ACCIÓN DE TUTELA CONTRA PROVIDENCIA JUDICIAL / IMPROCEDENCIA DEL PRINCIPIO DE SUBSIDIARIEDAD / MEDIO DE CONTROL DE NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO - En trámite / PERJUICIO IRREMEDIABLE - Inexistencia [L]a parte actora al interior del proceso de nulidad y restablecimiento del derecho identificado con el número único de radicación ( ) que se encuentra en curso en primera instancia, puede hacer uso de los recursos y mecanismos tendientes a ejercer su derecho de defensa y contradicción, en donde se observa además, que la parte actora i) interpuso el respectivo recurso de apelación contra el auto 19 de julio de 2019, proferido por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, y presentó ii) solicitud de corrección, el 14 de agosto de 2019 al “[…] cuaderno de medidas cautelares […]”, por lo que el respectivo proceso se encuentra en trámite.
Asimismo, la Sala debe hacer énfasis, que las decisiones de fondo que llegue a adoptar con posterioridad la autoridad judicial accionada, puede ser cuestionada en segunda instancia dentro del trámite del referido medio de control, en la medida que es al juez ordinario a quien le corresponde hacer la interpretación normativa pertinente, determinar cuáles son los preceptos que resultan aplicables en el caso particular y valorar en conjunto los medios de prueba obrantes en el expediente, sin que en la etapa procesal en la que se encuentra el proceso se tenga certeza de los efectos de la presunta irregularidad en la decisión que pone fin al proceso.
( ). En el presente caso no se evidencia la existencia de un perjuicio irremediable que haga procedente la acción de tutela como mecanismo transitorio. FUENTE FORMAL: CONSTITUCIÓN POLÍTICA - ARTÍCULO 86 / CÓDIGO GENERAL DEL PROCESO - ARTÍCULO 176 / DECRETO 2591 DE 1991 - ARTÍCULO 1 / DECRETO 2591 DE 1991 - ARTÍCULO 6 / DECRETO 2591 DE 1991 - ARTÍCULO 37 CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN PRIMERA Consejero ponente: HERNANDO SÁNCHEZ SÁNCHEZ Bogotá, D.C., treinta y uno (31) de octubre de dos mil diecinueve (2019) Radicación número: 11001-03-15-000-2019-04373-00(AC) Actor: JOSÉ ARTURO GARCÍA BETANCOURT Demandado: TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE CUNDINAMARCA, SECCIÓN SEGUNDA, SUBSECCIÓN B Tema: Acción de tutela contra providencia judicial/Improcedencia por subsidiariedad Derechos Fundamentales Invocados: i) Debido proceso y ii) seguridad social Derechos Fundamentales Amparados: i) Ninguno SENTENCIA PRIMERA INSTANCIA La Sala decide la acción de tutela interpuesta por el señor José Arturo García Bentancourt contra la Subsección B de la Sección Segunda del Tribunal Administrativo de Cundinamarca, porque, a su juicio, el Tribunal al proferir la providencia de 18 de julio de 2019, dentro del proceso de nulidad y restablecimiento del derecho identificado con el número único de radicación 25000-23-42-000-2014-02376-00, vulneró sus derechos fundamentales invocados supra.
La presente providencia tiene tres partes: i) Antecedentes; ii) Consideraciones de la Sala y iii) Resuelve; las cuales se desarrollarán a continuación. I.
ANTECEDENTES La solicitud 1. El actor, obrando mediante apoderado, presentó solicitud de tutela contra la Subsección B de la Sección Segunda del Tribunal Administrativo de Cundinamarca, porque, a su juicio, el Tribunal al proferir la providencia de 18 de julio de 2019, dentro del proceso de nulidad y restablecimiento del derecho identificado con el número único de radicación 25000-23-42-000- 2014-02376-00, vulneró los derechos fundamentales invocados supra.
Presupuestos fácticos 2. Los presupuestos fácticos en los cuales se fundamenta la solicitud de tutela son los siguientes: 3. Indicó que ingresó a la extinta Empresa Puertos de Colombia en el cargo de Gerente General, el 24 de septiembre de 1974 y que en la actualidad tiene 85 años de edad. 4. Adujo que presentó renuncia a su cargo que venía desempeñando, la cual fue aceptada por el Gobierno Nacional, a partir del 18 de septiembre de 1978. 5.
Manifestó que la Empresa Puertos de Colombia, mediante Resolución núm. 097 de 12 de febrero de 1991, le reconoció la pensión de jubilación en los términos de la convención colectiva 1997-1978, en donde con posterioridad, por medio de la Resolución núm. 2236 de 21 de noviembre de 1998, se ordenó el reajuste de la respectiva pensión. 6. Expresó que la Unidad Administrativa Especial de Gestión Pensional y Contribuciones Parafiscales de la Protección Social – UGPP, presentó demanda en ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho contra el señor José Arturo García Betancourt, con el fin de que se declarara la i) nulidad de las resoluciones núm. 097 de 12 de febrero de 1991 y 2236 de 21 de noviembre de 1998. 7.
Afirmó además que, la Unidad Administrativa Especial de Gestión Pensional y Contribuciones Parafiscales de la Protección Social – UGPP, solicitó que se decretaran medidas cautelares, consistentes en la suspensión provisional de las resoluciones núm. 097 de 12 de febrero de 1991 y 2236 de 21 de noviembre de 1998. Auto proferido el 18 de julio de 2019 por la Subsección B de la Sección Segunda del Tribunal Administrativo de Cundinamarca dentro del proceso de nulidad y restablecimiento del derecho identificado con el número único de radicación 25000-23-42-000-2014-02376-00 8.
La parte resolutiva de la mencionada providencia dispuso textualmente lo siguiente: “[…]
PRIMERO. Decretar la suspensión de los efectos de la Resolución No. 097 del 12 de febrero de 1997 y de la Resolución No. 2236 del 21 de noviembre de 1996, a través de las cuales se le reconoció una pensión de jubilación y se reliquidó la misma, al señor JOSÉ ARTURO GARCÍA BETANCOURT. En consecuencia, la UNIDAD ADMINISTRATIVA ESPECIAL DE GESTIÓN PENSIONAL Y CONTRIBUCIONES PARAFISCALES DE LA PROTECCIÓN SOCIAL -UGPP- DEBE ADOPTAR INMEDIATAMENTE las medidas necesarias para que la mesada pensional sea suspendida conforme se indicó en precedencia […]”. 9.
El Tribunal consideró que: “[…] De la transcripción de las anteriores normas convencionales, encuentra la Sala como punto central, que su aplicación solo era plausible para los “trabajadores afiliados a los sindicatos signatarios” y para aquellos que, sin estar afiliados se adhirieran a la convención colectiva “mediante el cumplimiento de los requisitos legales” (parágrafo tercero, artículo 55).
Este punto resulta de gran importancia para los efectos del presente análisis, puesto que, de las documentales obrantes en el expediente (ver folios 24 a 30 y 101 a 103) el señor JOSÉ ARTURO GARCÍA BETANCOURT durante su vinculación laboral para con la empresa del 23 de septiembre de 1974 al 18 de septiembre de 1978, lo fue en calidad de Gerente General de la misma, es decir, en calidad de empleado público, que, a la luz del Decreto Ley 3135 de 1968, Decreto 1848 de 1969 y la jurisprudencia del Consejo de Estado, no podía ser beneficiario de una convención colectiva, puesto que, en materia prestacional (salarial y pensional) corresponde únicamente al legislador su determinación, sin que le sea posible a un empleado público beneficiarse de prerrogativas convencionales de tipo prestacional como lo es una pensión por jubilación. Concomitante con antes señalado, debe esta Sala de Decisión aclarar que si bien obra en el expediente una aparente justificación para haber aplicado los beneficios de la Convención Colectiva al señor GARCÍA BETANCOURT, entiéndase el concepto del 8 de febrero de 1991 proferido por el Jefe de la Oficina Jurídica de la Empresa Puertos de Colombia, el mismo no tiene fundamento jurídico alguno. Se lee en el citado concepto obrante a folios 31 y 32 del cuaderno principal lo siguiente: “En la situación de hecho de que da cuenta el proyecto de resolución que se analiza, el derecho prestacional del reclamante está amparado por la convención colectiva con vigencia hasta el 31 de diciembre de 1978 que corresponde a la época de su retiro…Ahora bien, en el expediente contentivo de la solicitud de reconocimiento de pensión de jubilación…obra fotocopia de la certificación del Secretario de la de (sic) la (sic) Junta Directiva de PUERTOS DE COLOMBIA, mediante la cual dicha Junta en reunión del 8 de marzo de 1977 Acta No. 100, punto 2.1.
Convención Colectiva, dice “El Gerente General, propuso a la Junta Directiva que se reconocieran los beneficios de la Convención Colectiva a los Trabajadores Oficiales no sindicalizados y a los Empleados Públicos que figuren en la Empresa…” La Junta Directiva con la aclaración dada, aprobó la petición del señor Gerente General y lo autorizó además para preparar el Acuerdo correspondiente en que se consignen los aumentos salariales de los trabajadores oficiales no sindicalizados, incluidos dentro del nivel de dirección. Igualmente autorizó lo propio para los Empleados Públicos, distribuyendo el aumento de estos últimos, entre el sueldo y los gastos de representación. Esta medida tendrá aplicación a partir del 1º de marzo del presente año […]”. 10.
Adujo que sin embargo, dicho concepto olvida que cualquier extensión o prerrogativa de las ya existentes en una convención colectiva, sólo puede hacerse de mutuo acuerdo o por consenso entre las partes, y de manera unilateral, como aconteció en el caso sub examine. 11. Manifestó que en el presente caso, se evidencia la voluntad unilateral de hacer extensivo los respectivos beneficios prestacionales de la convención a los trabajadores oficiales no sindicalizados, y a los empleados públicos que siguen en la empresa por fuera del marco de la negociación colectiva establecida por la legislación laboral, y sin que exista prueba alguna en el expediente, de actas de negociación o acuerdos bilaterales sobre la extensión de beneficios convencionales a esta categorías de funcionarios de la empresa.
En ese orden de ideas, al resolver el caso concreto, señaló que: “[…] Llama además la atención de la Sala que, dicha extensión de prerrogativas convencionales fuera propuesta a la Junta Directiva de la empresa por parte de su Gerente General, quien para ese momento fuera justamente el señor JOSÉ ARTURO GARCÍA BETANCOURT, hoy demandado. Incluso, leyéndose con detenimiento, tanto el concepto jurídico en mención como la certificación obrante a folio 344 del cuaderno principal, encuentra la Sala que se dio un alcance mayor a la extensión de las prerrogativas convencionales, en la medida que, del contenido literal del Acuerdo No. 738/77 del 18 de marzo de 1977 y del Acuerdo No. 767 del 15 de marzo de 1978, se pretendía abarcar ÚNICAMENTE los aumentos salariales a los trabajadores oficiales no sindicalizados y a los empleados públicos.
En los citados acuerdos obrantes a folios 345 a 356 del cuaderno principal se lee claramente que la Junta Directiva acordó establecer una nueva remuneración mensual que de forma detallada aparece discriminada por cargos desde el nivel de subgerente en adelante y, por el contrario, nada señalan los citados acuerdos frente a que los beneficios se extiendan al tema pensional, dándosele por tanto, un alcance que no tenía, a los acuerdos de aumento salarial por extensión unilateral del beneficio convencional.
Así las cosas, la Sala observa de las pruebas que obran en el expediente y de los mismos actos demandados y por encontrarse motivos que de no otorgarse la medida se puede ver afectado el erario, en el sublite se decretará la medida cautelar de suspensión provisional puesto que se reúnen los presupuestos para su adopción y sin caución previa, habida cuenta que es evidente la infracción de las normas invocadas por la entidad demandante […]”.
La solicitud de tutela Pretensiones 12. El actor solicitó en su escrito de tutela: “[…] 1.1 TUTELAR los derechos fundamentales al debido proceso judicial y seguridad social (salud) de mi representado, los cuales fueron vulnerados por la determinación adoptada mediante la providencia de fecha dieciocho (18) de julio de dos mil diecinueve (2019) proferida por la Sección Segunda, Subsección “B” del Tribunal Administrativo de Cundinamarca. 1.2 SUSPENDER EN FORMA PARCIAL los efectos jurídicos de la determinación adoptada por la autoridad accionada. 1.3 ORDENAR a la Sección Segunda, Subsección “B” del Tribunal Administrativo de Cundinamarca, que profiera una nueva providencia por medio de la cual se module el derecho a la salud de mi representado, como quiera que se debe dar continuidad al tratamiento de salud en el que se encuentra el accionante, al padecer una enfermedad catastrófica denominada EPOC […]”. 13.
La parte actora indicó en su escrito de tutela que la autoridad judicial accionada incurrió en violación directa de la Constitución. En ese orden de ideas, adujo que: “[…] Es importante indicar que el derecho fundamental al debido proceso judicial de mi representado ha sido vulnerado como quiera que la determinación, objeto de reclamo constitucional, al no ser modulada por parte del juez natural, a la hora de haberse adoptado no observó las garantías mínimas del derecho de seguridad social (salud) que se le afectaría con dicho pronunciamiento judicial.
En ese sentido, el juez natural vulneró el derecho fundamental al debido proceso de mi representado, esto, como quiera que el trasfondo de dicha decisión omitió el “trato especial” que tiene mi representado por la situación de debilidad manifiesta en la que se encuentra […]”. Actuación 14. El Despacho, por auto de 11 de octubre de 2019, admitió la acción de tutela y dispuso notificar a los magistrados del Tribunal Administrativo de Cundinamarca, concediéndoles el término de dos (2) días para que rindieran informe sobre el particular. 15.
De igual manera, dispuso vincular a la Unidad Administrativa Especial de Gestión Pensional y Contribuciones Parafiscales de la Protección Social – UGPP concediéndoles un término de tres (3) días para rendir informe. Intervenciones de las partes accionadas y las partes vinculadas 16. La Subdirectora de Defensa Judicial y Pensional de la Unidad Administrativa Especial de Gestión Pensional y Contribuciones Parafiscales de la Protección Social – UGPP, adujo que: “[…] En este caso el accionante aún no ha hecho uso en su totalidad de los mecanismos administrativos y judiciales por el legislador para la discusión y decisión de sus pretensiones.
En las sentencias T-753 de 2006 y T-871 de 2011, la Corte Constitucional se (sic) establece que la tutela solo puede ser interpuesta, subsidiariamente, una vez se agoten todos los mecanismos jurídicos establecidos en la ley. Por lo tanto, el accionante deberá ejercer de manera primaria las acciones administrativas que estime conveniente para la reclamación o reliquidación de su mesada pensionales, puesto que no se acredito (sic) la existencia de un perjuicio irremediable […]”. 17.
Durante el presente trámite, los magistrados del Tribunal Administrativo de Cundinamarca, guardaron silencio. II. CONSIDERACIONES DE LA SALA Competencia de la Sala 18. Esta Sección es competente para conocer de este proceso, de conformidad con los artículos 1.º y 37 del Decreto 2591 de 1991, por el cual se reglamenta la acción de tutela establecida en el artículo 86 de la Constitución Política; el artículo 1.º del Decreto núm. 1983 de 30 de noviembre de 2017, por el cual se establecen reglas para el reparto de la acción de tutela; y, el Acuerdo núm. 80 de 12 de marzo de 2019.
Generalidades de la acción de tutela 19. La acción de tutela ha sido instituida como instrumento preferente y sumario, destinado a proteger de manera efectiva e inmediata los derechos constitucionales fundamentales, cuando hayan sido violados o amenazados por las autoridades públicas, o por los particulares, en los casos expresamente indicados.
Procede, a falta de otro medio de defensa judicial, a menos que se utilice como mecanismo transitorio, para prevenir un perjuicio irremediable. Problemas jurídicos 20. En el caso sub examine, los problemas jurídicos que debe resolver la Sala consiste en: i) determinar si, en efecto, es procedente la acción de tutela acreditándose el cumplimiento de los requisitos generales de procedibilidad de la acción de tutela contra providencias judiciales, en especial, el de la subsidiariedad y de ser así, establecer ii) si en el presente asunto el Tribunal Administrativo de Cundinamarca al proferir la providencia de 18 de julio de 2019, vulneró los derechos fundamentales invocados supra. 21.
Para resolver el presente problema jurídico esta Sala analizará los siguientes aspectos: i) la procedencia de la acción de tutela contra providencias judiciales; ii) los requisitos generales de procedibilidad; iii) el requisito de subsidiariedad en la acción de tutela y iv) la solución del caso concreto. Procedencia de la acción de tutela contra providencias judiciales 22.
Con ocasión de la acción de tutela instaurada por la señora Nery Germania Álvarez Bello, en un asunto que fue asumido por importancia jurídica por la Sala Plena[1], en sentencia de 31 de julio de 2012, consideró necesario admitir que debe acometerse el estudio de fondo de la acción de tutela cuando se esté en presencia de providencias judiciales – sin importar la instancia y el órgano que las profiera - que resulten violatorias de derechos fundamentales, observando al efecto los parámetros fijados hasta el momento jurisprudencialmente y los que en el futuro determine la ley y la propia doctrina judicial.
Requisitos generales y especiales de procedibilidad de la acción de tutela contra decisiones judiciales 23. Esta Sección adoptó[2] como parámetros a seguir los señalados en la sentencia C-590 de 8 de junio de 2005, proferida por la Corte Constitucional, sin perjuicio de los demás pronunciamientos que esta Corporación elabore sobre el tema. 24.
Por lo anterior, y con el fin de hacer operante la nueva posición jurisprudencial, estableció como requisitos generales de procedibilidad de esta acción constitucional, cuando se dirige contra decisiones judiciales: i) la relevancia constitucional del asunto; ii) el uso de todos los medios de defensa judiciales salvo la existencia de un perjuicio irremediable; iii) el cumplimiento del principio de inmediatez; iv) la existencia de una irregularidad procesal con efecto decisivo en la providencia objeto de inconformidad; v) la identificación clara de los hechos causantes de la vulneración y su alegación en el proceso, y vi) que no se trate de tutela contra tutela. 25.
Además de estas exigencias, la Corte en la mencionada sentencia C–590 de 2005, precisó que era imperioso acreditar la existencia de unos requisitos especiales de procedibilidad, que el propio Tribunal Constitucional los ha considerado como las causales concretas que “de verificarse su ocurrencia autorizan al juez de tutela a dejar sin efecto una providencia judicial”[3]. 26.
Así pues, el juez debe comprobar la ocurrencia de al menos uno de los siguientes defectos: i) orgánico; ii) procedimental absoluto; iii) fáctico; iv) material o sustantivo; v) error inducido; vi) decisión sin motivación; vii) desconocimiento del precedente; y viii) violación directa de la Constitución. 27. De lo expuesto, la Sala advierte que cuando el juez constitucional conoce una demanda impetrada en ejercicio de la acción de tutela y en la que se alega la vulneración de derechos fundamentales con ocasión de la expedición de una providencia judicial: en primer lugar, debe verificar la presencia de los requisitos generales y, en segundo término, le corresponde examinar si en el caso objeto de análisis se configura uno de los defectos especiales ya explicados, permitiéndole de esta manera “dejar sin efecto o modular la decisión”[4] que encaje en dichos parámetros. 28.
Se trata, entonces, de una rigurosa y cuidadosa constatación de los presupuestos de procedibilidad, por cuanto resulta a todas luces necesario evitar que este instrumento excepcional se convierta en una manera de desconocer principios y valores constitucionales tales como los de cosa juzgada, debido proceso, seguridad jurídica e independencia judicial que gobiernan todo proceso jurisdiccional. 29.
El criterio expuesto fue reiterado en pronunciamiento de la Sala Plena de la Corporación, en sentencia de unificación de 5 de agosto de 2014[5]. Análisis del cumplimiento de los requisitos de procedibilidad de la acción de tutela en el caso concreto 30. La Sala estudiará la procedencia de la acción de tutela bajo la premisa del cumplimiento de los requisitos de procedibilidad, en especial el requisito de subsidiaridad de la acción de tutela contra providencias judiciales, dispuesto en la sentencia C-590 de 2005, proferida por la Corte Constitucional, en los siguientes términos: Requisito de subsidiariedad de la solicitud de tutela 31.
La jurisprudencia constitucional, en armonía con lo dispuesto en los artículos 86 superior y 6.º del Decreto núm. 2591 de 19 de noviembre de 1991[6], indica que la solicitud de tutela es un medio de defensa de carácter subsidiario para obtener la protección inmediata y efectiva de los derechos fundamentales, lo que impone su procedencia siempre y cuando en el ordenamiento jurídico no exista otra acción idónea y eficaz para el amparo judicial de estos derechos. 32.
Asimismo, esta Sección[7] respecto de este requisito de subsidiariedad ha señalado: “[….] la Corte Constitucional, en la sentencia T-113 de 2013[8], advirtió que al analizar el requisito de subsidiariedad es necesario considerar si el proceso ha culminado o está en curso, pues en el último evento “la intervención del juez constitucional está en principio vedada, pues como se sabe la acción de tutela no es un mecanismo alternativo o paralelo, pero puede resultar necesaria para evitar un perjuicio irremediable que comprometa la vulneración de derechos fundamentales”.
La misma Corte Constitucional, de manera reiterada, ha señalado que la acción de tutela contra una providencia judicial es improcedente por no cumplir con el requisito de subsidiariedad cuando: “(i) el asunto está en trámite[9]; (ii) no se han agotado los medios de defensa judicial ordinarios y extraordinarios[10]; y (iii) se usa para revivir etapas procesales en donde se dejaron de emplear los recursos previstos en el ordenamiento jurídico”[11]”.[12] Lo anterior atiende a que, en primer lugar, es el juez ordinario quien debe corregir las irregularidades que llegaren a presentarse en el curso del proceso, de manera oficiosa o a solicitud de parte, a efecto de dictar una sentencia que materialice el derecho a la tutela judicial efectiva y sea el resultado de una actuación conforme a las garantías procesales. 33.
De lo anterior se colige la competencia subsidiaria y residual del juez de tutela para la protección de los derechos constitucionales, salvo que no exista otro medio de defensa judicial de comprobada eficacia para lograr que cese inmediatamente la vulneración. Al respecto la Corte Constitucional ha considerado[13]: “[…] La regla general es que el mecanismo constitucional de protección no puede superponerse a los mecanismos ordinarios establecidos en el ordenamiento jurídico de forma que los suplante o que se actúe como una instancia adicional para debatir lo que ya se ha discutido en sede ordinaria.
En particular, la Sala insiste en que esta regla general conduce a que en los procedimientos administrativos, la tutela no procede contra actos expedidos por una autoridad administrativa, pues para ello se han previsto otros instrumentos judiciales, sin embargo, sólo de manera excepcional esta acción procede transitoriamente cuando se compruebe la existencia de un perjuicio irremediable […]”. 34.
Así las cosas, de acuerdo con el principio de subsidiariedad, la tutela resulta improcedente cuando es utilizada como mecanismo que desplaza los medios ordinarios de defensa previstos por la ley. Sin embargo, tal regla general encuentra la excepción si el juez constitucional logra determinar que los mecanismos y recursos ordinarios de defensa no son suficientemente idóneos y eficaces para garantizar la protección de los derechos presuntamente vulnerados o amenazados; y se requiere el amparo constitucional como mecanismo transitorio para evitar la ocurrencia de un perjuicio irremediable. 35.
Para que el perjuicio tenga categoría de irremediable ha de ser actual y las medidas que se requieran para conjurarlo han de ser urgentes; no basta cualquier perjuicio, se requiere que sea grave, lo que equivale a una gran intensidad del daño o menoscabo material o moral en el haber jurídico de la persona; la urgencia y la gravedad determinan que la acción de tutela sea impostergable, debido a que tiene que ser adecuada para restablecer el orden social justo en toda su integridad.
Análisis del caso concreto 36. El actor, obrando mediante apoderado, presentó solicitud de tutela contra la Subsección B de la Sección Segunda del Tribunal Administrativo de Cundinamarca, porque, a su juicio, el Tribunal al proferir la providencia de 18 de julio de 2019, dentro del proceso de nulidad y restablecimiento del derecho identificado con el número único de radicación 25000-23-42-000- 2014-02376-00, vulneró los derechos fundamentales invocados supra. 37.
Visto el marco normativo y los desarrollos jurisprudenciales en la parte considerativa de esta sentencia, la Sala procede a realizar el análisis del acervo probatorio, para posteriormente, en aplicación del silogismo jurídico, concluir el caso concreto. 38. La Sala procederá a apreciar y valorar las pruebas aportadas por las partes, de conformidad con las reglas de la sana crítica y en los términos del artículo 176 del Código General del Proceso, aplicando para ello las reglas de la lógica y la certeza que sobre determinados hechos se requiere para efectos de decidir lo que en derecho corresponda, en relación con los problemas jurídicos planteados por el actor en su respectivo escrito de tutela.
Acervo y análisis probatorios 39. Dentro del expediente se encuentran las siguientes pruebas: -Copia del auto de 19 de julio de 2019, proferido por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca. 40. Analizado el material probatorio obrante en el expediente, la Sala considera que la parte actora al interior del proceso de nulidad y restablecimiento del derecho identificado con el número único de radicación 25000-23-42-000-2014-02376-00 que se encuentra en curso en primera instancia, puede hacer uso de los recursos y mecanismos tendientes a ejercer su derecho de defensa y contradicción, en donde se observa además, que la parte actora i) interpuso el respectivo recurso de apelación contra el auto 19 de julio de 2019, proferido por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca[14], y presentó ii) solicitud de corrección, el 14 de agosto de 2019 al “[…] cuaderno de medidas cautelares […]”[15], por lo que el respectivo proceso se encuentra en trámite. 41.
Asimismo, la Sa la debe hacer énfasis, que las decisiones de fondo que llegue a adoptar con posterioridad la autoridad judicial accionada, puede ser cuestionada en segunda instancia dentro del trámite del referido medio de control, en la medida que es al juez ordinario a quien le corresponde hacer la interpretación normativa pertinente, determinar cuáles son los preceptos que resultan aplicables en el caso particular y valorar en conjunto los medios de prueba obrantes en el expediente, sin que en la etapa procesal en la que se encuentra el proceso se tenga certeza de los efectos de la presunta irregularidad en la decisión que pone fin al proceso. 42.
En esa medida, como lo ha señalado esta Sección[16] no se cumple el requisito de subsidiariedad, en la medida que el proceso se encuentra en trámite: “[…] Es necesario reiterar que, por regla general, cuando el proceso se encuentra en curso la acción de tutela no es procedente para cuestionar cualquier decisión adversa las partes, aún luego de agotados los recursos que contra ellas proceden dentro del proceso, si el desarrollo del medio de control no ha finalizado y, por tanto, no se puede tener certeza de la trascendencia de esa presunta irregularidad procesal en la decisión que pone fin al proceso.
Lo anterior atiende, además, a la imposibilidad de acudir a la acción de tutela como una tercera instancia ante decisiones que no convienen a las partes en el trámite de los procesos, cuyos efectos en la decisión definitiva son inciertos, y que, además, no generan ningún perjuicio ius fundamental irremediable. En este sentido, solo en el evento en que las presuntas irregularidades en el curso del proceso impidan el acceso a la administración de justicia y el derecho a la tutela judicial efectiva de la parte accionante, y ésta carezca de medios judiciales de defensa al interior del proceso, resultaría procedente asumir su estudio en sede de tutela, situación que no se presenta en el caso sub judice por cuanto, el medio de control aún está en trámite. […]” 43.
En ese orden de ideas, la Sala considera que los argumentos jurídicos que aquí expone la parte actora deben ser analizados al interior del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho, por lo que en el presente caso no se logró acreditar el cumplimiento del requisito de subsidiariedad dentro del marco de la acción de tutela.
Análisis del perjuicio irremediable 44. Finalmente, la Sala deberá analizar si en el presente caso se configura la existencia de un perjuicio irremediable que haga procedente la acción de tutela como mecanismo transitorio. 45. Frente a la configuración del perjuicio irremediable dentro del marco de la acción de tutela ha dicho la Corte Constitucional[17]: “[…] A propósito del perjuicio irremediable, esta Corporación ha precisado que éste debe reunir las siguientes características: “debe ser inminente o próximo a suceder.
Este exige un considerable grado de certeza y suficientes elementos fácticos que así lo demuestren, tomando en cuenta, además, la causa del daño. (…) el perjuicio ha de ser grave, es decir, que suponga un detrimento sobre un bien altamente significativo para la persona (moral o material), pero que sea susceptible de determinación jurídica.
(…) deben requerirse medidas urgentes para superar el daño, entendidas éstas desde una doble perspectiva: como una respuesta adecuada frente a la inminencia del perjuicio, y como respuesta que armonice con las particularidades del caso. Por último, las medidas de protección deben ser impostergables, esto es, que respondan a criterios de oportunidad y eficiencia a fin de evitar la consumación de un daño antijurídico irreparable.”[18][…]” 46.
En el presente caso no se evidencia la existencia de un perjuicio irremediable que haga procedente la acción de tutela como mecanismo transitorio. En efecto, del análisis del acervo probatorio no es posible establecer que la parte actora se encuentre en una situación de debilidad manifiesta que implique adoptar medidas urgentes, impostergables e inmediatas para la protección de sus derechos fundamentales.
Conclusión de la Sala 47. La Sala considera que la acción de tutela no es un mecanismo alternativo para lograr la protección de los derechos, en atención a que se trata de un mecanismo residual y subsidiario, es decir que solo procede cuando no existan otros recursos o medios de defensa judicial que permitan proteger los intereses de los afectados, salvo que se utilice como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable que en el presente caso no se configuró. 48.
En suma, al encontrarse el proceso en curso y al no advertirse un perjuicio irremediable que permita el amparo de los derechos fundamentales invocados por esta vía, la Sala declarará la improcedencia del amparo, por las razones expuestas en la parte motiva de esta providencia. En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Primera, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley, III.
RESUELVE
PRIMERO. DECLARAR IMPROCEDENTE la solicitud de tutela, por las razones expuestas en la parte motiva de esta providencia.
SEGUNDO. Si no fuere impugnada la sentencia conforme lo señala el artículo 31 del Decreto Ley núm. 2591 de 1991, REMITIR el expediente a la Corte Constitucional para su eventual revisión, dentro de los diez (10) días siguientes a la ejecutoria de esta providencia. CÓPIESE,
NOTIFÍQUESE,
COMUNÍQUESE Y CÚMPLASE, Se deja constancia que la anterior providencia fue leída, discutida y aprobada por la Sala en la sesión de la fecha. OSWALDO GIRALDO LÓPEZ Presidente Consejero de Estado NUBIA MARGOTH PEÑA GARZÓN Consejera de Estado HERNANDO SÁNCHEZ SÁNCHEZ Consejero de Estado ROBERTO AUGUSTO SERRATO VALDÉS Consejero de Estado ----------------------- [1] Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, sentencia de 31 de julio de 2012, C.P. Dra. María Elizabeth García González, Expediente identificado con número de radicación: 2009-01328. [2]Consejo de Estado, Sala Plena de lo Contencioso Administrativo, sentencia de 31 de julio de 2012, C,P. María Elizabeth García González, número único de radicación 2009-01328 [3] Corte Constitucional.
Sentencia T-619 de 3 de septiembre de 2009, M.P: Jorge Iván Palacio Palacio. [4] Corte Constitucional. Sentencia T- 225 del 23 de marzo de 2010, M.P Mauricio González Cuervo. [5] Consejo de Estado, Sala Plena de lo Contencioso Administrativo, sentencia de 5 de agosto de 2014, C.P. Jorge Octavio Ramírez Ramírez, número único de radicación 11001 03 15 000 2012 02201 01 [6] "Por el cual se reglamenta la acción de tutela consagrada en el artículo 86 de la Constitución Política" [7] Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Primera, sentencia de 15 de diciembre de 2017, C.P. Roberto Augusto Serrato Valdés, número único de radicación 11001031500020170300600 [8] M.P. Luis Ernesto Vargas Silva. [9] La subregla mencionada ha sido aplicada en las sentencias SU-1299 de 2001, T-886 de 2001, T-212 de 2006, T-113 de 2013, T-103 de 2014, entre otras. [10] Al respecto, la sentencia C-590 de 2005 afirmó que es “un deber del actor desplegar todos los mecanismos judiciales ordinarios que el sistema jurídico le otorga para la defensa de sus derechos.
De no ser así, esto es, de asumirse la acción de tutela como un mecanismo de protección alternativo, se correría el riesgo de vaciar las competencias de las distintas autoridades judiciales, de concentrar en la jurisdicción constitucional todas las decisiones inherentes a ellas y de propiciar un desborde institucional en el cumplimiento de las funciones de esta última”.
Corte Constitucional, Sentencia C-590 de 2005, M.P. Jaime Córdoba Triviño. La subregla jurisprudencial expuesta previamente fue aplicada en la sentencia SU-858 de 2001, SU-1299 de 2001, entre otras. [11] Corte Constitucional, Sentencia T-103 de 2014, M.P. Jorge Iván Palacio Palacio. [12] Corte Constitucional, Sentencia T-001 de 2017 [13] Sentencia T-030 26 de enero de 2015 [14] La Sala consultó el sistema de información de procesos "justicia siglo XXI". [15] Sistema de información de procesos "justicia siglo XXI". [16] Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Primera, sentencia de 15 de diciembre de 2017, C.P. doctor Roberto Augusto Serrato Valdés, número único de radicación 11001031500020170300600 [17] Corte Constitucional, Sentencia SU-439 de 13 de julio de 2017, M.P. Alberto Rojas Ríos. [18] Corte Constitucional, Sentencia T-1316 de 7 de diciembre de 2001, M.P. Rodrigo Uprimny Yepes.