IMPROCEDENCIA DE LA ACCIÓN DE TUTELA CONTRA PROVIDENCIA JUDICIAL POR INCUMPLIMIENTO DEL REQUISITO DE SUBSIDIARIEDAD - Al encontrarse en curso el proceso judicial / MEDIO DE CONTROL DE NULIDAD SIMPLE - Medio idóneo y eficaz / RECURSO DE REPOSICIÓN - No se hizo del mismo En el sub lite, el actor cuestiona en primera medida el acto administrativo contenido en el Acuerdo 20171000000346 del 28 de noviembre de 2017, que reglamentó el concurso abierto de méritos parta proveer la planta de personal de la Gobernación del Valle del Cauca, frente a este punto la sala evidencia que el actor a la fecha inició el trámite de nulidad simple ( ), el cual a se encuentra en curso por lo que la sala concluye que cuenta con otro medio de defensa judicial pues no se ha decidido de manera definitiva lo pretendido por el actor.
Ahora bien respecto a la pretensión de dejar sin efecto el auto de 15 de agosto de 2019 dictado por el Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección A, que negó la suspensión provisional del Acuerdo CNSC 20171000000346 del 28 de noviembre de 2017, mediante el que se reguló el concurso público de méritos para la provisión de empleos de carrera de la Gobernación del Valle del Cauca.
La Sala advierte que los argumentos que presenta el demandante contra dicha providencia judicial, son propios del recurso de reposición del cual el actor no hizo uso, razón por la que se concluye que contó con otro medio de defensa judicial para hacer efectiva su inconformidad y no hizo uso de este. (…) En conclusión, la Sala evidencia que la solicitud de amparo es improcedente pues el señor [J.A.C.G.] cuenta con otro medio para la defensa de sus derechos.
CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN CUARTA Consejero ponente: MILTON CHAVES GARCÍA Bogotá, D.C., catorce (14) de noviembre de dos mil diecinueve (2019) Radicación número: 11001-03-15-000-2019-04282-00(AC) Actor: JAIR ANTONIO CAMELO GUTIÉRREZ Demandado: CONSEJO DE ESTADO, SECCIÓN SEGUNDA, SUBSECCIÓN A Decide la Sala la acción de tutela presentada, en nombre propio, por el señor Jair Antonio Camelo Gutiérrez contra la Sección Segunda, Subsección A del Consejo de Estado, de conformidad con lo establecido en el artículo 1° del Decreto 1983 de 2017.
ANTECEDENTES 1. Pretensiones El demandante ejerció acción de tutela contra la citada autoridad judicial por considerar vulnerados los derechos fundamentales al debido proceso, a la igualdad, y al trabajo. En consecuencia, formuló las siguientes pretensiones: “1.De conformidad con lo previsto en el artículo 7º del Decreto 2591 de 1991, respetuosamente me permito solicitar que con el auto admisorio de la acción de tutela se ordene suspender el Acuerdo 20171000000346 del 28 de noviembre de 2017 o convocatoria a concurso abierto de méritos para la provisión de cargos del Sistema General de Carrera Administrativa en la Gobernación del Valle del Cauca.
Proceso de selección 437 de 2017 Valle del Cauca. 2. Que de conformidad con lo establecido en los numerales (I) y (II) y el fundamento 4.6.2 de la sentencia C-183 de 2019, se le ordene a la Comisión Nacional del Servicio Civil SUSPENDER el Acuerdo 20171000000346 del 28 de noviembre de 2017 o convocatoria a concurso abierto de méritos para la provisión de cargos del Sistema General de Carrera Administrativa en la Gobernación del Valle del Cauca, por estar probado que al momento que se convocó al concurso no se había cumplido con la parte presupuestal que permitiera la adecuada financiación para la realización del concurso.”[1] 2.
Hechos De la demanda de tutela se indican como hechos relevantes, los siguientes: La Comisión Nacional del Servicio Civil convocó a concurso de méritos para la conformación del registro de elegibles mediante Acuerdo 20171000000346 del 28 de noviembre de 2017, para la provisión de cargos de la planta de personal de la Gobernación del Valle del Cauca (Convocatoria Nº 437 de 2017 Valle del Cauca).
El señor Camelo Gutiérrez se inscribió en dicho concurso, fue admitido por el cumplimiento de los requisitos mínimos y citado a la aplicación de pruebas el 8 de septiembre de 2019. El señor Jair Antonio Camelo Gutiérrez presentó medio de control de nulidad contra la Comisión Nacional del Servicio Civil con la finalidad de que se declare la nulidad del Acuerdo 20171000000346 del 28 de noviembre de 2017 que reglamentó el concurso abierto de méritos parta proveer la planta de personal de la Gobernación del Valle del Cauca y solicitó como medida cautelar la suspensión provisional del acuerdo.
En auto del 15 de agosto de 2019, la Sección Segunda Subsección A del Consejo de Estado negó la solicitud de medida provisional al considerar que el acto administrativo compilado en el Acuerdo reúne los requisitos que exige el Decreto 1083 de 2015. 3. Argumentos de la tutela El actor señala que con la negativa de la medida cautelar solicitada se incurrió en defecto sustantivo, en desconocimiento del precedente judicial, violación directa de la constitución y defecto fáctico pues a su juicio debió tenerse en cuenta lo contemplado en el numeral II del fundamento 4.6.2 de la parte resolutiva de la sentencia C-183 de 2019.
Además indicó que contra el auto que resuelve solicitud de medida cautelares no procede ningún recurso razón por la que debe estudiarse que la negativa en la concesión del recurso incurrió en una vía de hecho. 4. Trámite previo Mediante auto del 2 de octubre de 2019, se admitió la acción de tutela y se ordenó notificar a las partes, al departamento del Valle del Cauca y a la Comisión Nacional del Servicio Civil, como terceros interesados en los resultados de la presente acción, a quienes se les remitió copia de la demanda.[2] Con posterioridad en auto del 5 de noviembre de 2019, se negó la medida cautelar solicitada por el actor al señalar que tiene la misma finalidad de las pretensiones de la solicitud de amparo. 5.
Oposiciones El Consejero de Estado William Hernández Gómez, en calidad de ponente de la decisión atacada, informó que el auto que se pretende dejar sin efecto fue notificado el 30 de agosto de 2019 y dentro del término de ejecutoria no fue interpuesto ningún recurso en su contra razón por lo que no se dan los supuestos de admisibilidad de la tutela pues no se hizo uso del recurso de reposición. Afirmó que no puede alegarse el desconocimiento de la sentencia C-183 de 2019 pues el proceso que se encuentra en curso no es nulidad por inconstitucionalidad.
Además, la decisión que se pretende dejar sin efecto no es de carácter definitivo dado que ella se tomó con ocasión de la solicitud de medida cautelar y el pronunciamiento definitivo tendrá lugar en la sentencia. En razón de lo anterior se opuso a la prosperidad del amparo invocado y solicitó que se nieguen las pretensiones de la acción de tutela. 6.
Intervención de los terceros interesados La Gobernación del Valle del Cauca indicó que se está en presencia de falta de legitimación en la causa por pasiva pues el concurso sobre el que versa la solicitud de amparo se encuentra bajo la responsabilidad directa de la Comisión Nacional del Servicio Civil. La Comisión Nacional del Servicio Civil (en adelante CNSC) solicitó que se declare la improcedencia de la acción de tutela al considerar que no existe vulneración alguna de los derechos fundamentales del actor.
Adujo que la acción de tutela no es el mecanismo adecuado para cuestionar la legalidad del acto administrativo demandado, pues no se está en presencia de un perjuicio irremediable y existe otro medio de defensa judicial efectivo en curso, esto es la simple nulidad iniciada por el actor. Finalmente afirmó que en otro proceso de simple nulidad iniciado por el señor Roberto Perdomo Lara, el mismo ponente mediante auto de 28 de febrero de 2019 revocó la medida cautelar adoptada en providencia del 20 de septiembre de 2018, al concluir que la convocatoria cumplió con los requisitos legales exigidos en tanto fue suscrita por el presidente de la CNSC pero además que no resulta cierto que el acuerdo demandado no esté firmado por el municipio de Santiago de Cali.
CONSIDERACIONES DE LA SALA En consideración a los antecedentes expuestos, del escrito de tutela se evidencia que la inconformidad del actor se dirige sobre dos puntos el primero de estos es el acto administrativo en el que se reguló la convocatoria y el segundo de estos la providencia judicial que negó la medida cautelar solicitada. Caso concreto De manera previa a cualquier consideración respecto del fondo del asunto, la Sala estima necesario verificar si la presente acción de tutela cumple el requisito de subsidiariedad.
La subsidiariedad consiste en impedir que la acción de tutela, que tiene un campo restrictivo de aplicación, se convierta en un mecanismo principal de protección de los derechos fundamentales, pues eso sería tanto como desconocer que la Constitución y la ley estipulan una serie de mecanismos judiciales igualmente eficaces e idóneos para garantizar el ejercicio pleno de los derechos.
No en vano los artículos 86 de la Constitución Política y el 6, numeral 1, del Decreto 2591 de 1991 prevén como causal de improcedencia de la acción de tutela la existencia de otros medios de defensa para la protección de los derechos invocados. De manera que la acción de tutela sólo puede utilizarse cuando se han agotado los mecanismos de protección que el ordenamiento jurídico ha dispuesto para la protección idónea y eficaz de los derechos fundamentales.
En ese sentido, la Corte Constitucional manifestó[3]: La acción de tutela ha sido concebida únicamente para dar solución eficiente a situaciones de hecho creadas por actos u omisiones que implican la transgresión o amenaza de un derecho fundamental, respecto de las cuales el sistema jurídico no tiene previsto otro mecanismo susceptible de ser invocado ante los jueces a objeto de lograr la protección del derecho.
La tutela no puede converger con vías judiciales diversas por cuanto no es un mecanismo que sea factible de elegir según la discrecionalidad del interesado, para esquivar el que de modo específico ha regulado la ley; no se da la concurrencia entre éste y la acción de tutela porque siempre prevalece —con la excepción dicha— la acción ordinaria.
La acción de tutela no es, por tanto, un medio alternativo, ni menos adicional o complementario para alcanzar el fin propuesto. Tampoco puede afirmarse que sea el último recurso al alcance del actor, ya que su naturaleza, según la Constitución, es la de único medio de protección, precisamente incorporado a la Corporación Autónoma Regional de Cundinamarca con el fin de llenar los vacíos que pudiera ofrecer el sistema jurídico para otorgar a las personas una plena protección de sus derechos esenciales (…).
Entonces, para que el juez estudie una solicitud de tutela, el interesado debe, por lo menos, probar que se agotaron los recursos que tenía a su disposición, pues, de lo contrario, la tutela deviene improcedente. El requisito de subsidiariedad no solo involucra la interposición de los recursos que proceden, sino también que en éstos se cuestionen las decisiones que, en concreto, se atacan en la acción de tutela.
En el sub lite, el actor cuestiona en primera medida el acto administrativo contenido en el Acuerdo 20171000000346 del 28 de noviembre de 2017, que reglamentó el concurso abierto de méritos parta proveer la planta de personal de la Gobernación del Valle del Cauca, frente a este punto la sala evidencia que el actor a la fecha inició el trámite de nulidad simple con radicado núm. 2018-01702-00 (5952-2018), el cual a se encuentra en curso por lo que la sala concluye que cuenta con otro medio de defensa judicial pues no se ha decidido de manera definitiva lo pretendido por el actor.
Ahora bien respecto a la pretensión de dejar sin efecto el auto de 15 de agosto de 2019 dictado por el Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección A, que negó la suspensión provisional del Acuerdo CNSC 20171000000346 del 28 de noviembre de 2017, mediante el que se reguló el concurso público de méritos para la provisión de empleos de carrera de la Gobernación del Valle del Cauca.
La Sala advierte que los argumentos que presenta el demandante contra dicha providencia judicial, son propios del recurso de reposición del cual el actor no hizo uso, razón por la que se concluye que contó con otro medio de defensa judicial para hacer efectiva su inconformidad y no hizo uso de este. Adicional a lo anterior se tiene que el actor podrá solicitar nuevamente la adopción de medidas cautelares siempre y cuando considere que existen nuevos hechos que no han sido evaluados con anterioridad.
Así:. “Artículo 233. Procedimiento para la adopción de las medidas cautelares La medida cautelar podrá ser solicitada desde la presentación de la demanda y en cualquier estado del proceso. El Juez o Magistrado Ponente al admitir la demanda, en auto separado, ordenará correr traslado de la solicitud de medida cautelar para que el demandado se pronuncie sobre ella en escrito separado dentro del término de cinco (5) días, plazo que correrá en forma independiente al de la contestación de la demanda.
Esta decisión, que se notificará simultáneamente con el auto admisorio de la demanda, no será objeto de recursos. De la solicitud presentada en el curso del proceso, se dará traslado a la otra parte al día siguiente de su recepción en la forma establecida en el artículo 108 del Código de Procedimiento Civil. El auto que decida las medidas cautelares deberá proferirse dentro de los diez (10) días siguientes al vencimiento del término de que dispone el demandado para pronunciarse sobre ella.
En este mismo auto el Juez o Magistrado Ponente deberá fijar la caución. La medida cautelar solo podrá hacerse efectiva a partir de la ejecutoria del auto que acepte la caución prestada. Con todo, si la medida cautelar se solicita en audiencia se correrá traslado durante la misma a la otra parte para que se pronuncie sobre ella y una vez evaluada por el Juez o Magistrado Ponente podrá ser decretada en la misma audiencia. Cuando la medida haya sido negada, podrá solicitarse nuevamente si se han presentado hechos sobrevinientes y en virtud de ellos se cumplen las condiciones requeridas para su decreto.
Contra el auto que resuelva esta solicitud no procederá ningún recurso.” (Negrita y subrayado fuera de texto) Empero, así no lo ha hecho, y ahora pretende emplear esta acción constitucional en reemplazo de los medios de defensa ordinarios establecidos en la ley, cuestión que resulta abiertamente improcedente. El juez de tutela no se está habilitado para establecer si el auto del 15 de agosto de 2019 se encuentra o no ajustado a derecho, pues no le corresponde hacer un pronunciamiento de fondo sobre cuestiones que están pendientes de resolver ante la autoridad judicial competente.
En conclusión, la Sala evidencia que la solicitud de amparo es improcedente pues el señor Camelo Gutiérrez cuenta con otro medio para la defensa de sus derechos, esto es, el proceso de simple nulidad que actualmente cursa en la Sección Segunda del Consejo de Estado, en el que se discute la legalidad del Acuerdo CNSC 20171000000346 del 28 de noviembre de 2017.
Para la Sala, ese medio de defensa resulta eficaz para la defensa de los derechos invocados en la demanda. En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Cuarta, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley. FALLA 1. Declarar improcedente la acción de tutela ejercida por el señor Jair Antonio Camelo Gutiérrez. 2.
Si no se impugna, enviar el expediente de tutela a la Corte Constitucional para lo de su cargo. 3. Notificar esta decisión por el medio más eficaz y expedito posible, como lo dispone el artículo 30 del Decreto 2591 de 1991. Cópiese, notifíquese y cúmplase. |JULIO ROBERTO PIZA RODRÍGUEZ |STELLA JEANNETTE CARVAJAL BASTO | |Presidente de la Sección | | | | | | | | | | | |MILTON CHAVES GARCÍA |JORGE OCTAVIO RAMÍREZ RAMÍREZ | ----------------------- [1] Folio 3 del expediente de tutela. [2] Folio 11 del expediente de tutela. [3] Sentencia C-543 de 1992.
Magistrado ponente: José Gregorio Hernández Galindo.