ACCIÓN DE TUTELA CONTRA PROVIDENCIA JUDICIAL / IMPROCEDENCIA DE LA ACCIÓN DE TUTELA CONTRA PROVIDENCIA JUDICIAL POR INCUMPLIMIENTO DEL REQUISITO DE SUBSIDIARIEDAD - Existencia de otro medio de defensa judicial / ACCIÓN DE CUMPLIMIENTO - Medio de control judicial idóneo para exigir el cumplimiento de una ley / INCIDENTE DE DESACATO - Mecanismo judicial idóneo para hacer cumplir un fallo de tutela / DERECHO DE PETICIÓN - Mecanismo idóneo para lograr una respuesta de fondo por parte de la administración Frente a la petición de que las autoridades cumplan las normas del ordenamiento jurídico, se encuentra que no se acredita con el requisito de subsidiariedad.

Esto se debe a que la tutelante tiene a su disposición otros mecanismos de defensa, más precisamente, cuenta con la acción constitucional de cumplimiento consagrada en el artículo 87 Superior. Respecto a la solicitud de que se ordene al municipio de Valledupar acatar lo mandado en la sentencia de cumplimiento, tampoco hay subsidiariedad. Ello se debe a que la Ley 393 de 1997 consagró mecanismos que permiten la vigilancia de las sentencias de cumplimiento.

En particular, está la figura del desacato, regulado en los artículos 25 y 29 de la Ley ibidem. Por otra parte, pide que se ordene a la Superintendencia de Puertos y Transporte que inicie una investigación en contra de la Secretaría de Tránsito de Valledupar y que esta última entidad, emita un listado de los comparendos efectuados en el municipio.

Con relación a ello, se evidencia que la accionante podría promover la mentada investigación y, además, mediante el derecho de petición tendría la posibilidad de solicitarle a la Secretaría de Tránsito de Valledupar el listado de los comparendos que requiere. Finalmente, se solicitó al Presidente de la República que modificara los Decretos 4116 de 2008 y 1079 de 2015.

Esta petición se centra en actos de carácter abstracto, general e impersonal, en contra de los cuales procede el medio de control respectivo, no así, prima facie, el amparo constitucional. FUENTE FORMAL: CONSTITUCIÓN POLÍTICA - ARTÍCULO 86 / CONSTITUCIÓN POLÍTICA - ARTÍCULO 87 / LEY 393 DE 1997 - ARTÍCULO 25 / LEY 393 DE 1997 - ARTÍCULO 29 / DECRETO 2591 DE 1991 - ARTÍCULO 32 CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN TERCERA SUBSECCIÓN C Consejero ponente: NICOLÁS YEPES CORRALES Bogotá, D.C., veinte (20) de noviembre de dos mil diecinueve (2019) Radicación número: 20001-23-33-000-2019-00269-01(AC) Actor: KATERÍN JULIETH DE LA CRUZ GARCÍA Demandado: PRESIDENCIA DE LA REPÚBLICA Y OTROS Asunto: Acción de Tutela – sentencia de segunda instancia Tema: Acción de tutela Subtema 1: Requisito de procedibilidad - subsidiariedad Sentencia: Confirma el fallo de primera instancia La Sala decide la impugnación[1] presentada en contra del fallo proferido el 13 de septiembre de 2019 por el Tribunal Administrativo del Cesar en el que resolvió en primera instancia declarar la improcedencia del amparo, de acuerdo con el Decreto 1983 de 2017[2].

I.- ANTECEDENTES 1.- La solicitud de tutela El 21 de agosto de 2019, Katerin Julieth de La Cruz García, actuando en nombre propio, interpuso acción de tutela[3] en contra de la Presidencia de la República, la Procuraduría General de la Nación, la Superintendencia de Puertos y Transporte, la Dirección de Tránsito y Transporte de la Policía Nacional y el Municipio de Valledupar, con el objetivo de que se ampararan sus derechos fundamentales a la locomoción, a la presunción de inocencia, a la defensa y a la buena fe que consideró vulnerados por las autoridades referidas al haber emitido normas que restringen la circulación de motocicletas con parrilleros en el municipio de Valledupar y adicionalmente, por no dar cumplimiento al Código Nacional de Tránsito y a la Ley 1383 de 2010. 1.1.- Hechos Señala como hechos que motivan la presentación de su amparo, los siguientes: 1.1.1.- Desde 2006 ha tenido diferencias con la Policía Nacional y como consecuencia, la Alcaldía de Valledupar ha emitido 4 decretos que regulan el uso de motocicletas.[4] En contra de esos actos administrativos se han presentado demandas de nulidad simple y en cada uno de estos casos, las pretensiones han sido negadas. [5] 1.1.2.- De conformidad con el Decreto 2961 de 2006 se permite la circulación de parrilleros en motocicletas con la única condición de que se utilice casco y chaleco.[6] En el mismo sentido, el Decreto 1079 de 2015 exceptuó de esta prohibición a ciertas autoridades como a la Policía Nacional y a los organismos de socorro.[7] 1.1.3.- Señala que según el artículo 3 de la Resolución 3027 del 29 de julio de 2010 emitida por el Ministerio de Transporte, se estableció que las autoridades de tránsito podrán inmovilizar una motocicleta preventivamente, sin trasladarla a los patios, cuando ocurra una infracción, según la cual el vehículo no pueda transitar.

En este caso, la motocicleta permanecerá inmovilizada hasta por 60 minutos mientras se subsana la causa que dio origen a la inmovilización. Sin embargo, señaló que la Policía de Tránsito de Valledupar no utiliza esta medida y prefiere la inmovilización directa del vehículo. 1.1.4.- El Consejo de Estado conoció un medio de control de nulidad simple en contra de la Resolución 3027 de 2010 del Ministerio de Transporte.

En ese proceso, mediante auto del 2 de octubre de 2018[8] se decretó la suspensión provisional de la expresión “podrá” contenida en el artículo 3 la norma ibídem. Como consecuencia, señaló que las autoridades de tránsito no están facultadas para decidir discrecionalmente sobre la inmovilización de un vehículo cuando es posible subsanar la causa que dio origen a la infracción de tránsito. 1.1.5.- Mediante el oficio No. 002025 del 6 de febrero de 2019[9], el Brigadier General de la Policía Nacional, en cumplimiento de lo dicho por esta Corporación mediante el auto del 2 de octubre de 2018, ordenó que las autoridades de tránsito otorgaran a los actores viales el término de 60 minutos para subsanar los motivos que diera origen a la infracción. 1.1.6.- Finalmente, se presentó acción de cumplimiento en contra del municipio de Valledupar en la cual se solicitó que se acatara lo dicho en el artículo 128 del Código Nacional de Tránsito y adicionalmente, que se realizara un censo de los vehículos inmovilizados en Valledupar.

El asunto fue conocido por el Juzgado Tercero Administrativo de Valledupar que mediante fallo del 16 de mayo de 2019 ordenó el cumplimiento de lo establecido en el Código Nacional de Tránsito y declaró la improcedencia respecto a la segunda pretensión[10]. 1.2.- Fundamento de la acción de tutela 1.2.1.- De su escrito de tutela, se encuentra que la accionante señala que sus derechos fundamentales se han visto vulnerados por motivo de las actuaciones de la Policía de Tránsito de Valledupar puesto que no han dado cumplimiento a lo dicho en el Código Nacional de Tránsito, a la Resolución 3027 del 29 de julio de 2010 del Ministerio de Transporte, ni a los oficios emitidos por el Brigadier General de la Policía, Carlos Ernesto Rodríguez Cortes. 1.2.2.- Por otro lado, según informa, protesta que la Alcaldía de Valledupar haya emitido decretos[11] que restringen la circulación de parrilleros en motocicletas al interior del municipio, pues en su sentir, viola la ley, en tanto estas disposiciones han sido emitidas con carácter de permanencia lo que contraviene el Código Nacional de Tránsito. 1.3.- Pretensión de la acción de tutela La accionante solicitó: 1.3.1.- Que la Policía Nacional de Tránsito: (I) aplique el Código Nacional de Tránsito y el Decreto 1079 de 2015; y (II) permita la entrada y circulación de vehículos en Valledupar sin necesidad de que estén matriculados en dicho municipio. 1.3.2.- Que la Alcaldía de Valledupar: (I) cumpla lo dicho en la Ley 1383 de 2010 y en el Código Nacional de Tránsito; además, que (II) acate la sentencia de cumplimiento emitida por el Juzgado Tercero Administrativo de Valledupar. 1.3.3.- Que la Superintendencia de Puertos y Transporte inicie una investigación en contra de la Secretaría de Tránsito de Valledupar y se indaguen los motivos por los cuales no se han practicado las audiencias que establecen los artículos 134, 135 y 136 del Código de Tránsito. 1.3.4.- Que el Presidente de la República modifique los Decretos 4116 de 2008 y 1079 de 2015, conforme a lo señalado en el Código Nacional de Tránsito. 1.3.5.- Que la Secretaría de Tránsito de Valledupar emita un listado de los comparendos efectuados entre marzo de 2019 y agosto de 2019 con el objetivo de corroborar cuales de estas sanciones podían ser subsanadas sin necesidad de la inmovilización de los vehículos. 2.- Trámite procesal del amparo constitucional y fundamento de la oposición 2.1.- Mediante auto del 27 de agosto de 2019[12], el Tribunal Administrativo de Valledupar admitió la acción de tutela y ordenó su notificación[13]. 2.2.- Como fundamento de su oposición, la Alcaldía de Valledupar[14] indicó que el amparo se presentó en contra de ciertos actos administrativos de manera que al no haber agotado el medio de control respectivo no se cumplía con el requisito de subsidiariedad.

Por otra parte, la Dirección de Tránsito y Transporte de la Policía Nacional[15] solicitó que se declarara su falta de legitimación en la causa por pasiva debido a que no tiene la competencia para satisfacer las pretensiones presentadas en la tutela. Finalmente, la Procuraduría Regional del Cesar[16] indicó que no ha vulnerado ningún derecho fundamental, por lo que pidió ser exonerada de toda responsabilidad. 2.3.- La Presidencia de la República y la Superintendencia de Puertos y Transporte guardaron silencio. 3.- Fallo de tutela de primera instancia El 13 de septiembre de 2019, el Tribunal Administrativo del Cesar declaró la improcedencia del amparo por ausencia del requisito de subsidiariedad. 4.- Razones de la impugnación El 17 de septiembre de 2019 la accionante impugnó el fallo de tutela proferido por el Tribunal en primera instancia. En todo caso, no sustentó su inconformidad.[17] 5.- Trámite de la acción de tutela en segunda instancia El 25 de septiembre de 2019 el Tribunal Administrativo del Cesar concedió la impugnación presentada en contra de la sentencia del 13 de septiembre de 2019[18].

Esta decisión fue notificada y comunicada en debida forma[19]. II.- CONSIDERACIONES 1.- Competencia De conformidad con lo establecido en los artículos 86 de la Constitución, 32 del Decreto 2591 de 1991 y 25 del Acuerdo de la Sala Plena del Consejo de Estado No. 080 de 2019, esta Sala es competente para conocer la impugnación presentada en contra del fallo de tutela proferido el 13 de septiembre de 2019 por el Tribunal Administrativo del Cesar que, a su vez, resolvió en primera instancia la acción de tutela interpuesta en contra de la Procuraduría General de la Nación, la Superintendencia de Puertos y Transporte, la Dirección de Tránsito y Transporte de la Policía Nacional, el Municipio de Valledupar y la Presidencia de la República. 2.- Problema jurídico En primer lugar, la Sala verificará si la solicitud de amparo cumple con los requisitos generales de procedibilidad, en particular, con el de subsidiariedad.

De superarse este estudio, se revisará de fondo el asunto. 3.- Subsidiariedad Este requisito aparece claramente expresado en el inciso 3º del artículo 86 de la Carta Política, conforme al cual la acción de tutela resulta plausible cuando el afectado no disponga de otro medio de defensa judicial. No obstante lo anterior, la Corte Constitucional ha señalado que la acción de tutela procede de forma excepcional i) cuando a pesar de existir otros mecanismos judiciales de protección en favor del interesado, estos no resultan idóneos o eficaces para la protección de los derechos fundamentales que se han visto amenazados o vulnerados, o ii) cuando el mecanismo de amparo constitucional se ejerce para evitar la causación de un perjuicio irremediable[20].

De haber lugar al amparo, en el primero de los casos la orden de protección sería definitiva y en el segundo, sería transitoria. 4.- El cumplimiento de los requisitos de procedibilidad de la acción de tutela en el caso en concreto La Sala encuentra que la peticionaria busca que se ordene por medio de la acción de tutela que las autoridades cumplan las normas del ordenamiento jurídico colombiano; se obedezca una sentencia emanada de una acción de cumplimiento; la Superintendencia de Puertos y Transporte inicie una investigación administrativa; se emita un listado de comparendos dictados en el municipio de Valledupar; y finalmente, que el Presidente de la República modifique los Decretos 4116 de 2008 y 1079 de 2015. 4.1.- Frente a la petición de que las autoridades cumplan las normas del ordenamiento jurídico, se encuentra que no se acredita con el requisito de subsidiariedad.

Esto se debe a que la tutelante tiene a su disposición otros mecanismos de defensa, más precisamente, cuenta con la acción constitucional de cumplimiento consagrada en el artículo 87 Superior[21] 4.2.- Respecto a la solicitud de que se ordene al municipio de Valledupar acatar lo mandado en la sentencia de cumplimiento, tampoco hay subsidiariedad.

Ello se debe a que la Ley 393 de 1997 consagró mecanismos que permiten la vigilancia de las sentencias de cumplimiento. En particular, está la figura del desacato, regulado en los artículos 25 y 29 de la Ley ibidem. 4.3.- Por otra parte, pide que se ordene a la Superintendencia de Puertos y Transporte que inicie una investigación en contra de la Secretaría de Tránsito de Valledupar y que esta última entidad, emita un listado de los comparendos efectuados en el municipio.

Con relación a ello, se evidencia que la accionante podría promover la mentada investigación y, además, mediante el derecho de petición tendría la posibilidad de solicitarle a la Secretaría de Tránsito de Valledupar el listado de los comparendos que requiere. 4.4.- Finalmente, se solicitó al Presidente de la República que modificara los Decretos 4116 de 2008 y 1079 de 2015.

Esta petición se centra en actos de carácter abstracto, general e impersonal, en contra de los cuales procede el medio de control respectivo, no así, prima facie, el amparo constitucional. 5.- En síntesis, en el sub judice la tutela no superó el requisito de subsidiariedad, por lo cual deberá confirmarse la decisión de primera instancia que declaró su improcedencia. En mérito de lo expuesto, la Subsección C de la Sección Tercera de la Sala de lo Contencioso Administrativo del Consejo de Estado, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley,

RESUELVE

PRIMERO: CONFIRMAR la sentencia proferida el 13 de septiembre de 2019 por el Tribunal Administrativo del Cesar.

SEGUNDO: NOTIFICAR la presente decisión a los interesados por el medio más expedito.

TERCERO: ENVIAR a la Corte Constitucional para su eventual revisión. CÓPIESE,

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE JAIME ENRIQUE RODRÍGUEZ NAVAS Presidente de la Sala Ausente en comisión GUILLERMO SÁNCHEZ LUQUE Consejero de Estado NICOLÁS YEPES CORRALES Consejero de Estado ----------------------- [1] Fl.79 C.P. [2] Fls.110-118 C.P. [3] Fls.1-10 C.P. [4] Fl. 2 C.P. [5] Fl. 2 C.P. [6] Fl. 2 C.P. [7] Fl. 3 C.P. [8] Radicación 11001-03-24-000-2016-00123-00. [9] Fl. 13 C.P. [10] Fls. 16-17. [11] En el escrito de tutela no se logran identificar los decretos que se acusan de ser violatorios de los derechos fundamentales de la accionante. [12] Fl.20 C.P. [13] Fls.21-22 C.P. [14] Fls. 23-27 C.P. [15] Fls. 54-60 C.P. [16] Fls. 61-63 C.P. [17] Fl. 79 C.P. [18] Fl.81 C.P. [19] Fls.82-83 C.P. [20] Corte Constitucional, Sentencia T-230 de 2013.

Al respecto, el alto Tribunal ha precisado que el perjuicio irremediable “se configura cuando el peligro que se cierne sobre el derecho fundamental es de tal magnitud que afecta con inminencia y de manera grave su subsistencia, requiriendo por tanto de medidas impostergables que lo neutralicen”. Corte Constitucional, Sentencia T- 634 de 2006.

Sobre las características del perjuicio irremediable, ver Corte Constitucional, Sentencia T-1316 de 2011: “En primer lugar, el perjuicio debe ser inminente o próximo a suceder. Este exige un considerable grado de certeza y suficientes elementos fácticos que así lo demuestren, tomando en cuenta, además, la causa del daño. En segundo lugar, el perjuicio ha de ser grave, es decir, que suponga un detrimento sobre un bien altamente significativo para la persona (moral o material), pero que sea susceptible de determinación jurídica.

En tercer lugar, deben requerirse medidas urgentes para superar el daño, entendidas éstas desde una doble perspectiva: como una respuesta adecuada frente a la inminencia del perjuicio, y como respuesta que armonice con las particularidades del caso. Por último, las medidas de protección deben ser impostergables, esto es, que respondan a criterios de oportunidad y eficiencia a fin de evitar la consumación de un daño antijurídico irreparable.

En consecuencia, no todo perjuicio puede ser considerado como irremediable, sino solo aquel que por sus características de inminencia y gravedad, requiera de medidas de protección urgentes e impostergables. Con todo, esta previsión del artículo 86 de la Carta debe ser analizada en forma sistemática, pues no puede olvidarse que existen ciertas personas que por sus condiciones particulares, físicas, mentales o económicas, requieren especial protección del Estado”. [21] “La acción de cumplimiento es un mecanismo judicial mediante el cual se pretende obtener cumplimiento a mandatos expresos contenidos en normas con fuerza material de ley o actos administrativos.

Se trata de una acción subsidiaria respecto de la acción de la tutela, de manera que esta última es prevalente cuando lo que se busca es la protección directa de derechos constitucionales fundamentales que pueden verse vulnerados o amenazados por la omisión de una autoridad. En contraste, cuando la pretensión se dirige a que se garanticen derechos de orden legal o que la administración aplique un mandato legal o administrativo, específico y determinado, procede la acción de cumplimiento.”[22] Sentencia SU-077 de 2018.