ACCIÓN DE TUTELA CONTRA PROVIDENCIA JUDICIAL / IMPROCEDENCIA DE LA ACCIÓN DE TUTELA POR AUSENCIA DE RELEVANCIA CONSTITUCIONAL - No es una tercera instancia del proceso ordinario [A]un cuando la accionante alegó que la sentencia demandada vulneró las referidas garantías ius fundamentales, por incurrir en defecto sustantivo, en realidad acudió al mecanismo de protección constitucional como una instancia adicional del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho.

Lo anterior, teniendo en cuenta que en el escrito de tutela se reiteraron los argumentos expuestos en la demanda y en el recurso de apelación interpuesto contra la sentencia 29 de septiembre de 2017, proferida por el Juzgado Primero Administrativo del Circuito de Pereira. ( ). En suma, la demandante acudió a este mecanismo de protección constitucional presentando las mismas inconformidades expuestas en el medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho, respecto de los aportes en salud y los descuentos de las mesadas adicionales, motivo por el cual la Sala encuentra que el debate sobre la aplicación de los Decretos 3135 de 1968 y 1848 de 1969, se superó en el trámite judicial de primera y segunda instancia, debate de naturaleza legal que no puede ser abordado y resuelto por el juez de tutela.

En tal virtud, lo que pretende la demandante es continuar con el mismo debate ante la jurisdicción constitucional, convirtiéndola en una instancia adicional, lo que a las claras, desconoce el carácter residual de este mecanismo constitucional. ( ) la actora no puede pretender que en sede de tutela se vuelva a revisar el debate planteado ya que los argumentos presentados son de carácter legal, los cuales fueron resueltos suficientemente por el juez natural dentro del trámite de nulidad y restablecimiento del derecho, por lo que entrar a resolver de fondo la solicitud de amparo implicaría efectuar el mismo estudio que realizó el Tribunal Administrativo Risaralda, Sala Tercera de Decisión, en la providencia de 26 de julio de 2019, lo que resulta abiertamente improcedente.

FUENTE FORMAL: CONSTITUCIÓN POLÍTICA - ARTÍCULO 86 / CONSTITUCIÓN POLÍTICA - ARTÍCULO 93 / CONVENCIÓN AMERICANA SOBRE DERECHOS HUMANOS - ARTÍCULO 25 / PACTO DE DERECHOS CIVILES Y POLÍTICOS - ARTÍCULO 2.3 - LITERAL A / DECRETO 2591 DE 1991 - ARTÍCULO 29 CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN CUARTA Consejera ponente: STELLA JEANNETTE CARVAJAL BASTO Bogotá, D.C., veintiocho (28) de noviembre de dos mil diecinueve (2019) Radicación número: 11001-03-15-000-2019-04597-00(AC) Actor: MARÍA RUBY CARDONA MOLINA Demandado: TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE RISARALDA, SALA TERCERA DE DECISIÓN Y JUZGADO PRIMERO ADMINISTRATIVO DEL CIRCUITO DE PEREIRA Temas: Tutela contra providencia judicial.

Porcentaje de aportes al sistema de salud de docentes pensionados. Falta de relevancia constitucional. Improcedencia cuando se emplea como una instancia adicional SENTENCIA PRIMERA INSTANCIA La Sección Cuarta del Consejo de Estado procede a decidir la solicitud de tutela promovida por la señora María Ruby Cardona Molina, quien actúa mediante apoderado judicial, en la que pide el amparo de los derechos fundamentales al debido proceso, a la igualdad, de acceso a la administración de justicia y protección a la vejez, así como el principio del respeto por los derechos adquiridos, vulnerados, supuestamente, por el Tribunal Administrativo de Risaralda, Sala Tercera de Decisión, en la sentencia de 26 de julio de 2019, dentro del proceso de nulidad y restablecimiento del derecho que adelantó contra la Nación, Ministerio de Educación Nacional y el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, Fomag, en la que se negó la reliquidación de la pensión de jubilación de la actora como docente oficial y la reducción del descuento para aportes al sistema de salud del 12 al 5%.

I.

ANTECEDENTES 1. Hechos De la lectura de los expedientes de tutela y ordinario, se observan los siguientes hechos relevantes: La señora Cardona Molina nació el 27 de diciembre de 1956 y se desempeñó como docente desde el 12 de febrero de 1976 hasta el 27 de noviembre de 2011, y adquirió el estatus jurídico de pensionada para esta última fecha[1].

Mediante Resolución Nº 253 de 25 de mayo de 2012[2], la Secretaría de Educación Municipal de Pereira le reconoció la pensión de jubilación, teniendo como ingreso base de liquidación el 75% del salario promedio de lo devengado en el último año de servicios en la fecha que adquirió el estatus de pensionada, teniendo en cuenta el sueldo, el sobresueldo y la prima vacacional.

La accionante al estimar que para la liquidación de su pensión no se incluyó la totalidad de los factores salariales que percibió durante el último año de servicio, previo al acotamiento del trámite administrativo (vía gubernativa), en ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho, demandó a la Nación, Ministerio de Educación Nacional, Fondo de Prestaciones Sociales del Magisterio (Fomag), pretendiendo la nulidad parcial de la Resolución Nº 590 de 18 de diciembre de 2015 y de la Resolución Nº 3011 de 8 de julio de 2016, mediante las cuales se resolvió la solicitud de reliquidación pensional interpuesta por la actora y del acto ficto o presunto negativo surgido del silencio de la demandada frente al recurso de reposición interpuesto el 14 de julio de 2016, contra este último acto administrativo y, en consecuencia, que se ordenara el reconocimiento y pago de la pensión de jubilación a partir de 13 de enero de 2016, incluyendo todos los factores salariales percibidos durante el último año de servicios, a saber: el sueldo, el sobresueldo, la prima vacacional, así como las primas de navidad, de servicios y de alimentación y la indexación de la primera mesada pensional.

Además, en la demanda solicitó que se declarara que solo debía contribuir con el 5% de las mesadas ordinarias como aporte para el sistema especial de salud, sin incluir las mesadas adicionales de junio y diciembre y que una vez efectuada dicha declaración, se ordenara la devolución de los aportes superiores a ese monto que hubiere realizado.

El Juzgado Primero Administrativo del Circuito de Pereira a través de sentencia de 29 de septiembre de 2017, declaró la nulidad parcial de los actos administrativos demandados y a título de restablecimiento del derecho ordenó reliquidar y pagar la pensión de jubilación “a partir del 13 de enero de 2015, en una suma equivalente al 75% de los salarios devengados en el año anterior a la fecha de retiro del servicio, incluyendo además del salario básico, los sobresueldos y la prima de vacaciones, también la prima de navidad, prima de servicios y de alimentación especial, con efectos fiscales a partir del 13 de enero de 2015, conforme a todo lo expuesto en la parte motiva de esta sentencia”[3].

No obstante, la pretensión relacionada con los aportes al sistema de salud fue negada. Contra la anterior decisión, las partes demandada y demandante presentaron recurso de apelación que fue resuelto por el Tribunal Administrativo de Risaralda Sala Tercera de Decisión, mediante sentencia de 26 de julio de 2019, en la que confirmó la decisión proferida por el Juzgado Primero Administrativo del Circuito de Pereira, salvo en lo relacionado con la inclusión de los factores salariales solicitados por la actora, al considerar que “la pensión de jubilación de la persona demandante, se encuentra liquidada correctamente y en esas condiciones no se debe modificar con la inclusión de otros factores salariales, tal como lo consideró el juez de instancia, puesto que, por una parte no se encuentra probado que frente aquellos se hayan realizado las respectivas cotizaciones y por otra, no son de los enlistados en el marco del pluricitado artículo 1 de la Ley 62 de 1985 modificatoria del artículo 3 de la Ley 33 de 1985”[4]. 2.

Fundamentos de la acción La demandante aseguró que el Tribunal Administrativo de Risaralda, Sala Tercera de Decisión, vulneró sus derechos fundamentales al debido proceso, a la igualdad, de acceso a la administración de justicia y a la protección a la vejez, así como el principio del respeto por los derechos adquiridos, al proferir la decisión de 26 de julio de 2019, en la que se negaron sus pretensiones de reliquidación pensional y de reducción al 5% para el descuento de aportes al sistema de salud.

Al respecto, sostuvo que la providencia judicial demandada incurrió en defecto sustantivo “al aplicar al caso concreto normas que no se encuentran dirigidas a la población o naturaleza de funcionarios a los cuales pertenece la accionante; además al aplicar parcialmente diferentes normas y crear con ello una nueva para justificar la aplicación de un descuento del 12% pese a encontrarse exceptuada del sistema general de pensiones y además incluir las mesadas adicionales de junio y diciembre”[5].

Manifestó que la sentencia no puede justificar la “fluctuación, volatilidad y regresión”[6] en su postura jurisprudencial por acatar cambios jurisprudenciales regresivos, pues la línea de decisión fue clara durante 20 años, por lo que debía darse aplicación a la figura de la doctrina probable, en tanto la postura anterior resultaba más favorable para los trabajadores y usuarios del Sistema de Seguridad Social.

La anterior afirmación la sustentó en el hecho de que a algunos docentes a quienes se les resolvió su caso días antes se les otorgó dicho beneficio del 5%, mientras a que a quienes se tardaron un poco más en emitir sentencia definitiva les fue negado por un cambio jurisprudencial que calificó como “intempestivo”. Por otro lado, aseguró que a la accionante no se le aplica el régimen de transición contemplado en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, pues el artículo 279 de la misma norma es claro al establecer que los docentes se encuentran excluidos del régimen general de pensiones.

Indicó que para el 31 de diciembre de 1989, la actora se encontraba vinculada al magisterio en condición de docente nacionalizada, por lo que, para efectos de la pensión de jubilación le es aplicable la Ley 33 de 1985, “no por transición a la Ley 100 de 1993, sino por la expresa exclusión contenida en el artículo 279 (…)”[7]. Además, afirmó que tampoco se aplica a su caso el Decreto 3752 de 2003, pues este es únicamente vinculante para quienes ingresaron con posterioridad al 27 de junio de 2003 (entrada en vigencia de la Ley 812 de 2003).

En este orden de ideas, pidió que se tuviera en cuenta la sentencia de tutela de 1 de marzo de 2018[8], proferida por la Sección Quinta del Consejo de Estado (C.P. Rocío Araújo Oñate), en la que se indicó que los docentes se encuentran excluidos de la Ley 100 de 1993, por lo que no es posible extender a ellos las subreglas jurisprudenciales establecidas en la sentencia SU-395 de 2017, proferida por la Corte Constitucional.

Aseveró que al estar vinculada con anterioridad a la entrada en vigencia de la Ley 812 de 2003 y al no pertenecer al Régimen General de Seguridad Social en Pensiones, a la actora no le es aplicable el artículo 204 de la Ley 100 de 1993, que fija como aportes para el sistema el 12% de la mesada pensional, ni la Ley 238 de 1995 que adiciona la Ley 100 de 1993, “por lo que el aporte debe limitarse a lo determinado por la normativa anterior, que en este caso corresponde al Decreto 3135 de 1968 que en el artículo 37, dispuso”: “ARTÍCULO 37.

Prestaciones para pensionados. A los pensionados por invalidez, jubilación y retiro por vejez se les prestará por la entidad que les pague la pensión, asistencia médica, farmacéutica, quirúrgica y hospitalaria. Para este efecto el pensionado cotizará mensualmente un cinco por ciento (5%) de su pensión” [9]. Manifestó que dicha norma fue ratificada por el artículo 90, numeral 3 del Decreto 1848 de 1986[10].

Además, aseguró que el artículo 80 de la Ley 812 de 2003, se refiere únicamente a docentes afiliados al Fomag y no a quienes ya tienen el estatus de pensionados, como es el caso de la actora. En cuanto a la no deducción para el sistema especial de salud sobre las mesadas adicionales de junio y diciembre, indicó que al ser adicionales y no mensuales no pueden ser objeto de deducción o descuento para el sistema de salud, en razón a que la norma que establece el porcentaje de aporte para el sistema no lo precisa (Decreto 1848 de 1969), por el contrario, el artículo 5 de la Ley 43 de 1984, en el artículo 5 indicó que “a los pensionados a que se refiere la presente Ley, no podrá descontársele de su mensualidad adicional de diciembre la cuota del 5% que trata el ordinal 3º del artículo 90 del Decreto 1848 de 1969; tampoco podrá hacerse descuento alguno sobre dicha mensualidad adicional”.

Sobre este aspecto sostuvo que la sentencia de primera instancia, que fue confirmada por el Tribunal Administrativo de Risaralda, Sala Tercera de Decisión, resulta contradictoria, pues se acudió a la Ley 100 de 1993 para determinar que el aporte a salud corresponde al 12 %, lo que, en su sentir, significa que “se crea una tercera norma vía interpretación jurisdiccional, en donde se escoge selectivamente cuales apartes de la misma son aplicables para afectar a la demandante y cuáles no, lo que de por si genera una contradicción hermenéutica (…)”[11]. 3.

Pretensiones La accionante formuló las siguientes pretensiones: “Con fundamento en lo anterior, ruego a esta honorable corporación se tutelen los derechos fundamentales invocados como vulnerados por la señora MARIA RUBBY CARDONA MOLINA al debido proceso, igualdad, acceso efectivo a la administración de justicia y derechos adquiridos, en relación con la vejez en condiciones de dignidad y se disponga: 1.

Se deje sin valor u efecto jurídico la decisión adoptada por el honorable Tribunal Contencioso Administrativo de Risaralda en sentencia del 26 de julio de 2019, mediante la cual se revoca la declaración de nulidad y restablecimiento del derecho efectuada en la sentencia del 29 de septiembre de 2017 proferida por el Juzgado Primero Administrativo del Circuito de Pereira y confirma la negativa respecto de la limitación de los aportes en salud en el proceso de nulidad y restablecimiento del derecho con radicado seguido por el 6600133330012070008501 accionante contra la Nación -ministerio de educación - Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio. 2.

Se ordene al Tribunal Contencioso Administrativo de Risaralda emitir providencia de reemplazo, teniendo en cuenta que el accionante en condición de docente afiliado al Fondo nacional de prestaciones sociales del magisterio desde el año 1976 se encuentra expresamente excluido de la ley 100 de 1993 por así disponerlo en forma expresa el inciso segundo de su artículo 279; para que se declare que la accionante solo debe contribuir con el 5% de las mesadas ordinarias como aporte para el sistema especial de salud, sin incluir las mesadas adicionales de junio y diciembre. 3.

Ruego se adopten las medidas o correctivos que se estimen procedentes o necesarios para garantizar el restablecimiento de los derechos fundamentales del accionante y el cese en su vulneración”[12]. 4. Pruebas relevantes Se allegó, en calidad de préstamo, el expediente que contiene las actuaciones del trámite ordinario radicado Nº 66001-33-33001-2017-00085-00, demandante: María Ruby Cardona Molina, demandado: Ministerio de Educación Nacional, Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, Fomag. 5.

Trámite procesal En auto de 28 de octubre de 2019, el despacho admitió la acción de tutela y ordenó notificar a la accionante, al Tribunal Administrativo de Risaralda, Sala Tercera de Decisión, al Juzgado Primero Administrativo del Circuito de Pereira, así como a la Nación, Ministerio de Educación Nacional, Fondo de Prestaciones Sociales del Magisterio (Fomag), Fiduprevisora S.A. como terceros con interés, y a la Agencia Nacional de Defensa Jurídica del Estado[13] La Secretaría General de esta Corporación libró los oficios 108183 a 108189 de 29 de octubre de 2019, a fin de darle cumplimiento a la referida decisión. 6.

Oposición 6.1. Respuesta del Tribunal Administrativo de Risaralda, Sala Tercera de Decisión En escrito de 30 de octubre de 2019, el magistrado ponente de la decisión demandada solicitó que se nieguen las pretensiones formuladas por la actora, al estimar que la providencia no incurrió en vicio alguno que la haga susceptible de ataque mediante acción de amparo.

Al respecto, enunció las causales específicas de procedencia de la acción de tutela contra providencias judiciales e indicó que ninguna de ellas se configuró, pues la decisión obedeció a la interpretación de la normatividad aplicable, así como al material probatorio allegado al expediente, de lo que se concluyó que debían denegarse las pretensiones de reliquidación pensional con fundamento en lo dispuesto en el Acto Legislativo 01 de 2005 y la sentencia de unificación 395 de 2017.

Aseguró que con base en lo anterior, concluyó que la norma aplicable es la Ley 33 de 1985, con su modificación de la Ley 62 de 1985, de modo que solo podría beneficiarse de los factores que hubieren servido como base de aportes al sistema de seguridad social y que se encontraran enlistados en las referidas normas, dentro de los cuales no figuraban aquellos solicitados por la demandante.

Sin embargo, señaló que en la acción de tutela no se cuestiona la interpretación que hizo el Tribunal, en cuanto a los factores para la liquidación de las pensiones, en tanto no señaló defecto alguno frente a este punto, teniendo en cuenta que sus inconformidades se centraron en el porcentaje aplicado por concepto de aportes a salud de los pensionados del Fomag.

Sobre el particular, indicó que en la providencia demandada se precisó que al tener la demandante la condición de docente afiliada al Fomag, esta “se encuentra exceptuada de la aplicación del régimen general de seguridad social integral previsto en la Ley 100 de 1993, según el artículo 279 de la mentada ley, y que la aplicación que se solicita de los Decretos 3135 de 1968 y 1848 de 1969 no es procedente teniendo en cuenta que mediante estos se regularon aspectos propios de la seguridad social, del sector público y privado, es decir, que los mismos hacen parte precisamente del Sistema General que más tarde modificaría la Ley 100 de 1993 y el Decreto 1919 de 1994, que establecieron el monto de cotizaciones al sistema de salud con un incremento que, para el año 1995, correspondió a un porcentaje del 11%, y para el año 1996 un 12%”[14].

Así mismo, afirmó que de conformidad con las sentencias C-126 de 2000 y C- 369 de 2004, en las que se estudió la exequibilidad del artículo 143 de la Ley 100 de 1993, referente a la cotización para salud, se indicó que dicha disposición no vulnera el derecho a la igualdad de los docentes, en tanto “no creó en favor de estos un mecanismo compensatorio de los aportes en salud idéntico al establecido por la Ley 100 de 1993 para el sistema general de seguridad social”.

Por último, aseguró que la acción de tutela se asemeja al recurso de apelación presentado por la actora en el proceso de nulidad y restablecimiento del derecho, por lo que se elevó como una tercera instancia y no como un documento encaminado a demostrar los errores en que presuntamente pudo incurrir la providencia demandada. 6.2. Respuesta del Ministerio de Educación Nacional En memorial allegado el 30 de octubre de 2019, mediante correo electrónico, el Jefe de la Oficina Asesora Jurídica indicó que la acción de tutela es improcedente por ausencia de vulneración de los derechos fundamentales y solicitó la desvinculación del proceso a la cartera ministerial.

Manifestó que existe falta de legitimación en la causa por pasiva, ya que el Ministerio no tiene competencia para pronunciarse sobre los hechos y pretensiones de la acción de tutela, pues los conflictos de competencia deben ser dirimidos de acuerdo a lo establecido en la normativa que así lo dispone y una vez revisada la misma, es claro que no tiene injerencia en la decisión que se tome al respecto.

Finalmente, señaló que no hay violación de derecho fundamental alguno, pues la entidad no ha ejecutado ninguna acción que produzca este resultado en contra de la accionante. 6.3. El Juzgado Primero Administrativo del Circuito de Pereira guardó silencio aun cuando fue debidamente notificado[15]. II. CONSIDERACIONES DE LA SALA 1. Competencia De conformidad con lo previsto en los artículos 86 de la Constitución Política, 29 del Decreto 2591 de 1991 y 13 del Reglamento Interno (Acuerdo 080 de 2019), la Sección Cuarta del Consejo de Estado es competente para decidir el asunto objeto de estudio. 2.

Delimitación del debate y planteamiento del problema jurídico 2.1. Aun cuando en la providencia objeto de reproche constitucional se negaron las pretensiones relacionadas con la reliquidación de la mesada pensional de la actora, así como aquellas sobre el porcentaje de aportes al sistema de salud de los docentes pensionados y el descuento de estos sobre las mesadas adicionales de junio y diciembre, se observa que los argumentos expuestos por la actora se dirigen a controvertir únicamente estos últimos dos aspectos, por lo que no se efectuará pronunciamiento alguno respecto a la inclusión de los factores salariales solicitados por la demandante en el medio de control, como quiera que no fue objeto del debate propuesto en el escrito de tutela. 2.2.

Así las cosas, le corresponde a la Sala establecer si el Tribunal Administrativo de Risaralda, Sala Tercera de Decisión, incurrió en defecto sustantivo, al haber aplicado el régimen previsto en la Ley 100 de 1993, para determinar el porcentaje de descuento de aportes al sistema de salud (art. 204), cuando en realidad debe observarse lo dispuesto en artículo 37 del Decreto 3135 de 1968, según el cual “el pensionado cotizará mensualmente un cinco por ciento (5%) de su pensión”. 3.

Procedencia excepcional de la acción de tutela contra providencias judiciales El artículo 86 de la Constitución Política señala que toda persona tendrá acción de tutela para reclamar ante los jueces la protección inmediata de sus derechos constitucionales fundamentales, “cuando quiera que estos resulten vulnerados por la acción o la omisión de cualquier autoridad pública”, mandato que materializa las obligaciones internacionales contenidas en los artículos 25 de la Convención Americana sobre Derechos Humanos[16] y 2.3 literal a) del Pacto de Derechos Civiles y Políticos[17], instrumentos que hacen parte de la legislación interna en virtud del bloque de constitucionalidad (art. 93 de la Carta).

Esta corporación judicial en la sentencia de unificación emanada de la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo el 31 de julio de 2012[18], acogió la tesis de admitir la procedencia excepcionalísima de la solicitud de tutela contra providencias judiciales, cuando se advierta una manifiesta vulneración iusfundamental. En aquél entonces, este tribunal dijo: “De lo que ha quedado reseñado se concluye que si bien es cierto que el criterio mayoritario de la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo ha sido el de considerar improcedente la acción de tutela contra providencias judiciales, no lo es menos que las distintas Secciones que la componen, antes y después del pronunciamiento de 29 de junio de 2004 (Expediente AC-10203), han abierto paso a dicha acción constitucional, de manera excepcional, cuando se ha advertido la vulneración de derechos constitucionales fundamentales, de ahí que se modifique tal criterio radical y se admita, como se hace en esta providencia, que debe acometerse el estudio de fondo, cuando se esté en presencia de providencias judiciales que resulten violatorias de tales derechos, observando al efecto los parámetros fijados hasta el momento Jurisprudencialmente.

En consecuencia, en la parte resolutiva, se declarará la procedencia de la acción de tutela contra providencias judiciales”. Más adelante, la misma Sala en sentencia de unificación del 5 de agosto de 2014[19], precisó el ámbito de aplicación de la acción de tutela contra providencias judiciales, lo que llevó a concluir que su procedencia se debe predicar, también, respecto “de sus máximos tribunales”, en tanto se trata de autoridades públicas que “pueden eventualmente vulnerar los derechos fundamentales de personas”.

En la misma decisión, el Consejo de Estado acogió las condiciones de aplicación que sistematizó la Corte Constitucional en la sentencia C-590 de 2005[20]. Los requisitos generales de procedencia que deben ser cuidadosamente verificados, son: a. Que la cuestión que se discuta resulte de evidente relevancia constitucional; b. Que se hayan agotado todos los medios -ordinarios y extraordinarios- de defensa judicial al alcance de la persona afectada; c. Que se cumpla el requisito de la inmediatez, es decir, que la tutela se hubiere interpuesto en un término razonable y proporcionado a partir del hecho que originó la vulneración (…); d. Cuando se trate de una irregularidad procesal, debe quedar claro que la misma tiene un efecto decisivo o determinante en la sentencia que se impugna y que afecta los derechos fundamentales de la parte actora (…); e. se identifiquen de manera razonable tanto los hechos que generaron la vulneración como los derechos vulnerados y que hubiere alegado tal vulneración en el proceso judicial siempre que esto hubiere sido posible (…) y f. Que no se trate de sentencias de tutela.

Ahora bien, los requisitos específicos de procedencia que ha precisado la jurisprudencia constitucional en la misma sentencia C-590 de 2005, son los siguientes: a. Defecto orgánico, que se presenta cuando el funcionario judicial que profirió la providencia impugnada, carece, absolutamente, de competencia para ello; b. Defecto procedimental absoluto, que se origina cuando el juez actuó completamente al margen del procedimiento establecido; c. Defecto fáctico, que surge cuando el juez carece del apoyo probatorio que permita la aplicación del supuesto legal en el que se sustenta la decisión; d. Defecto material o sustantivo, como son los casos en que se decide con base en normas inexistentes o inconstitucionales o que presentan una evidente y grosera contradicción entre los fundamentos y la decisión; f. Error inducido, que se presenta cuando el juez o tribunal fue víctima de un engaño por parte de terceros y ese engaño lo condujo a la toma de una decisión que afecta derechos fundamentales; g. Decisión sin motivación, que implica el incumplimiento de los servidores judiciales de dar cuenta de los fundamentos fácticos y jurídicos de sus decisiones en el entendido que precisamente en esa motivación reposa la legitimidad de su órbita funcional; h. Desconocimiento del precedente, hipótesis que se presenta, por ejemplo, cuando la Corte Constitucional establece el alcance de un derecho fundamental y el juez ordinario aplica una ley limitando sustancialmente dicho alcance.

En estos casos la tutela procede como mecanismo para garantizar la eficacia jurídica del contenido constitucionalmente vinculante del derecho fundamental vulnerado e i. Violación directa de la Constitución. Al juez de tutela le corresponde verificar el cumplimiento estricto de todos los requisitos generales de procedencia, de tal modo que una vez superado ese examen formal pueda constatar si se configura, por lo menos, uno de los defectos arriba mencionados, siempre y cuando, en principio, hayan sido alegados por el interesado.

Estos presupuestos han sido acogidos en reiterada jurisprudencia del Tribunal Supremo de lo Contencioso Administrativo[21] y de la Corte Constitucional[22]. En definitiva, la acción de tutela contra providencias judiciales, como mecanismo excepcional, se justifica en el carácter prevalente que se debe dar a la cosa juzgada (res judicata) y a los principios constitucionales de autonomía e independencia del juez natural, atributos que debe tener en consideración el juez constitucional al momento de estudiar la constitucionalidad de cualquier fallo. 4.

Estudio y solución del caso concreto El caso bajo estudio no supera el requisito de relevancia constitucional, toda vez que la parte demandante empleó el mecanismo de protección constitucional como una instancia adicional 4.1. El presupuesto de relevancia constitucional tiene como finalidad “(i) proteger la autonomía e independencia judicial y (ii) evitar que el juez de tutela se inmiscuya en asuntos que le corresponde resolver a otras jurisdicciones[23].

Al respecto, la Corte Constitucional ha establecido un conjunto de reglas dirigidas a definir cuándo un asunto presenta relevancia constitucional, partiendo del hecho que de la actuación objeto de reproche constitucional se advierta una posible vulneración a los derechos y deberes constitucionales. Así por ejemplo, en la sentencia T-310 de 2005[24], la Corte indicó que cuando se acuda al mecanismo de amparo constitucional para cuestionar la legalidad de un acto administrativo, sin que se encuentre de por medio la violación de derechos fundamentales, se estaría frente a un asunto que carece de relevancia constitucional que conlleva la improcedencia de la tutela.

En el mismo sentido, la Sala Plena del Consejo de Estado partiendo de los lineamientos fijados por la Corte Constitucional en la sentencia C-590 de 2005 sobre la procedencia excepcional de la tutela contra decisiones judiciales, fijó las condiciones que corresponde verificar al juez de tutela para determinar si la acción de tutela cumple o no con el requisito de relevancia constitucional[25].

Al respecto estableció que este requisito tiene una doble connotación, como criterio de selección en sede de revisión de la Corte Constitucional y como requisito de procedencia de la acción de tutela que busca evitar que el trámite de la acción de amparo se convierta en una instancia adicional. Como requisito de procedibilidad, la relevancia constitucional exige la verificación de los siguientes elementos: (i) que la situación fáctica expresada en la tutela conlleve necesariamente al análisis de la vulneración de un derecho fundamental y, que el actor justifique de manera suficiente las razones por las cuales considera que se cumple este presupuesto y (ii) que el mecanismo de amparo constitucional no se emplee como una instancia adicional al proceso ordinario que dio origen a la providencia objeto de reproche constitucional. 4.2.

Descendiendo al caso concreto, la demandante sostuvo que la autoridad judicial accionada vulneró los derechos fundamentales al debido proceso, a la igualdad, de acceso a la administración de justicia y a la protección a la vejez, así como el principio de respeto por los derechos adquiridos, al proferir la decisión de segunda instancia de 26 de julio de 2019, en la que se negaron sus pretensiones de reliquidación pensional y de aplicación del descuento del 5% de aportes al sistema de salud.

Lo anterior, bajo el argumento de que incurrió en defecto sustantivo, al no aplicar lo establecido en el artículo 37 del Decreto 3135 de 1968, según el cual “el pensionado cotizará mensualmente un cinco por ciento (5%) de su pensión”, a pesar de que fue vinculada al Magisterio con anterioridad a la entrada en vigencia de la Ley 812 de 2003 y, además, porque no le es vinculante el régimen general de pensiones contemplado en la Ley 100 de 1993, en donde se establece el monto de aportes a salud en el 12% para los pensionados.

Así mismo, manifestó que no debe efectuarse deducción para salud sobre las mesadas adicionales de junio y diciembre, pues el Decreto 1848 de 1969 no lo establece expresamente, mientras que el artículo 5 de la Ley 43 de 1984, indica que el descuento del 5 % no debe efectuarse sobre “la mensualidad adicional de diciembre”. Al respecto, encuentra la Sala que aun cuando la accionante alegó que la sentencia demandada vulneró las referidas garantías ius fundamentales, por incurrir en defecto sustantivo, en realidad acudió al mecanismo de protección constitucional como una instancia adicional del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho.

Lo anterior, teniendo en cuenta que en el escrito de tutela se reiteraron los argumentos expuestos en la demanda y en el recurso de apelación interpuesto contra la sentencia 29 de septiembre de 2017, proferida por el Juzgado Primero Administrativo del Circuito de Pereira. 4.2.1. En efecto, en la demanda de nulidad y restablecimiento del derecho la actora solicitó la nulidad de las Resoluciones Nº 590 de 18 de diciembre de 2015 y 3011 del 8 de julio de 2016, mediante las cuales se reliquidó la pensión de jubilación de la demandante sin la inclusión de la totalidad de factores salariales y del acto negativo ficto o presunto proveniente del silencio administrativo al no haberse resuelto el recurso de reposición interpuesto, y a título de restablecimiento del derecho, se condenara a la demandada a reliquidar la prestación con la inclusión de todos los factores salariales devengados en el último año de servicio, que se declare que sólo debe contribuir al sistema de seguridad social en salud en un 5%, sin incluir las mesadas adicionales y, por tanto, que se restituya el mayor valor descontado por este concepto.

La pretensión relacionada con el porcentaje de aportes al sistema de salud se sustentó de la siguiente forma: “(…) a los docentes afiliados al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio con vinculación anterior a la entrada en vigencia de la Ley 812 de 2013 no se les puede aplicar el artículo 204 de la Ley 100 de 1993, en cuanto fija como aportes para el sistema el 12% de la mesada pensional, por lo que su aporte debe limitarse al determinado por la normativa anterior, que en este caso corresponde al Decreto 3135 de 1968 que en el artículo 37 dispuso”[26]: Así mismo, respecto a la solicitud de no deducción para el sistema especial de salud sobre mesadas adicionales de junio y diciembre la demandante indicó que: “Esta mesada, por ser adicional y no mensual al igual que la mesada de junio, no pueden ser objeto de deducción o descuento para el sistema de salud, en razón a que el aporte para el sistema que debe descontare mensualmente, como lo determina el artículo 90 del Decreto 1848 de 1969, no la precisa y por el contrario, existe norma que prohíbe cualquier descuento.

La Ley 43 de 1984, en el artículo 5 dispuso “Artículo 5o.- A los pensionados a que se refiere la presente Ley, no podrá descontárseles de su mensualidad adicional de diciembre la cuota del 5% de que trata el ordinal 3o. del artículo 90 del Decreto 1848 de 1969; tampoco podrá hacerse descuento alguno sobre dicha mensualidad adicional”[27].

El Juzgado Primero Administrativo del Circuito de Pereira, en sentencia de primera instancia de 29 de septiembre de 2017, negó dichas pretensiones para lo que indicó que: “De conformidad con lo expuesto se concluye que, dado el régimen especial que se aplica a los docentes pensionados por el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, cuyo descuento para aporte al sistema de seguridad social se encuentra previsto en la Ley 91 de 1989, el mismo es aplicable a cada una de las mesadas recibidas por la (sic) pensionado, incluidas las denominadas mesadas adicionales.

Teniendo en cuenta lo anterior y toda vez que la señora María Ruby Cardona Molina, ostentaba la condición de docente afiliada al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, la cotización establecida para el efecto debe realizarse con fundamento en el referido artículo 81 de la Ley 812 de 2003, conforme a los montos previstos en las Leyes 100 de 1993 y 797 de 2003 y se aplica tanto a las mesadas ordinarias como a las adicionales, debiendo negarse entonces la pretensión relacionada con la devolución del 5% de aportes deducidos a la demandante”[28] (Negrillas de la Sala).

Posteriormente, al estar en desacuerdo con la decisión del Juzgado Primero Administrativo del Circuito de Pereira, la demandante interpuso recurso de apelación, únicamente en lo concerniente a los aportes de salud, en el que reiteró los argumentos expuestos en la demanda. Sobre este punto, la Sala encuentra que el Tribunal Administrativo de Risaralda, Sala Tercera de Decisión, efectuó un recuento del marco normativo aplicable a los docentes vinculados al Magisterio con anterioridad a la entrada en vigencia de la Ley 812 de 2003, así como de las normas invocadas por la demandante: Decretos 3135 de 1968 y 1848 de 1969, indicando que los mismos no son aplicables a la actora, ya que, en su caso, el porcentaje de cotización se encuentra establecido en la Ley 91 de 1989 (artículo 8), en la que se indicó el 5% de cada mesada pensional como aporte al Fomag, incluidas las mesadas adicionales.

Sin embargo, indicó que dicho artículo fue modificado por el artículo 81 de la Ley 812 de 2003, en lo concerniente a la tasa de cotización y posteriormente por el Decreto 2341 de 2003 (reglamentario de la Ley 812 de 2003), en el que se determinó que el monto de cotización es el establecido en las Leyes 100 de 1993 y 797 de 2003. Al respecto, citó las sentencia C-126 de 2000 y C-369 de 2004, en las que la Corte Constitucional declaró la exequibilidad del artículo 143 de la Ley 100 de 1993, referente a la cotización en salud, indicando que tal disposición no vulnera el derecho a la igualdad de los docentes en cuanto no creó en favor de estos un mecanismo compensatorio de los aportes en salud, idéntico al establecido por la Ley 100 de 1993 para el sistema general de seguridad social.

En este orden de ideas, en relación con los aportes en salud concluyó que: “(…) dado el régimen especial que se aplica a los docentes pensionados por el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, cuyo descuento para aporte al sistema de seguridad social en salud se encuentra previsto en la Ley 91 de 1989, el mismo es aplicable a cada una de las mesadas recibidas por el pensionado, incluidas las denominadas mesadas adicionales, ante lo cual no le asiste razón a la actora en su pretensión de devolución de los descuentos efectuados por concepto de salud, sobre las mesadas adicionales de junio y diciembre, así como tampoco respecto de las mesadas ordinarias, en razón a la claridad que existe en el porcentaje aplicado, menos aún bajo la aplicación de un régimen general de prima media del cual no es destinatario.

Luego se itera, en cuanto a la aplicación que invoca la demandante de los Decretos 3135 de 1968 (art. 37) y 1848 de 1969 (art. 90), mediante los cuales se regularon aspectos propios de la seguridad social, del sector público y privado, señala la Sala que los mismos hacen parte precisamente del Sistema General que más tarde modificaría la Ley 100 de 1993 y el Decreto 1919 de 1994, que establecieron el monto de cotización al sistema de salud con un incremento que, para el año 1995, correspondió a un porcentaje del 11%, y para el año 1996 un 12%.

Luego que, de la mencionada sentencia C-126 de 2000, reiterada igualmente en la sentencia C- 369 de 2004, mediante la cual la Corte Constitucional declaró la exequibilidad del artículo 143 de la Ley 100 de 1993, referente a la «cotización para salud», al considerar que tal disposición no vulnera el derecho a la igualdad de los docentes en cuanto no creó en favor de estos un mecanismo compensatorio de los aportes en salud, idéntico al establecido por la Ley 100 de 1993 para el sistema general de seguridad social, sino que, sin que existan equivalencias matemáticas, la disminución del ingreso del jubilado, por cuanto debe asumir integralmente su cotización en salud, es en parte compensada por el hecho de que cesa la obligación de aportar para pensiones.

Razones que se tornan suficientes para la Sala y que permiten confirmar la decisión del a quo frente al particular”. En este orden de ideas, confirmó el fallo de primera instancia, respecto a los aportes en salud, indicando que los Decretos 3135 de 1968 y 1848 de 1969 no resultan aplicables pues el porcentaje de aportes al sistema de salud está determinado por la Ley 91 de 1989, el artículo 81 de la Ley 812 de 2003 y el Decreto 2341 de 2003, el cual hace remisión al monto de la Ley 100 de 1993 y la Ley 797 de 2003, advirtiendo que esto no conlleva la inclusión de los docentes pensionados en el régimen general de pensiones. 2.

En suma, la demandante acudió a este mecanismo de protección constitucional presentando las mismas inconformidades expuestas en el medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho, respecto de los aportes en salud y los descuentos de las mesadas adicionales, motivo por el cual la Sala encuentra que el debate sobre la aplicación de los Decretos 3135 de 1968 y 1848 de 1969, se superó en el trámite judicial de primera y segunda instancia, debate de naturaleza legal que no puede ser abordado y resuelto por el juez de tutela. 3.

En tal virtud, lo que pretende la demandante es continuar con el mismo debate ante la jurisdicción constitucional, convirtiéndola en una instancia adicional, lo que a las claras, desconoce el carácter residual de este mecanismo constitucional. En efecto, la actora no puede pretender que en sede de tutela se vuelva a revisar el debate planteado ya que los argumentos presentados son de carácter legal, los cuales fueron resueltos suficientemente por el juez natural dentro del trámite de nulidad y restablecimiento del derecho, por lo que entrar a resolver de fondo la solicitud de amparo implicaría efectuar el mismo estudio que realizó el Tribunal Administrativo Risaralda, Sala Tercera de Decisión, en la providencia de 26 de julio de 2019, lo que resulta abiertamente improcedente.

Al respecto, la Sala reitera que la tutela es un mecanismo de protección de derechos fundamentales que no puede ser empleado como una instancia adicional de los procesos judiciales resueltos por el juez de la causa. Las diferencias con el juez, respecto de la forma en que decide el conflicto jurídico, son cuestiones propias del proceso ordinario que es el escenario ideal para zanjarlas.

En conclusión, pretender que la acción de tutela se convierta en una tercera instancia de los procesos judiciales, no sólo le resta vigor a la acción sino que termina por desconocer los principios de autonomía judicial y del juez natural, pues se insiste que la acción constitucional no está instituida para discutir aspectos legales que ya fueron definidos.

En consecuencia, la Sala declarará improcedente la acción de tutela de la referencia, por no cumplir con el requisito de la relevancia constitucional. III. DECISIÓN Por lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Cuarta, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley,

RESUELVE

Primero.- DECLÁRASE IMPROCEDENTE la acción de tutela presentada por la señora María Ruby Cardona Molina contra el Tribunal Administrativo de Risaralda, Sala Tercera de Decisión. Segundo.-

NOTIFÍQUESE esta decisión por el medio más eficaz y expedito posible, como lo dispone el artículo 30 del Decreto 2591 de 1991. Tercero.- En caso de no ser impugnada esta providencia, REMÍTASE el expediente de tutela a la Corte Constitucional para que surta el trámite de eventual revisión previsto en el artículo 86 de la Constitución Política.

Cópiese, notifíquese y cúmplase. La anterior providencia fue discutida y aprobada en sesión de la fecha. JULIO ROBERTO PIZA RODRÍGUEZ Presidente de la Sección STELLA JEANNETTE CARVAJAL BASTO Consejera MILTON CHAVES GARCÍA Consejero JORGE OCTAVIO RAMÍREZ RAMÍREZ Consejero ----------------------- [1] Resolución Nº 253 de 25 de mayo de 2012, folios 77 (reverso) y 78 del expediente trámite ordinario, cuya versión digital reposa en CD en el folio 213 del cuaderno de tutela. [2] Ibídem [3] Folio 131 (reverso) ibíd. [4] Folio 178 ibíd. [5] Folio 7 del cuaderno de tutela. [6] Folio 8 ibíd. [7] Folio 10 ibíd. [8] Exp.

Nº 11001-03-15-000-2018-00119-00. [9] Folio 14 ibíd. [10]

ARTÍCULO 90. - Prestación asistencial. 1. Los pensionados por invalidez, jubilación o retiro por vejez, tienen derecho a asistencia médica, farmacéutica, de laboratorio, quirúrgica y hospitalaria a que hubiere lugar, sin restricción ni limitación alguna. 2. Dicha prestación asistencial se suministrará al pensionado por la entidad establecimiento, empresa o sociedad de economía mixta que pague la correspondiente pensión, bien directamente o mediante contratación con una entidad de previsión social. 3.

Todo pensionado está obligado a cotizar mensualmente a la entidad pagadora el cinco por ciento (5%) del valor de su respectiva pensión, para contribuir a la financiación de la prestación asistencial a que se refiere este artículo, suma que se descontará de cada mesada pensional. [11] Folio 16 del cuaderno de tutela. [12] Folio 19 ibíd. [13] Folio 175 ibíd. [14] Folio 193 (reverso) ibíd. [15] La referida autoridad judicial fue notificada a los siguientes correos electrónicos: jadmin01pei@notificacionesrj.fov.co y adm01per@cendoj.ramajudicial.gov.co.

Folio 181 y 182 del cuaderno de tutela. [16] Aprobada por medio de la Ley 16 de 1972. [17] Aprobado por medio de la Ley 74 de 1968. [18] Expediente Nº 2009-01328-01, C. P. María Elizabeth García González. [19] Expediente Nº 2012-02201-01, C. P. Jorge Octavio Ramírez Ramírez. [20] M. P. Jaime Córdoba Triviño. [21] Cfr., Sentencia del 7 de diciembre de 2016, C. P. Stella Jeannette Carvajal Basto (exp. 2016 00134-01), Sentencia del 7 de diciembre de 2016, C. P. Carlos Enrique Moreno Rubio (exp.

Nº 2016-02213-01), Sentencia del 24 de noviembre de 2016, C. P. Lucy Jeannette Bermúdez Bermúdez (exp. Nº 2016- 02568-01, Sentencia del 27 de noviembre de 2016, C. P. Roberto Augusto Serrato Valdés, entre otras. [22] Cfr., Sentencias SU-556 de 2016, M. P. María Victoria Calle Correa, SU- 542 de 2016, M. P. Gloria Stella Ortíz Delgado, SU-490 de 2016, M. P. Gabriel Eduardo Mendoza Martelo, SU-659 de 2015, M. P. Alberto Rojas Ríos y SU-874 de 2014, M. P. Martha Victoria Sáchica Méndez, entre otras. [23] Sección Cuarta, sentencia del 8 de febrero de 2018.

Expediente 2017- 01745-01 M.P. Jorge Octavio Ramírez Ramírez. [24] Corte Constitucional M.P. Jaime Córdoba Triviño. Reiterada en sentencia T-136 de 2015 M.P. María Victoria Calle Correa. [25] la Sala Plena del Consejo de Estado, sentencia del 5 de agosto de 2014. Expediente 2012-02201-01. [26] Folio 42 del expediente trámite ordinario, cuya versión digital reposa en CD en el folio 213 del cuaderno de tutela [27] Folio 44 ibíd. [28] Folio 131 ibíd.