corte Suprema de Justicia, cuando establecen o fijan el alcance de una disposición normativa, crean reglas y sub reglas jurisprudenciales, que deben ser tenidas en cuenta por todos los jueces, al momento de resolver los casos concretos.

Frente al tema, ha dicho la Corte Constitucional[23]: “[…] La necesidad de otorgar esa fuerza obligatoria a los precedentes se explica a partir de varias razones. En primer lugar, el Derecho hace uso del lenguaje natural para expresarse, de modo que adquiere todas aquellas vicisitudes de ese código semántico, en especial la ambigüedad y la vaguedad, esto es, tanto la posibilidad que un mismo término guarde diversos significados, como la dificultad inherente a todo concepto para ser precisado en cada caso concreto.[24] Así por ejemplo, solo dentro del lenguaje jurídico el término “prescripción” logra los significados más disímiles, lo que demuestra la ambigüedad o polisemia del mismo.

Igualmente, existen evidentes dificultades para definir el ámbito de aplicación de conceptos que si bien son indeterminados, tienen un uso extendido en las disposiciones jurídicas, tales como “eficiencia”, “razonabilidad” o “diligencia”. Estos debates, que están presentes en cualquier disposición de derecho, solo pueden solucionarse en cada escenario concreto mediante una decisión judicial que es, ante todo, un proceso interpretativo dirigido a la fijación de reglas, de origen jurisprudencial, para la solución de los casos que se someten a la jurisdicción. En últimas, el Derecho no es una aplicación mecánica de consecuencias jurídicas previstas en preceptos generales, como lo aspiraba la práctica jurídica de inicios del siglo XIX, marcada por el concepto del Código, sino una práctica argumentativa racional. 11.2.

Además, este último argumento permite hacer compatible la actividad creadora de derecho por parte de los jueces con el principio democrático. En efecto, en las sociedades contemporáneas, merced la complejidad de las relaciones entre sus agentes, es imposible que las asambleas representativas puedan configurar preceptos que solucionen, de manera específica, todos los casos posibles.

Por ende, es inevitable (y como se verá más adelante incluso necesario y valioso) que los jueces conserven la competencia para la definición concreta del derecho, a partir de reglas de origen judicial, creadas a partir de las disposiciones aprobadas por el legislador […]”. […] “[…] Lo anterior conlleva necesariamente una adecuada interpretación del concepto “imperio de la ley” al que refiere el artículo 230 C.P. Para la Corte, la definición de las reglas de derecho que aplican las autoridades administrativas y judiciales pasa un proceso interpretativo previo, en el que armoniza el mandato legal particular con el plexo de derechos, principios y valores constitucionales relacionados con el caso, junto con los principios rectores que ordenan la materia correspondiente.

A su vez, cuando esta labor es adelantada por aquellas máximas instancias de justicia, que tienen la función constitucional de unificar jurisprudencia con carácter de autoridad, las subreglas resultantes son vinculantes, siendo el sustento de esa conclusión la naturaleza imperativa que la Carta confiere a la Constitución y a la ley. En términos simples, el deber de acatar los mandatos superiores y legales incorpora, de suyo, el mandato imperativo de asumir como reglas formales de derecho las decisiones que unifican jurisprudencia y/o hacen tránsito a cosa juzgada constitucional, en tanto la ratio decidendi de esas sentencias contienen las subreglas que, mediante la armonización concreta de las distintas fuentes de derecho, dirimen los conflictos sometidos al conocimiento de las autoridades judiciales y administrativas.

Esta disciplina jurisprudencial, a su vez, garantiza la vigencia de principios nodales para el Estado Constitucional, como la seguridad jurídica y la igualdad de trato ante las autoridades […]”. (Resaltado por la Sala). 49. En ese orden de ideas, las reglas y sub reglas jurisprudenciales que crean los órganos de cierre, como lo es entre otros, el Consejo de Estado, tienen carácter vinculante para los demás jueces que hacen parte de la jurisdicción de lo contencioso administrativo y deben ser aplicados, cuando se evidencie, i) que los hechos del caso sean equiparables a los resueltos anteriormente y ii) que la ratio decidendi resuelva un problema jurídico semejante al propuesto en el nuevo caso, lo que trae como consecuencia, que dentro del marco de un Estado Social de Derecho, como el de Colombia, se garanticen principios constitucionales tan importantes como la igualdad, la seguridad jurídica y el principio de confianza legítima.

La excepción de inconstitucionalidad 50. La excepción de inconstitucionalidad consiste en la facultad que tienen los jueces o las autoridades administrativas de inaplicar una norma jurídica al caso concreto cuando vulnera algún postulado de la Constitución Política de 1991, y tiene como objetivo principal, garantizar la protección de los derechos fundamentales y el principio de la supremacía de la Constitución. 51.

En ese orden de ideas, el artículo 4 de la Constitución Política de 1991, dispone lo siguiente: “[…] La Constitución es norma de normas. En todo caso de incompatibilidad entre la Constitución y la ley u otra norma jurídica, se aplicarán las disposiciones constitucionales […]”. (Resaltado por la Sala). 52. La Corte Constitucional, frente al tema ha dicho lo siguiente[25]: “[…] La excepción de inconstitucionalidad o el control de constitucionalidad por vía de excepción, se fundamenta en la actualidad en el artículo 4º de la Constitución, que establece que “La Constitución es norma de normas.

En todo caso de incompatibilidad entre la Constitución y la ley u otra norma jurídica, se aplicarán las disposiciones constitucionales…”[26]. Esta norma hace que nuestro sistema de control de constitucionalidad sea calificado por la doctrina como un sistema mixto[27] ya que combina un control concentrado en cabeza de la Corte Constitucional y un control difuso de constitucionalidad en donde cualquier autoridad puede dejar de aplicar la ley u otra norma jurídica por ser contraria a la Constitución[28]. 2.2 De otra parte hay que tener en cuenta que el control por vía de excepción lo puede realizar cualquier juez, autoridad administrativa e incluso particulares que tengan que aplicar una norma jurídica en un caso concreto[29].

Este tipo de control se realiza a solicitud de parte en un proceso judicial o ex officio por parte de la autoridad o el particular al momento de aplicar una norma jurídica que encuentre contraria a la Constitución. En este caso se debe subrayar que la norma legal o reglamentaria que haya sido exceptuada por inconstitucional no desaparece del sistema jurídico y continúa siendo válida ya que los efectos del control por vía de excepción son inter partes, solo se aplican para el caso concreto y no anulan en forma definitiva la norma que se considera contraria a la Constitución […]”. 53.

En ese orden de ideas, la excepción de inconstitucionalidad: i) puede ser ejercida a solicitud de parte o ex officio por parte del juez, ii) es informal dado que no se requieren requisitos exigentes para su configuración, en donde basta que se demuestre que la norma jurídica aplicable al caso concreto sea manifiestamente contraria a la Constitución Política de 1991 y iii) tiene efectos inter partes[30].

La violación directa de la Constitución como causal de procedibilidad de la acción de tutela contra providencias judiciales 54. En lo que respecta al defecto de violación directa de la Constitución, se tiene que, de acuerdo con la jurisprudencia de la Corte Constitucional, este se predica cuando la afectación se deriva de una interpretación legal inconstitucional o por la omisión en aplicar la excepción de inconstitucionalidad, por parte de la autoridad judicial.

Sobre el particular, la Corte Constitucional precisó lo siguiente: “[…] La exigencia de razonabilidad y de proporcionalidad en el proceso interpretativo y en los resultados de la interpretación, precisamente llama la atención acerca del papel que le corresponde a la Carta en la aplicación de la ley y, por eso, reiteradamente la jurisprudencia ha hecho énfasis en que las decisiones judiciales vulneran directamente la Constitución cuando el juez realiza una interpretación de la normatividad evidentemente contraria a la Constitución y también cuando se abstenga de aplicar la excepción de inconstitucionalidad en un caso en el cual, de no hacerlo, la decisión quebrantaría preceptos constitucionales […]”[31]. 55.

En ese orden de ideas, el defecto por violación directa de la Constitución, se estructura cuando la afectación se deriva de una i) interpretación de las normas jurídicas contrarias a la Constitución, ii) por la omisión en aplicar la excepción de inconstitucionalidad y iii) cuando la autoridad judicial desconoce los postulados de la Carta Política de 1991. 56.

Ahora bien, la Corte Constitucional respecto al cargo por violación directa de la Constitución por la omisión en aplicar la excepción de inconstitucionalidad, ha dicho que: “[ ] Recuérdese que la excepción de inconstitucionalidad consiste en la inaplicación, en caso de contradicción manifiesta con la Constitución Política, de las normas de inferior jerarquía a propósito de un caso particular y con efectos inter partes.

Cuando una autoridad judicial no aplica la excepción de inconstitucionalidad en una providencia judicial comete una violación directa de la Constitución ya que pasa por alto el artículo 4 de la Carta Política que ordena que “en todo caso de incompatibilidad entre la Constitución y la ley u otra norma jurídica, se aplicarán las disposiciones constitucionales” con el consecuente desconocimiento de la supremacía de la norma superior y de su valor normativo.

En este sentido la jurisprudencia constitucional ha resaltado que el principio de supremacía de la Constitución consiste en que “esta se impone como el grado más alto dentro de la jerarquía de las normas, de manera que el contenido de las leyes y de las normas jurídicas generales está limitado por el de la Constitución. Así pues, debe existir siempre armonía entre los preceptos constitucionales y las normas jurídicas de inferior rango, y si no la hay, la Constitución Política de 1991 ordena de manera categórica que se apliquen las disposiciones constitucionales en aquellos casos en que sea manifiesta y no caprichosa, la incompatibilidad entre las mismas, por parte de las autoridades con plena competencia para ello”[32].

De manera similar ha señalado que “el valor normativo de la Constitución Política y la primacía que le es consustancial, obliga al juez a desechar la aplicación de una ley que claramente viola sus disposiciones. La figura de la excepción de inconstitucionalidad, cuando se dan sus presupuestos, compromete al juez de la causa que debe siempre velar por el efectivo cumplimiento de los mandatos constitucionales”[33] […]”. 57.

En ese orden de ideas, se evidencia que cuando en una providencia judicial no se inaplica una norma jurídica que contradice manifiestamente los postulados constitucionales, se configura la violación directa de la Constitución por la omisión en aplicar la excepción de inconstitucionalidad[34]. Análisis del caso en concreto 58. Visto el marco normativo y los desarrollos jurisprudenciales en la parte considerativa de esta sentencia, la Sala procede a realizar el análisis del acervo probatorio, para posteriormente, en aplicación del silogismo jurídico, concluir el caso concreto. 59.

La Sala procederá a apreciar y valorar todas las pruebas decretadas y aportadas en primera y segunda instancia, de conformidad con las reglas de la sana crítica y en los términos del artículo 176 del Código General del Proceso, aplicando para ello las reglas de la lógica y la certeza que sobre determinados hechos se requiere para efectos de decidir lo que en derecho corresponda, en relación con los problemas jurídicos planteados en el escrito de tutela.

Acervo y análisis probatorios 60. Para resolver el caso sub judice, la Sala seguirá rigurosamente los parámetros establecidos por la Corte Constitucional respecto al defecto sustantivo y a la violación directa de la Constitución, a fin de determinar si, efectivamente, la autoridad judicial accionada incurrió en los yerros mencionados, para lo cual revisará el acervo probatorio: Cargo por desconocimiento del precedente judicial 61.

La parte actora en su escrito de tutela señaló que la autoridad judicial accionada, se apartó de los siguientes precedentes judiciales sentados por el Consejo de Estado: - Consejo de Estado, Sección Segunda, sentencia de 12 de abril de 2012[35]. - Consejo de Estado, Sección Segunda, sentencia de 17 de abril de 2013[36]. - Consejo de Estado, Sección Segunda, sentencia de 11 de diciembre de 2014[37]. 62.

De igual manera, consideró que la autoridad judicial accionada, desconoció el precedente sentado por el Tribunal Administrativo del Huila, el 18 de diciembre de 2017[38]. 63. Para la aplicación del precedente judicial al caso concreto es necesario verificar la procedencia de los siguientes criterios: i) que en la ratio decidendi de la sentencia anterior se encuentre una regla jurisprudencial aplicable al caso a resolver; ii) que esta ratio resuelva un problema jurídico semejante al propuesto en el nuevo caso y, iii) que los hechos del caso sean equiparables a los resueltos anteriormente[39]. 64.

Ahora bien, la Sala debe preguntarse, si dichas providencias judiciales constituyen o no precedente judicial, y en caso de que la respuesta sea afirmativa, determinar si la autoridad judicial accionada, al proferir la sentencia de 4 de abril de 2019, se apartó de las reglas jurisprudenciales, plasmadas en dichas providencias judiciales. 65.

Para la Sala, las sentencias de 12 de abril de 2012, 17 de abril de 2013 y 11 de diciembre de 2014 proferidas por la Subsección A de la Sección Segunda del Consejo de Estado no constituyen precedente judicial, toda vez que no se unificó la jurisprudencia frente alguna controversia jurídica en particular[40], como tampoco se fijaron reglas jurisprudenciales que deban ser aplicadas por la autoridad judicial accionada en el caso sub examine. 66.

Por último, para la Sala, el Tribunal Administrativo del Tolima no incurrió en defecto sustantivo por desconocimiento del precedente judicial, toda vez que los criterios jurisprudenciales emanados por el Tribunal Administrativo del Huila, no son vinculantes para la autoridad judicial accionada, en la medida que constituyen antecedentes jurisprudenciales, teniendo en cuenta que solo las sentencias que profieren los órganos de cierre como lo es el Consejo de Estado, tienen fuerza vinculante y pueden llegar a ser considerados como precedentes jurisprudenciales si cumplen los requisitos señalados para tal fin.

Cargo por violación directa de la Constitución por la no aplicación de la excepción de inconstitucionalidad 67. El actor en su escrito de tutela indicó que la autoridad judicial accionada incurrió en una violación directa de la Constitución, al no haber inaplicado al caso concreto el Decreto 1091 por ser manifiestamente inconstitucional al vulnerar el derecho fundamental a la igualdad, toda vez que no existe una justificación objetiva y razonable de la norma de excluir a miembros del Nivel Ejecutivo de la Policía Nacional la respectiva inclusión del subsidio familiar en la asignación de retiro. 68.

La autoridad judicial accionada al resolver el caso concreto, indicó que: “[…] Ahora, la Sección Segunda del Consejo de Estado, se ha pronunciado sobre controversias similares y ha concluido, en reiteradas providencias que el régimen salarial y prestacional de los miembros del nivel ejecutivo de la Policía Nacional, analizado en su integridad, resulta más favorable que el que cobijaba a los suboficiales y agentes de la institución, en particular, porque la asignación salarial les resultó favorable, por ende, sostiene, no se puede entender que hubo vulneración a los derechos adquiridos o detrimento salarial a los homologados.

Así se refirió en una de tantas sentencias: Contrario a lo afirmado por el interesado, lo que se observa es que el Ejecutivo no lesionó el mandato de no regresividad, pues de la comparación global entre el antiguo y nuevo régimen es evidente que el Decreto No. 1091 de 1995 le reporta nuevos beneficios que compensan los que le fueron suprimidos, tales como la prima de retorno a la experiencia (f. 26 cuaderno anexo) y la prima del nivel ejecutivo; y, tampoco se allegó prueba dentro del expediente por parte del actor tendiente a probar la desmejora de su situación salarial y prestacional, por el contrario, se advierte un aumento significativo en el salario básico.

Tampoco se evidencia una discriminación del actor, toda vez que la aplicación del Decreto 1091 de 1995 deviene de su situación legal y reglamentaria de servicio público con vinculación en el Nivel Ejecutivo de la Policía Nacional. Por último, como se dejó expuesto en el marco normativo y jurisprudencial, la Sala[41] ya se había pronunciado sobre el presunto desmejoramiento de la situación salarial y prestacional del personal activo que ingresó al Nivel Ejecutivo.

En aquella oportunidad, sostuvo la Sala: “El citado desmejoramiento, no obstante, no puede mirarse aisladamente o, dicho de otra forma, factor por factor, pues ello permitiría la posibilidad de crear, sin competencia para el efecto, un tercer régimen, compuesto por aquellos elementos más favorables de cada uno de los regímenes en estudio [en este caso, el de Agentes - Decreto 1213 de 1990, por un lado; y, el del Nivel Ejecutivo - Decreto 1091 de 1995, por el otro].

En ese orden de ideas, el Tribunal Administrativo del Tolima, expresó que el señor Alfonso Torres Ariza no le asistía razón, en cuanto a que tiene derecho a beneficiarse del régimen prestacional de los Agentes, por ser más beneficioso a sus intereses, toda vez que en aplicación del principio de inescindibilidad de la norma jurídica, éste no puede favorecerse de las ventajas de uno y otro régimen, máxime cuando la decisión de acogerse al Nivel Ejecutivo de la Policía Nacional, surgió de manera espontánea y libre, y en ese orden de ideas, implicaba la aceptación y sometimiento a las normas jurídicas que fijaban los salarios y prestaciones sociales para el mismo.

La Sala evidencia además, que frente al tema en cuestión, la Sección Segunda del Consejo de Estado, ha considerado que[42]: “[…] Así mismo, a pesar de que la demandante al homologarse al nivel ejecutivo de la Policía Nacional no devengaba las primas de actividad, antigüedad, bonificación por buena conducta y subsidio familiar propias de los suboficiales de la institución, lo cierto es que percibió en el nivel ejecutivo de la Policía Nacional las primas de nivel ejecutivo, la de retorno a la experiencia y un subsidio familiar que permite la inclusión de padres y hermanos como beneficiarios que incrementaron notablemente sus ingresos.

En efecto, conforme las normas que regulan el nivel ejecutivo, la demandante está amparada por la prohibición de discriminar o desmejorar sus condiciones salariales y prestacionales. En relación con ello, y de acuerdo con los decretos salariales antes relacionados, encuentra la Sala que la demandante no se desmejoró, ni discriminó en estas materias al homologarse al nivel ejecutivo, como se argumenta en la demanda.

Es decir, al realizar el análisis integral de las normas y no factor por factor, tal como lo ha señalado esta Corporación,[43] se concluye que el régimen del nivel ejecutivo al que se acogió voluntariamente la demandante, es favorable a sus intereses prestacionales. Frente a ello, correspondía a la parte demandante demostrar la desmejora o discriminación salarial o prestacional alegada, lo que no ocurrió, ya que no es dable tomar factores aislados para hacer la comparación pretendida, sino revisar integralmente el régimen.

Igualmente, no puede esta Subsección, como lo pretende la demandante, tomar el salario que devengó en el nivel ejecutivo (con el cual se evidenció el mayor beneficio) y los factores que percibía como suboficial, pues esto equivaldría a crear un tercer régimen, vulnerando así el principio de inescindibilidad.[44] […]”. (Resaltado por la Sala). 71.

En ese orden de ideas, para la Sala la autoridad judicial accionada no incurrió en violación directa de la Constitución, toda vez que justificó de manera razonable su decisión judicial, al considerar que la norma jurídica que debía aplicarse al caso concreto era el Decreto 1091 en su integridad, con fundamento en el principio de inescindibilidad, teniendo en cuenta que el señor Alfonso Torres Ariza de manera libre y voluntaria decidió acogerse al Nivel Ejecutivo de la Policía Nacional, lo que traía como consecuencia la aceptación y sometimiento a las normas jurídicas que fijaban los salarios y prestaciones sociales frente al caso en cuestión. Además, consideró que la aplicación de dicha norma jurídica, no implicaba la vulneración al derecho fundamental a la igualdad, por lo que para la Sala, en el presente caso no procedía aplicar la excepción de inconstitucionalidad frente al Decreto 1091, toda vez que esta norma jurídica en el caso concreto no desconoció los postulados constitucionales.

Con base en lo anteriormente expuesto, la Sala comparte plenamente lo dicho por el Tribunal Administrativo del Tolima, al considerar que: “[…] Quienes optan por homologarse al Nivel Ejecutivo de la mencionada institución no se ven desmejorados en sus derechos laborales, en la medida que si bien el Decreto 1091 de 1995 suprimió el reconocimiento de algunos factores salariales consagrados entre otros, en el Decreto 1213 de 1990, lo cierto es que creó unas primas que aumentaron el ingreso salarial y prestacional de los miembros del Nivel Ejecutivo, respetando el principio de progresividad y no regresividad en materia laboral.

No es procedente tomar el salario que devengó en el Nivel Ejecutivo ( con el cual se evidenció el mayor beneficio) y los factores que percibía como Agente, puesto que ello equivaldría a crear un tercer régimen, vulnerándose así el principio de inescindibilidad de la ley laboral. Los miembros del Nivel Ejecutivo no tienen derecho a que se reliquide su asignación de retiro con la inclusión de las primas señaladas en el Decreto 1213 de 1990 para los suboficiales de la Policía Nacional.

Para el reconocimiento de la asignación de retiro de los miembros del Nivel Ejecutivo de la Policía Nacional se deben incluir las partidas computables señaladas en el artículo 23, ordinal 23.2 del Decreto 4433 de 2004, sin que sea posible incluir dentro de la misma las partidas, subsidios, prestaciones y demás bonificaciones que fueron disminuidas o dejadas de percibir, con ocasión de la homologación que se encuentran señaladas en el Decreto 1212 de 1990 […]”.

“[…] “[…] Ahora, la aplicación de uno u otro régimen no vulnera el derecho a la igualdad, toda vez que éstos tienen bases salariales diferentes, primas, subsidios, bonificaciones y otros emolumentos propios de cada uno de ellos, y no puede, como lo pretende el recurrente, acudirse a las partidas de un régimen ( el de suboficiales) para liquidar la prestación de retiro de quien pertenece a otro (el del nivel ejecutivo), pues ello, como ya se anotó, iría en contra del principio de inescindibilidad.

En todo caso, se repite, el demandante se acogió al nivel ejecutivo de la Policía Nacional y, con ello, quedó sometido a las normas que se expidieron en materia salarial y prestacional en desarrollo de esa carrera y son las que se han venido aplicando para liquidar sus prestaciones sociales […]”. (Resaltado por la Sala). Conclusiones de la Sala 72.

En ese orden de ideas, para la Sala el Tribunal Administrativo del Tolima no incurrió en los defectos i) sustantivo y ii) en violación directa de la Constitución, teniendo en cuenta que profirió su providencia de manera razonable y ajustada a derecho, en donde no se evidenció por esta Sala una actuación grosera o arbitraria que haya traído como consecuencia la vulneración de los derechos fundamentales de la parte actora. 73.

Con fundamento en las consideraciones jurídicas establecidas en la parte motiva de esta sentencia, la Sala negará las pretensiones del amparo. En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Primera, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley, FALLA PRIMERO: DENEGAR el amparo interpuesto por la parte actora, por las razones expuestas en la parte motiva de esta providencia.

SEGUNDO. Si no fuere impugnada la sentencia conforme lo señala el artículo 31 del Decreto Ley núm. 2591 de 1991, REMITIR el expediente a la Corte Constitucional para su eventual revisión, dentro de los diez (10) días siguientes a la ejecutoria de esta providencia. CÓPIESE,

NOTIFÍQUESE,

COMUNÍQUESE Y CÚMPLASE, Se deja constancia que la anterior providencia fue leída, discutida y aprobada por la Sala en la sesión de la fecha. OSWALDO GIRALDO LÓPEZ Presidente Consejero de Estado NUBIA MARGOTH PEÑA GARZÓN Consejera de Estado HERNANDO SÁNCHEZ SÁNCHEZ Consejero de Estado ROBERTO AUGUSTO SERRATO VALDÉS Consejero de Estado ----------------------- [1] “por el cual se desarrolla la carrera profesional del Nivel Ejecutivo de la Policía Nacional”. [2] “Por el cual se modifican las normas de carrera del Personal de Oficiales, Nivel Ejecutivo, Suboficiales y Agentes de la Policía Nacional”. [3] Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Primera, sentencia de 31 de julio de 2012, C.P María Elizabeth García González, radicación número: 11001-03-15-000-2009-01328-02. [4] Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Primera, sentencia de 31 de julio de 2012, C.P María Elizabeth García González, radicación número: 11001-03-15-000-2009-01328-02. [5]Corte Constitucional.

Sentencia T- 619 de 2009, Magistrado Ponente: Dr. Jorge Iván Palacio Palacio. [6] Corte Constitucional. Sentencia T- 225 del 23 de marzo de 2010, M.P. Mauricio González Cuervo. [7] Consejo de Estado, Sala Plena de lo Contencioso Administrativo, sentencia de 4 de agosto de 2014, C.P Jorge Octavio Ramírez Ramírez, número único de radicación: 11001031500020120220101. [8] “Artículo 228.

La Administración de Justicia es función pública. Sus decisiones son independientes. Las actuaciones serán públicas y permanentes con las excepciones que establezca la ley y en ellas prevalecerá el derecho sustancial. Los términos procesales se observarán con diligencia y su incumplimiento será sancionado. Su funcionamiento será desconcentrado y autónomo.” [9] Puesto que se interpuso antes de que transcurrieran (6) meses después de notificada la providencia de 4 de abril de 2019 proferida por el Tribunal Administrativo del Tolima. [10] “Sobre reformas judiciales”.

(Doctrina probable). [11] “se tendrán como sentencias de unificación jurisprudencial las que profiera o haya proferido el Consejo de Estado por importancia jurídica o trascendencia económica o social o por necesidad de unificar o sentar jurisprudencia; las proferidas al decidir los recursos extraordinarios y las relativas al mecanismo eventual de revisión previsto en el artículo 36A de la Ley 270 de 1996, adicionado por el artículo 11 de la Ley 1285 de 2009”. [12] Corte Constitucional, sentencia C – 836 de 9 de agosto de 2001, M.P. Rodrigo Escobar Gil. [13] Corte Constitucional, sentencia C – 816 de 1 de noviembre de 2011, M.P. Mauricio González Cuervo. [14] Corte Constitucional, sentencia C – 179 de 13 de abril de 2016, M.P. Luis Guillermo Guerrero Pérez. [15] M.P. Jorge Ignacio Pretelt Chaljub.

(Antecedente jurisprudencial). [16] Corte Constitucional. Sentencia T-482 de 13 de junio de 2011,M.P. Luis Ernesto Vargas Silva [17] Sentencia T- 760A de 10 de octubre de 2011, M.P. Juan Carlos Henao Pérez. [18] Sentencia del 13 de mayo de 2008 con ponencia del magistrado Humberto Antonio Sierra Porto. [19] Ver Corte Constitucional, sentencias C-083 de 1 de marzo de 1995,M.P. Carlos Gaviria Díaz, C-037 de 5 de febrero de 1996, M.P. Vladimiro Naranjo Mesa y SU-640 de 5 de noviembre de 1998, M.P. Eduardo Cifuentes Muñoz. [20] Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Primera, sentencia 13 de marzo de 2013, C.P. Guillermo Vargas Ayala, número único de radicación: 11001-03-15-000-2012-02074-00. [21] Ibídem. [22] Corte Constitucional, Sentencias T-1625 de 23 de noviembre de 2000, M.P. Martha Victoria Sáchica Méndez y T-161 de 8 de marzo de 2010, M.P. Jorge Iván Palacio Palacio. [23] Corte Constitucional, Sentencia C-634 de 24 de agosto de 2011, M.P. Luis Ernesto Vargas Silva. [24] Acerca de estas dificultades, agrupadas por la doctrina como el escepticismo ante las reglas jurídicas, Cfr HART H.L.A. (2004) El concepto de derecho.

Trad. Genaro Carrió. Abeledo Perrot. Buenos Aires. En especial, vid. Capítulo VII. [25] Corte Constitucional, sentencia C-122 de 1 de marzo de 2011, M.P. Juan Carlos Henao Pérez. [26] Los antecedentes de la excepción de inconstitucionalidad se remontan al artículo 40 del Acto Legislativo No 3 de 1910, en donde se disponía que en todo caso de incompatibilidad entre la Constitución y la ley debían aplicarse preferentemente las disposiciones constitucionales.

También debe tenerse en cuenta el artículo 215 de la Constitución de 1886 en donde se estableció que, “En todo caso de incompatibilidad entre la Constitución y la ley, se aplicarán de preferencia las disposiciones constitucionales”. Posteriormente en el artículo 5 de la Ley 57 de 1887 se estableció que, “Cuando haya incompatibilidad entre una disposición constitucional y una norma legal, preferirá aquella”.

Ver sobre el tema el libro de Alexei Julio Estrada, Las ramas ejecutiva y judicial del poder público en la Constitución colombiana de 1991, Bogotá, Universidad Externado de Colombia, 1991, pp. 283 – 288. Igualmente el libro de Natalia Bernal Cano titulado, La excepción de inconstitucionalidad y su aplicación en Colombia, Bogotá, Gustavo Ibáñez, 2002.

También el artículo de Gilberto Augusto Blanco Zuñiga titulado “Comentarios a la excepción de inconstitucionalidad y la excepción de ilegalidad en Colombia”, en: Revista de Derecho de la Universidad del Norte, No 16, V. 1 2001, pp. 268 – 279. [27] Por ejemplo Allan R. Brewer – Carias, en el “Sistema mixto o integral de control de constitucionalidad en Colombia y Venezuela”, Bogotá, Universidad Externado de Colombia, Temas de Derecho Público, No 39, 1995. [28] Es decir que combina la idea de Kelsen de control de constitucionalidad concentrado en una instancia jurídica especializada – Corte Constitucional - y un sistema propio del common law de control difuso en donde cualquier autoridad judicial puede en un caso concreto dejar de aplicar una norma.

Kelsen propuso el control de constitucionalidad concentrado en su obra ¿Quién debe ser el guardián de la Constitución? También se debe tener en cuenta el control de los actos normativos no legales que se establece en cabeza del Consejo de Estado en Colombia de conformidad con el numeral 2 del artículo 237 de la Constitución, que establece que corresponde a dicha Corporación conocer de las acciones de inconstitucionalidad de los decretos dictados por el Gobierno Nacional, cuya competencia no corresponda a la Corte Constitucional, atribuyendo a esta entidad el control de los decretos reglamentarios expedidos por el Gobierno Nacional. [29] Desde las sentencias de los años sesenta de la Sala Penal de la Corte Suprema de Justicia se empieza a tener en cuenta esta tesis.

Se dice que los funcionarios competentes para aplicar dicha norma son los que tienen jurisdicción. Al respecto dijo la Sentencia del 2 de marzo de 1961 (M.P. Julio Roncallo Acosta), que, “El artículo 215 de la Constitución simplemente autoriza oponer, en un caso concreto, la excepción de inconstitucionalidad. El fallo que decide sobre la acción de inexequibilidad sólo puede ser pronunciado por la Corte en pleno y tiene efectos erga omnes; en cambio, para decidir sobre la excepción referida es competente cualquier funcionario con jurisdicción, que deba aplicar la ley, y solo tiene efectos en relación con el caso concreto en donde el conflicto surge” (Negrillas fuera del texto).

También hay que tener en cuenta los fallos de la Sala de Casación Penal de 14 de marzo de 1961, en donde se convalida por vez primera la vía de excepción y se declara inaplicable una ley en un caso concreto, y la sentencia del 26 de abril del mismo año, en donde se definen los alcances generales de la excepción y se establece que cualquier funcionario con jurisdicción es competente para inaplicar una ley contraria a la Constitución (Sobre el particular ver el libro de Julio Estrada, Alexei, Op. cit., p. 284). [30] Excepcionalmente, la jurisprudencia constitucional ha establecido que la aplicación de la excepción de inconstitucionalidad al caso concreto, puede tener efectos inter pares.

En el auto 071 de 27 de febrero de 2001, la Corte Constitucional consideró que: “[…] Dentro de las diversas alternativas disponibles para determinar los efectos de las providencias - efectos inter partes, efectos erga omnes, efectos inter pares, etc.-, la que mejor protege en este caso los derechos constitucionales fundamentales y respeta las atribuciones del Consejo de Estado como máximo tribunal de la jurisdicción contencioso administrativa, es la de los efectos inter pares, es decir, entre los casos semejantes.

La doctrina convencional según la cual la excepción de inconstitucionalidad sólo tiene efectos inter partes, es decir, en el proceso concreto dentro del cual fue inaplicada la norma contraria a la Constitución, es insuficiente tanto para proteger los derechos constitucionales fundamentales como para asegurar la efectividad de los principios fundamentales […]”. [31] Corte Constitucional, sentencia T-1143 de 28 de noviembre de 2003, M.P. Eduardo Montealegre Lynnet. [32] Sentencia C-069 de 1995. [33] Sentencia T-067 de 1998. [34] Sobre la configuración del cargo por violación directa de la Constitución por la no aplicación de la excepción de inconstitucionalidad, ver: Corte Constitucional, sentencia T-1028 de 10 de diciembre de 2010, M.P. Humberto Antonio Sierra Porto. [35] Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Subsección A, Sección Segunda, sentencia de 12 de abril de 2012, C.P Luis Ernesto Arciniegas Triana, radicación número: 11001-33-31-007-2011-00080-01. [36] Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Subsección A, Sección Segunda, sentencia de 17 de abril de 2013, C.P Gustavo Eduardo Gómez Aranguren, radicación número: 05001-23-31-000-2011-00079-01 [37] Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Subsección A, Sección Segunda, sentencia de 11 de diciembre de 2012, C.P María Elizabeth García González, radicación número: 2014-02292-01. [38] Tribunal Administrativo del Huila, sentencia de 18 de diciembre de 2017, C.P Jose Miller Lugo Barrero, radicación número: 41-001-33-33-703- 2015-00155-01. [39] Frente al tema de la configuración del precedente judicial ver Corte Constitucional, sentencia T-292 de 2006.

Magistrado ponente: Dr. Manuel José Cepeda Espinosa. [40] Frente al tema, ver: Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Primera, sentencia de 25 de abril de 2019, C.P. Hernando Sánchez Sánchez, número único de radicación: 11001-03-15-000-2019- 00876-00, Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Primera, sentencia de 16 de mayo de 2019, C.P. Hernando Sánchez Sánchez, número único de radicación: 11001-03-15-000-2019-01131-00, Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Primera, sentencia de 23 de agosto de 2019, C.P. Hernando Sánchez Sánchez, número único de radicación: 11001-03-15-000-2019-03204-00. [41] Sentencia de 31 de enero de 2013.

NI. 0768-12. [42] Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Subsección A, Sección Segunda, sentencia de 7 de noviembre de 2018, C.P. William Hernández Gómez, número único de radicación: 15001-23-33-000-2013-00700-01. [43] Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, sentencia de 22 de marzo de 2018, C.P William Hernández Gómez, número único de radicación: 25000-23-42-000-2013-05183-01. [44] Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, sentencia de 9 de octubre de 2008, Consejero Ponente Jesús María Lemos Bustamante, número Interno: 3021-2004.