66001-23-33-000-2019-00540-01 — Consejo de Estado

IMPROCEDENCIA DE LA ACCIÓN DE CUMPLIMIENTO / EXISTENCIA DE OTRO MECANISMO JUDICIAL / DISCUSIÓN DE MERA LEGALIDAD - Desborda la competencia del juez constitucional [R]esulta innegable que en la medida que el juez de la acción de cumplimiento carece de competencia para analizar la legalidad de actos administrativos, pues solo le compete hacer cumplir los mandatos claros, expresos y exigibles contenidos en normas con fuerza material de ley o actos administrativos, es que en este preciso caso las pretensiones del actor cuentan con otro mecanismo de defensa judicial, el cual ya se encuentra en curso.

Es necesario aclarar que las pretensiones del demandante, en efecto, se limitan a hacer cumplir el contenido del parágrafo del artículo 73 de la Ley 23 de 1982, pero como ya se demostró analizar el acatamiento del mandato allí contenido, implica pronunciase sobre la legalidad del acto administrativo que derogó la regulación de tarifas supletorias por presuntamente entrar en contradicción con la Decisión Andina 351 de 1993, discusión de legalidad que claramente desborda la competencia de este juez constitucional y que corresponde resolver al juez de lo contencioso administrativo.

En conclusión, como lo advirtió el Tribunal el presente medio de control de cumplimiento deviene en improcedente (…), ante la existencia de otro mecanismo de defensa judicial del cual ya hizo uso la parte actora y está en curso, por tanto, se confirmará la sentencia impugnada aclarando que lo que procedente es la declaratoria de improcedencia y no su rechazo.

FUENTE FORMAL: LEY 393 DE 1997 - ARTÍCULO 9 CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN QUINTA Consejera ponente: LUCY JEANNETTE BERMÚDEZ BERMÚDEZ Bogotá, D.C., veinte (20) de noviembre de dos mil diecinueve (2019) Radicación número: 66001-23-33-000-2019-00540-01(ACU) Actor: JORGE ALONSO GARRIDO ABAD Demandado: DIRECCIÓN NACIONAL DE DERECHO DE AUTOR – DNDA Conoce la Sala de la impugnación interpuesta por la parte actora contra la sentencia del 3 de octubre de 2019 proferida por el Tribunal Administrativo de Risaralda, Sala Segunda de Decisión, mediante la cual “rechazó” por improcedente la presente acción de cumplimiento.

ANTECEDENTES 1. Demanda El ciudadano JORGE ALONSO GARRIDO ABAD, en ejercicio del medio de control de cumplimiento, reclama de la DIRECCIÓN NACIONAL DE DERECHO DE AUTOR –DNDA- el acatamiento del contenido del parágrafo del artículo 73 de la Ley 23 de 1982[1]. 1.2. Hechos El actor señaló que en virtud de la norma invocada, la DNDA expidió las Resoluciones 009 y 010 de 1985 que fijaban las tarifas supletorias en materia de derechos de autor referentes a la remuneración por la comunicación de fonogramas o copias de los productores y de los artistas intérpretes, sin embargo, mediante Resolución 315 de 2010 derogó los anteriores actos administrativos y a la fecha no ha emitido una decisión de reemplazo.

Adujo que la norma que considera desatendida está actualmente vigente y fue declarada exequible por la Corte Constitucional mediante sentencia C-519 de 1999. En dicha providencia se aclaró que la regulación que indica el parágrafo del artículo 73 de la Ley 23 de 1982, no se trata de un impuesto o tarifa sino que se refiere a la posibilidad de que “… no existiendo un acuerdo entre el autor y el usuario de la obra, o entre las organizaciones que respectivamente los representen, sea la Administración la que determine las tarifas (…)”, lo que a su juicio ratifica el incumplimiento de la norma invocada. 1.3.

Pretensiones Con el ejercicio de la presente acción se pretende: “Que se ordene a la entidad pública accionada el cumplimiento de las normas legales (sic) objeto de esta Acción.” 1.4. Actuaciones procesales El Tribunal Administrativo de Risaralda, mediante auto del 3 de septiembre de 2019[2], admitió la presente acción y ordenó notificar a la Directora General de la Dirección Nacional de Derecho de Autor y al Agente del Ministerio Público. 1.5.

Contestación de la Dirección Nacional de Derechos de Autor – DNDA -[3] Relató las generalidades de los derechos de autor y lo que refiere a la comunicación pública de obras en establecimientos de comercio, señaló la normatividad de aplicación inmediata y preferente de la Comunidad Andina de Naciones frente al ordenamiento jurídico interno y el régimen común andino en materia de derechos de autor.

En lo que interesa a la presente acción señaló que previo a la promulgación de la Decisión Andina 351 de 1993, la Ley 23 de 1982 en su artículo 173 reconoció en favor de los productores fonográficos y de los artistas intérpretes el derecho de remuneración por la comunicación pública de sus fonogramas o copias. Por otra parte, el artículo 73 de la misma norma estableció que “… en los casos en que no exista contrato o hayan dejado de tener vigencia legal, las tarifas serán las que fije la entidad competente (…)”.

Por lo anterior, la DNDA expidió las Resoluciones 009 y 010 de 1985, conforme a las cuales, si entre los usuarios y autores o sociedades que los representen no media contrato por la utilización de obras públicas se aplicaban las tarifas allí determinadas. Después se dictó la Decisión Andina 351 de 1993 que dispuso en su artículo 54 que “ninguna autoridad ni persona natural o jurídica (…)” podía autorizar la utilización de una obra, infirió que ninguna entidad tenía la facultad de suplir la voluntad del autor o titular de los derechos cuando estos no lo han autorizado.

Al evidenciar que se presentaba una contradicción entre las Resoluciones 009 y 010 de 1985 y la Decisión Andina 351 de 1993, concluyó que la norma internacional suspendió el parágrafo del artículo 73 de la Ley 23 de 1982, ante lo cual la DNDA profirió la Resolución 315 de 2010 que derogó las resoluciones que fijaban las tarifas supletorias, situación que reiteró mediante la circular 019 del 8 de julio del presente año. Para finalizar, mencionó que se debe declarar la carencia actual de objeto de la presente acción toda vez que la norma invocada se encuentra suspendida por ser contraria a una norma supranacional que tiene carácter prevalente y preeminente. 1.6.

Sentencia impugnada[4] El Tribunal Administrativo de Risaralda –Sala Segunda de Decisión- mediante sentencia del 3 de octubre de 2019, rechazó por improcedente la acción al encontrar que para hacer efectiva la aplicación de la norma que considera desacatada, se requiere dejar sin efectos la Resolución 315 de 2010, lo cual compete al juez de lo contencioso administrativo, pero no al constitucional. 1.7.

Impugnación[5] Inconforme con el fallo de primera instancia, el actor señaló que la decisión fue injustificada y desproporcionada, pues su pretensión no es la declaratoria de nulidad de la Resolución 315 de 2010 ni versó sobre dicho acto administrativo. Agregó, que no había lugar a ejercer otro medio de control de nulidad cuando”… hace ocho años presenté la acción de nulidad correspondiente ante el Consejo de Estado.”.

II. CONSIDERACIONES 2.1. Competencia Esta Sección es competente para resolver la impugnación presentada contra la sentencia del Tribunal Administrativo de Risaralda de conformidad con lo dispuesto en los artículos 125, 150 y 243 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, CPACA[6], así como del Acuerdo 080 de 2019 de la Sala Plena del Consejo de Estado que establece la competencia de la Sección Quinta de esta Corporación para conocer de las “…apelaciones contra las providencias susceptibles de ese recurso que se dicten por los Tribunales Administrativos en primera instancia en las acciones de cumplimiento”. 2.2.

Generalidades sobre la acción de cumplimiento La finalidad de la presente acción, consagrada en el artículo 87 de la Constitución Política, a la cual puede acudir cualquier persona natural o jurídica, es hacer efectivo el cumplimiento de una norma con fuerza material de ley o de un acto administrativo que impone determinada actuación u omisión a la autoridad.

Su objeto es la observancia del ordenamiento jurídico existente. En desarrollo de este mandato constitucional, la Ley 393 de 29 de julio de 1997[7], que reglamenta esta acción, exige como requisito de procedibilidad “la renuencia” (artículo 8°), esto es, haber reclamado en sede administrativa antes de ejercitar la demanda la atención de la norma o del acto administrativo que se considera desacatado, y que la autoridad no responda transcurridos 10 días o se niegue a atender su cumplimiento.

Para que la demanda proceda, se requiere: a) Que la norma legal o acto administrativo contenga un mandato imperativo e inobjetable radicado en cabeza de una autoridad pública o de un particular en ejercicio de funciones públicas, al cual se reclama el cumplimiento; y que, en efecto, se establezca que existe la desatención de la norma o acto; b) Que el actor pruebe que antes de presentar la demanda exigió al que consideró como obligado, el cumplimiento de su deber legal; c) Que el afectado no haya podido ejercer otro instrumento judicial para lograr el efectivo cumplimiento del deber jurídico contenido en el acto administrativo, salvo el caso que, de no proceder el juez, se produzca un perjuicio grave e inminente para quien ejerció la acción; que no se trate de una norma que establezca gastos, ni tampoco del reclamo de un derecho que pueda garantizarse por la vía de la acción de tutela. 2.3.

Norma que se pide ordenar cumplir: Ley 23 de 1982, parágrafo del artículo 73, según el cual: “ARTÍCULO 73.- En todos los casos en que los autores o las asociaciones de autores, celebren contratos con los usuarios o con las organizaciones que los representen, respecto al derecho de autor, por concepto de ejecución, representación, exhibición y en general, por uso o explotación de las obras protegidas por la presente Ley, serán las tarifas concertadas en los respectivos contratos, las que tendrán aplicación, siempre que no sean contrarias a los principios consagrados por la misma.

PARÁGRAFO. - En los casos en que no exista contrato, o hayan dejado de tener vigencia legal, las tarifas serán, las que fije la entidad competente teniendo en cuanta entre otros factores la categoría del establecimiento donde se ejecute, la finalidad y duración del espectáculo; estas tarifas no podrán ser mayores a las ya acordadas por las asociaciones para casos similares”. 2.4.

Del agotamiento del requisito de procedibilidad La procedencia de la acción de cumplimiento se supedita a la constitución en renuencia de la autoridad, que consiste en el reclamo previo y por escrito que debe elevarle el interesado exigiendo atender un mandato legal o consagrado en acto administrativo con citación precisa de éste[8] y que ésta se ratifique en el incumplimiento o no conteste en el plazo de diez días siguientes a la presentación de la solicitud.

Para el cumplimiento de este requisito de procedibilidad, la Sala ha señalado que “…el reclamo en tal sentido no es un simple derecho de petición sino una solicitud expresamente hecha con el propósito de cumplir el requisito de la renuencia para los fines de la acción de cumplimiento”[9] Sobre este tema, esta Sección[10] ha dicho que: “Para entender a cabalidad este requisito de procedencia de la acción es importante tener en cuenta dos supuestos: La reclamación del cumplimiento y la renuencia. El primero, se refiere a la solicitud dirigida a la autoridad o al particular que incumple la norma, la cual constituye la base de la renuencia, que si bien no está sometida a formalidades especiales, se ha considerado que debe al menos contener: La petición de cumplimiento de una norma con fuerza material de ley o de un acto administrativo; el señalamiento preciso de la disposición que consagra una obligación y la explicación del sustento en el que se funda el incumplimiento.

Por su parte, la renuencia al cumplimiento puede configurarse en forma tácita o expresa, puesto que se presenta cuando el destinatario del deber omitido expresamente ratifica el incumplimiento o si transcurridos 10 días desde la presentación de la solicitud, la entidad o el particular guardan silencio con relación a la aplicación de la norma.

Esto muestra que el requisito de procedencia de la acción prueba la resistencia del destinatario de la norma a cumplir con ella. Así las cosas, para probar la constitución de la renuencia expresa es necesario analizar tanto la reclamación del cumplimiento como la respuesta del destinatario del deber omitido, puesto que la primera delimita el marco del incumplimiento reclamado.

Y, para demostrar la renuencia tácita es necesario estudiar el contenido de la petición de cumplimiento que previamente debió formular el demandante, pues, como se dijo, aquella define el objeto jurídico sobre el cual versará el procedimiento judicial para exigir el cumplimiento de normas con fuerza material de ley o actos administrativos[11]” (Negrillas fuera de texto).

En efecto, el inciso segundo del artículo 8º de la Ley 393 de 1997 establece lo siguiente: “Con el propósito de constituir la renuencia, la procedencia de la acción requerirá que el accionante previamente haya reclamado el cumplimiento del deber legal o administrativo y la autoridad se haya ratificado en su incumplimiento o no contestado dentro de los diez (10) días siguientes a la presentación de la solicitud”.

Por otra parte, para dar por satisfecho este requisito no es necesario que el solicitante, en su petición, haga mención explícita y expresa de que su objetivo es constituir en renuencia a la autoridad, pues el artículo 8° de la Ley 393 de 1997 no lo prevé así; por ello, basta con advertir del contenido de la petición que lo pretendido es el cumplimiento de un deber legal o administrativo y que, de este, pueda inferirse el propósito de agotar el requisito en mención. En esa medida, el Consejo de Estado no ha dado por demostrado el requisito de procedibilidad cuando la petición “…tiene una finalidad distinta a la de constitución en renuencia”.[12] 2.4.1.

Para el caso particular, se evidencia en el expediente que la parte actora solicitó[13] ante la Dirección Nacional de Derecho de Autor el acatamiento del contenido del parágrafo del artículo 73 de Ley 23 de 1982, por considerar que “…no expide tarifas supletorias escudándose en la supuesta prevalencia de la Decisión Andina 351 de 1993”. Asimismo, se advierte que al plenario se allegó respuesta de la dirección accionada a la anterior solicitud, por medio de la cual se le informó a la parte actora que “…no es procedente dar cumplimiento al parágrafo del artículo 73 de la Ley 23 de 1982 comoquiera que dicha norma se encuentra suspendida, dada su contradicción con el artículo 54 de la Decisión 351 [de 1993 dictada por el Tribunal de la Comunidad Andina] y la prevalente aplicación del ordenamiento jurídico andino, para lo cual reiteramos cuando una norma interna entre en contradicción total o parcial respecto a dicho ordenamiento, si bien el precepto continúa vigente el fenómeno que opera es la suspensión”.

De acuerdo con lo anterior, no hay duda que previo a acudir al ejercicio de la presente acción de cumplimiento, la demandante agotó en debida forma el requisito de renuencia. 2.5. De la procedencia de la acción de cumplimiento Es necesario aclarar que con el ejercicio de la presente acción de cumplimiento la parte demandante, si bien es cierto, pide que se ordene a la Dirección Nacional de Derechos de Autor que, en acatamiento del parágrafo del artículo 73 de la Ley 23 de 1982, fije las tarifas supletorias por concepto de derechos de autor y, en efecto, como lo expuso en la impugnación, en sus pretensiones no se encuentra la de anular la Resolución 315 de 2011, como pasa a demostrar la Sala la acción deviene improcedente ante la existencia de otro mecanismo de defensa judicial porque cualquier pronunciamiento de fondo en los términos requeridos en la demanda, deviene obligatoriamente en un análisis de la legalidad de dicho acto, lo que resulta ajeno a las competencias del presente juez constitucional.

El expediente da cuenta que la dirección demandada venía dando cumplimiento al parágrafo del artículo 73 de la Ley 23 de 1982, en el sentido de fijar las tarifas supletorias por concepto de derechos de autor, como consta en las Resoluciones 009 y 010 del 1º de marzo, ambas de 1985. No obstante, dichos actos administrativos fueron derogados en 2010 por la propia Dirección Nacional de Derecho de Autor, mediante la Resolución 315, con fundamento en: “Que las Resoluciones 009 y 010 de 1985, al disponer la aplicación de tarifas supletorias por la ejecución pública de la música, permiten la utilización de obras musicales sin que medie la previa y expresa autorización del titular de los derechos sobre las mismas, contrariando lo dispuesto el artículo 54 de la Decisión Andina 351 de 1993, norma de carácter prevalente y preeminente en el ordenamiento jurídico colombiano, así como el artículo 4, parágrafo 2, del Decreto 3942 de 2010.

Que a fin de garantizar la integridad y coherencia del ordenamiento jurídico, y en particular evitar contradecir la Decisión Andina 351 de 1993 y el Decreto 3942 de 2010, resulta necesario derogar las Resoluciones 009 del 28 de enero de 1985 y 010 del 01 de marzo de 1985”[14] (Negrillas fuera del texto original). Con lo anterior, queda demostrado que el mandato contenido en el parágrafo del artículo 73 de la Ley 23 de 1982, dejó de acatarse por así disponerlo la Dirección demandada en la Resolución No. 315 de 2010 y con fundamento en la existencia y posible contradicción con la Decisión Andina 315 de 1993.

En este punto, resulta necesario manifestar que el mismo actor acusó, vía acción de nulidad[15], la legalidad de la Resolución No. 315 de 2010 y, como fundamento de su demanda, entre otros, formuló los cargos de violación del parágrafo del artículo 73 de la Ley 23 de 1982 y falta de competencia de la demandada para interpretar la ley andina.

No sobra mencionar que el demandante solicitó la suspensión provisional de los efectos jurídicos del acto que acusó de ilegal, pero la medida cautelar le fue denegada por el Consejo de Estado, Sección Primera, mediante auto de 1º de noviembre de 2013, en el cual se expuso que: “…las infracciones a que alude el actor se sustentan en la confrontación de la [resolución] demandada con la normatividad existente en materia de derechos de autor a nivel nacional y supranacional (…) sin embargo, no encuentra el Despacho que de dicha confrontación emerja de forma evidente y clara la vu8lneración aludida por el actor.

En efecto, para concluir la ilegalidad del acto acusado, no solo es menester estudiar diversas normas de rango constitucional y legal a que hace referencia el actor, sino el alcance que el Tribunal de Justicia Andino le ha dado a las normas que regulan la protección de las obras, y en especial, a las normas sobre ejecución pública de la música”.

Así las cosas, no queda duda alguna que en dicho proceso ordinario se alega la presunta falta de contradicción entre la norma interna (parágrafo del artículo 73 de la Ley 23 de 1982) y la Decisión Andina 315 de 1993, en la que se funda el incumplimiento demandado consistente en fijar las tarifas supletorias. Retomando la demanda constitucional que ocupa la atención de la Sala, debe resaltarse que el actor expone que el incumplimiento normativo deriva de que la “…autoridad administrativa se excusa en un discurso sustentado en normas supranacionales para no ejercer sus funciones al respecto, según el cual, las tarifas supletorias violan normas comunitarias de la Decisión Andina 351 de 1993”.

Nótese que tanto en la demanda de nulidad como en la de cumplimiento está en discusión la aplicación o no de la norma comunitaria, pues fue a partir de su expedición que la Dirección Nacional decidió derogar las disposiciones que fijaban las tarifas supletorias que requiere el demandante. Por lo anterior, resulta innegable que en la medida que el juez de la acción de cumplimiento carece de competencia para analizar la legalidad de actos administrativos, pues solo le compete hacer cumplir los mandatos claros, expresos y exigibles contenidos en normas con fuerza material de ley o actos administrativos, es que en este preciso caso las pretensiones del actor cuentan con otro mecanismo de defensa judicial, el cual ya se encuentra en curso.

En conclusión, como lo advirtió el Tribunal el presente medio de control de cumplimiento deviene en improcedente en los términos del artículo 9º de la Ley 393 de 1997, ante la existencia de otro mecanismo de defensa judicial del cual ya hizo uso la parte actora y está en curso, por tanto, se confirmará la sentencia impugnada aclarando que lo que procedente es la declaratoria de improcedencia y no su rechazo.

En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Quinta, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, FALLA:

PRIMERO: CONFIRMAR la sentencia proferida el 3 de octubre de 2019 por el Tribunal Administrativo de Risaralda, conforme a las razones expuestas en la parte motiva de esta sentencia.

SEGUNDO: En firme esta sentencia, devuélvase el expediente al tribunal de origen.

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE. CARLOS ENRIQUE MORENO RUBIO Presidente LUIS ALBERTO ÁLVAREZ PARRA Magistrado ROCÍO ARAÚJO OÑATE Magistrada LUCY JEANNETTE BERMÚDEZ BERMÚDEZ Magistrada ----------------------- [1] “Sobre derechos de autor”. [2] Fl. 37. [3] Fls. 33 a 42. [4] Fls. 60 a 64. [5] Fls. 58 y 59. [6] “Artículo 150. El Consejo de Estado, en Sala de lo Contencioso Administrativo conocerá en segunda instancia de las apelaciones de las sentencias dictadas en primera instancia por los tribunales administrativos y de las apelaciones de autos susceptibles de este medio de impugnación, así como de los recursos de queja cuando no se conceda el de apelación por parte de los tribunales, o se conceda en un efecto distinto del que corresponda, o no se concedan los extraordinarios de revisión o de unificación de jurisprudencia. (…)”. [7] “Por la cual se desarrolla el artículo 87 de la Constitución Política”. 4.

Sobre el particular esta Sección ha dicho: “La Sala también ha explicado que con el fin de constituir en renuencia a una entidad pública o a un particular que actúe o deba actuar en ejercicio de funciones públicas, es necesario haber reclamado de éste el cumplimiento del deber legal o administrativo, para lo cual se deberá precisar la norma o normas en que se consagró su deber inobjetable y, por ende, exigible, pues lo contrario conduce a la improcedencia de la acción por carecer del requisito de renuencia. Como el accionante reclamó de la Superintendencia de Puertos y Transporte el cumplimiento de los artículos 41 del Decreto 101 de 2000; 14 del Decreto 1016 de 2000 y 3, 4 y 10 del Decreto 2741 de 2001, los cuales constan, en su orden, de 4, 14, 4, 6 y 9 numerales, sin indicar con claridad en cuál de ellos se consagra el deber legal que pedía cumplir, en criterio de la Sala, atendiendo la ley y la jurisprudencia que sobre la materia se ha fijado, estima que no se cumplió con el requisito de procedibilidad de la acción, por lo que así se debió declarar por el Tribunal a quo”[8].

(Negrita fuera de texto) [9] Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Quinta, providencia del 20 de octubre de 2011, Exp. 2011-01063, M.P. Dr. Mauricio Torres Cuervo. [10] Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Quinta, Sentencia del 9 de junio de 2011, expediente 47001-23-31-000-2011-00024-01. Magistrada Ponente: Susana Buitrago. [11] Sobre el tema, Consejo de Estado, Sección Quinta, providencia del 24 de junio de 2004, exp.

ACU-2003-00724, MP.: Darío Quiñones Pinilla. [12] Sobre el tema, Consejo de Estado, Sección Quinta, providencias del 21 de noviembre de 2002, exp. ACU-1614 y del 17 de marzo de 2011, exp. 2011- 00019. [13] El 8 de agosto de 2019 [14] Al respecto, debe destacar la Sala que el anterior argumento es el mismo expuesto por la entidad demandada en la presente demanda de cumplimiento. [15] Rad.

No. 2011-00207-00