MEDIDA CAUTELAR - Suspensión provisional / ACTO ADMINISTRATIVO DEMANDADO DICTADO EN CUMPLIMIENTO DEL FALLO DE TUTELA - Susceptible de control judicial / COSA JUZGADA CONSTITUCIONAL - No opera / SOLICITUD DE SUSPENSION PROVISIONAL DEL ACTO DEMANDADO - No se advierte infracción del ordenamiento jurídico al realizar confrontación exigida por el artículo 231 de la Ley 1437 de 2011 / MEDIDA CAUTELAR - No procede Al aplicar la regla de ponderación indispensable para solucionar problemas jurídicos de prevalencia de prerrogativas constitucionales, se evidencia que el fenómeno de cosa juzgada expuesto por la parte pasiva de la litis, no impide el juicio de confrontación normativa primario entre el acto demandado y el ordenamiento jurídico aplicable, tendiente a resolver una medida cautelar como la deprecada por la parte demandante, toda vez que necesariamente dicha figura debe ceder ante las garantías del juez natural, de la preponderancia del interés general sobre el particular y del principio de legalidad, habida cuenta de que el derecho subjetivo y concreto reconocido al actor por medio del acto administrativo reprochado, obedece a una prestación económica concedida en virtud de un juicio de amparo constitucional cuyos efectos son pasibles de validar y eventualmente suspender antes de dictar sentencia si se llegan a satisfacer los requisitos para la procedencia de la medida de cautela.
La entidad demandante no demostró al menos de forma sumaria la infracción del ordenamiento jurídico superior aplicable al caso sub lite, generada supuestamente con el acto administrativo reprochado que reconoció una pensión gracia al demandado, en tanto dicha transgresión no se advierte del juicio de confrontación exigido por el artículo 231 del CPACA por ausencia de medios de prueba determinantes que así lo corroboren.
En este punto de la actuación, la demandante no logró consolidar una apariencia de buen derecho sobre sus pretensiones, sino tan solo una hesitación razonable frente a la calidad del nombramiento efectuado al actor, más aun cuando la interpretación con base en la cual el a quo arribó a la conclusión de procedencia de la medida de cautela, actualmente no se ajusta a los lineamientos jurisprudenciales unificados que sobre el particular se planteó en la sentencia SUJ-11-S2 del 21 de junio de 2018, proferida por el Consejo de Estado.
Decisión de segunda instancia las razones que anteceden, se impone revocar el auto del 4 de mayo de 2016 proferido por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca que decretó la suspensión provisional de los efectos derivados del acto administrativo demandado, toda vez que prosperan los argumentos del recurso de apelación en cuanto a la falta de elementos de juicio para determinar la infracción normativa causada con dicha decisión; no así frente a los planteamientos sobre la configuración de la cosa juzgada.
CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCION SEGUNDA SUBSECCION "A" Consejero ponente: WILLIAM HERNANDEZ GOMEZ Bogotá, D.C., doce (12) de septiembre de dos mil diecinueve (2019). Radicación número: 25000-23-42-000-2015-04684-01(3952-16) Actor: UNIDAD ADMINISTRATIVA ESPECIAL DE GESTION PENSIONAL Y CONTRIBUCIONES PARAFISCALES DE LA PROTECCION SOCIAL - UGPP Demandado: TOMAS DE AQUINO GONGORA MICOLTA Referencia: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO.
TEMAS:
RESUELVE
APELACIÓN CONTRA AUTO QUE DECRETÓ MEDIDA CAUTELAR DE SUSPENSIÓN PROVISIONAL. AUTO DE SEGUNDA INSTANCIA. ASUNTO El Consejo de Estado procede a decidir el recurso de apelación interpuesto por la parte demandada contra el auto proferido por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca el 4 de mayo de 2016, que decretó la suspensión provisional de los efectos del acto administrativo demandado.
ANTECEDENTES Solicitud de la medida cautelar[1] La entidad demandante solicitó el decreto de la suspensión provisional de los efectos derivados de la Resolución n.° 36279 del 28 de julio de 2006[2], mediante la cual la extinta Cajanal reconoció una pensión gracia a favor del demandado en cumplimiento de un fallo de tutela proferido por el Juzgado 31 Penal del Circuito de Bogotá. Como sustento de la solicitud, arguyó que con el acto demandado se transgredieron los artículos 1.° y 2.° de la Ley 114 de 1913, la Ley 116 de 1928 y la Ley 37 de 1933; normativa que le concedió una naturaleza especial a la pensión gracia, tanto así que por vía de excepción y en virtud del artículo 5.° del Decreto Ley 224 de 1972, el Legislador consagró la compatibilidad de la recepción de sueldos y mesadas pensionales de los docentes oficiales de educación primaria y media sin tener que retirarse del servicio, por lo que el maestro beneficiario de dicha prestación podía seguir vinculado al magisterio para poder cotizar al régimen general de pensiones, y acceder igualmente a una pensión de jubilación una vez cumpliera los requisitos de la Ley 33 de 1985.
Manifestó a partir de lo anterior que la ley no contempló el hecho de que los docentes con vinculación de carácter nacional tuviesen derecho a disfrutar de la pensión gracia, y que por tal motivo resulta procedente la medida cautelar deprecada, en tanto el reconocimiento pensional efectuado al demandado a través del acto reprochado simplemente se realizó en cumplimiento de un fallo masivo de tutela pero sin que se hubiera verificado el lleno de los requisitos legales para tal fin, más aun cuando el docente al tener una vinculación del orden nacional no podía acceder a la prestación, pues tal situación comporta un detrimento para el erario.
Del pronunciamiento sobre la solicitud de la medida cautelar[3] La parte demandada se opuso a la solicitud de suspensión provisional al esgrimir que para decretar la medida es necesario no solo realizar la confrontación del caso con las normas que regulan la pensión gracia, sino que además se requiere analizar aspectos procesales como la cosa juzgada constitucional, la naturaleza del acto administrativo demandado y la competencia de la Jurisdicción de lo Contencioso Administrativo para resolver litigios sobre la validez de una decisión administrativa que solo acata un pronunciamiento judicial ejecutoriado; aspectos que no son susceptibles de definirse a través de una medida cautelar, sino que deben ser objeto de pronunciamiento a través de la sentencia. Al respecto planteó que si se llegara a acceder a la solicitud de la parte demandante, no solo se suspenderían los efectos del acto administrativo demandado, sino que se generaría un desacato a lo ordenado en un fallo de tutela, el cual hace tránsito a cosa juzgada, de tal forma que para desvirtuarlo se hace indispensable el agotamiento del debido proceso que permita verificar tanto los antecedentes administrativos como las pruebas que debió aportar la entidad en el curso de la acción constitucional y que llevaron al convencimiento del juez sobre la vulneración de sus derechos fundamentales y a la necesidad de ordenar el respectivo reconocimiento pensional.
PROVIDENCIA IMPUGNADA[4] El Tribunal Administrativo de Cundinamarca a través de auto proferido el 4 de mayo de 2016, decidió decretar la suspensión provisional de los efectos inherentes a la Resolución n.° 36279 del 28 de julio de 2006, a través de la cual la extinta Cajanal reconoció una pensión gracia a favor del demandado. Luego de describir el contexto normativo que regula la pensión gracia, afirmó que la jurisprudencia ha señalado sin duda alguna que esta prestación solo es aplicable a los docentes departamentales, distritales y municipales también llamados territoriales y de ninguna manera para los de carácter nacional, calidad que aclaró, no se adquiere por la prestación del servicio en las diferentes entidades desde el punto de vista geográfico, sino por el tipo de vinculación que los maestros detenten con aquellas entidades.
Seguidamente precisó que para tener acceso a la pensión gracia, según los artículos 1.° y 4.° de la Ley 114 de 1913, se requiere que los educadores de escuelas primaras oficiales hayan servido al Magisterio por un término no menor de 20 años y lleguen a la edad de 50 años; exigencias que se mantuvieron con la normativa posterior a la ley en cita, la cual solo amplió o extendió el alcance de este derecho a quienes laboraban en otros establecimientos como en las escuelas normales oficiales, de modo que también se protegiera su trabajo en esa categoría, pero con la claridad de que no podían ser docentes del orden nacional.
Bajo este entendido, el a quo verificó el material probatorio obrante en el proceso y con base en éste indicó que a través de las certificaciones emitidas por la Secretaría de Educación de Bogotá, se extraía que el demandado figuró en las nóminas de dicha autoridad dentro del programa denominado «planteles nacionales», los cuales según el artículo 1.° del Decreto 102 de 1976, serían administrados por los Fondos Educativos Regionales (FER), que a su vez fueron creados por el Decreto 3157 de 1968 por delegación que hizo el Ministerio de Educación Nacional a los diferentes entes territoriales, con la condición de que éste les giraría los recursos necesarios para atender el sostenimiento de los mentados centros educativos, incluida su planta de personal docente que según el artículo 12 ibidem corresponde a cargos nacionales.
Aunado a lo anterior adujo que el Consejo de Estado ha sostenido que los FER son verdaderos «repartimientos administrativos» del Ministerio de Educación, por cuanto ante esta autoridad se encuentra sometida la aprobación de sus presupuestos de rentas y gastos, la de su planta de personal y la de la creación de nuevos cargos docentes y administrativos, situación que sustenta el carácter nacional de los nombramientos docentes efectuados por los mentados fondos.
En conclusión estimó que era procedente el decreto de la medida cautelar solicitada por la entidad demandante, puesto que a partir de los medios probatorios aportados a la actuación, se logró determinar que el demandado no cumplió el requisito de los 20 años de servicios en calidad de docente territorial o nacionalizado, toda vez que figuró en las nóminas de los planteles nacionales que son administrados por el FER de Bogotá, y cuyos cargos son catalogados como del orden nacional, dado que fueron creados, administrados y financiados por el Ministerio de Educación Nacional.
Por último aclaró que si bien es cierto la pensión gracia reconocida al demandado se otorgó en cumplimiento de la sentencia de tutela proferida por el Juzgado 31 Penal del Circuito de Bogotá el 16 de junio de 2006, también lo es que aquella autoridad judicial no valoró en concreto el requisito del tiempo de servicio como docente territorial o nacionalizado de los demandantes en su momento, sino que se limitó a tener como ciertos los hechos narrados por estos en la acción de tutela, sin validar la mentada circunstancia que constituye un presupuesto ineludible para adquirir el derecho prestacional en litigio, de tal forma que la Jurisdicción de lo Contencioso Administrativo se torna competente para ser el juez natural de la controversia a la luz del artículo 104 del CPACA.
RECURSO DE APELACIÓN[5] La parte demandada presentó recurso de apelación contra la decisión reseñada anteriormente, y en resumen reprodujo la mayoría de los argumentos esbozados en su escrito de oposición a la medida, sin embargo añadió que si se considera que existe cosa juzgada respecto de su situación jurídica, no se podría fallar de fondo sobre las pretensiones de la demanda, pues tal aspecto debe ser objeto de pronunciamiento al resolver una excepción o en el fallo definitivo que ponga fin a la instancia, lo cual constituye un análisis que va más allá de la simple confrontación del acto administrativo reprochado con las normas invocadas por la entidad demandante, toda vez que en esta etapa procesal no se cuenta con los elementos de juicio necesarios para adoptar la suspensión de los efectos que produce la decisión en comento, más aun por cuanto al haber accedido a esta solicitud se incurre en un prejuzgamiento que desconoce la presunción de legalidad que recae sobre la aludida manifestación administrativa.
CONSIDERACIONES Competencia De conformidad con el artículo 150 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, modificado por el artículo 615 de la Ley 1564 de 2012, el Consejo de Estado es competente para resolver el recurso de apelación interpuesto contra el auto dictado por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca el 4 de mayo de 2016, que decretó la suspensión provisional del acto administrativo demandado.
Así mismo, este auto se profiere por la Sala de Decisión en virtud a que el asunto objeto de apelación constituye uno de los eventos previstos en el numeral 2.° del artículo 243 del CPACA, en concordancia con el artículo 125 ibídem. Problema jurídico Conforme al recurso de apelación interpuesto por la parte demandada, el problema jurídico que se debe resolver en esta instancia se resume en las siguientes preguntas: 1.
¿Resulta consecuente afirmar que la ocurrencia del fenómeno de cosa juzgada derivado de la sentencia de tutela dictada el 16 de junio de 2006 por el Juzgado 31 Penal del Circuito de Bogotá que ordenó el reconocimiento de una pensión gracia a favor del demandado, impide el control de legalidad del acto administrativo expedidos en cumplimiento de dicha decisión, y por lo tanto se hacía improcedente el decreto de la medida cautelar de suspensión provisional en esta oportunidad anterior a la sentencia? 2.
¿Se demostró preliminarmente la infracción de las normas superiores en virtud de la confrontación entre el marco regulatorio aplicable al caso concreto y la Resolución n.° 36279 del 28 de julio de 2006, por la cual le fue reconocida una pensión gracia al demandado? Primer problema jurídico ¿Resulta consecuente afirmar que la ocurrencia del fenómeno de cosa juzgada derivado de la sentencia de tutela dictada el 16 de junio de 2006 por el Juzgado 31 Penal del Circuito de Bogotá que ordenó el reconocimiento de una pensión gracia a favor del demandado, impide el control de legalidad de los actos administrativos expedidos en cumplimiento de dicha decisión, y por lo tanto se hacía improcedente el decreto de la medida cautelar de suspensión provisional en esta oportunidad anterior a la sentencia? La Subsección sostendrá la siguiente tesis: el acto administrativo demandado dictado en cumplimiento del fallo de tutela proferido el 16 de junio de 2006 por el Juzgado 31 Penal del Circuito de Bogotá, sí es susceptible de control judicial y puede ser objeto de una medida cautelar como la suspensión provisional de sus efectos, por las siguientes razones: • Sobre la cosa juzgada constitucional.
Acerca de esta figura jurídica en materia de acciones de tutela, la Corte Constitucional[6] concluyó que aquella opera cuando el asunto: i) es decidido por ella misma y ii) cuando termina el proceso de selección para revisión y precluye el lapso señalado para insistir en la selección de un proceso, lo que implica, excluir la posibilidad de impugnar las sentencias de tutela mediante una nueva acción de tutela y evitar una prolongación indefinida del conflicto y la protección de los derechos fundamentales que fue objeto de estudio; condiciones que no fueron acreditadas, enunciadas o argumentadas con el fin de considerar el caso del demandado como susceptible de haber hecho tránsito a cosa juzgada constitucional con efectos diferenciadores a los de la cosa juzgada ordinaria como se plantea a continuación. Con base en lo anterior se observa que en el presente asunto el acto administrativo demandado se expidió en cumplimiento de un fallo de tutela proferido el 16 de junio de 2006 por el Juzgado 31 Penal del Circuito de Bogotá[7], el cual amparó los derechos fundamentales invocados por varios docentes, entre estos el señor Tomás de Aquino Góngora Micolta, y en consecuencia ordenó a la actual entidad demandante que reconociera y pagara la pensión gracia solicitada por cada uno de estos.
Sobre el punto se evidencia que si bien la aludida sentencia de tutela en su momento quedó en firme o ejecutoriada y surtió efectos de cosa juzgada ordinaria como se indicó líneas atrás, ésta solo es relativa y no absoluta, puesto que aquella lo es única y exclusivamente en lo que respecta al análisis de constitucionalidad sobre la vulneración de los derechos a la igualdad, debido proceso, seguridad social y vida digna del demandado, no en lo atinente al derecho subjetivo de reconocimiento de la pensión gracia bajo los parámetros desarrollados en la aludida providencia, habida cuenta de que el Juez 31 Penal del Circuito de Bogotá no es la autoridad judicial natural para dirimir tales controversias, y menos para desarrollar un juicio de legalidad sobre manifestaciones administrativas pasibles de verificación solo en sede de esta jurisdicción. Bajo esta línea interpretativa y tal como lo ha señalado el Consejo de Estado[8], se torna imperioso tener en cuenta que la acción constitucional de tutela está diseñada para proteger derechos fundamentales y no para ser un mecanismo supletorio de los medios de control creados legalmente para resolver litigios que comportan la definición de derechos y situaciones jurídicas subjetivas inherentes a los actos de la administración, por lo que en vista de que la Resolución n.° 36279 del 28 de julio de 2006 no ha sido objeto de control definitivo por parte de la Jurisdicción de lo Contencioso Administrativo, deriva en inviable la configuración de la cosa juzgada en torno a dicho examen, debido a que no se presenta la identidad de objeto para cada caso, porque el juez natural ejerce el control de legalidad del acto según las causales de nulidad que se invoquen, a diferencia del juez de tutela, el cual estudia los efectos del acto bajo el marco de la transgresión de los derechos fundamentales.
Estos planteamientos no son ajenos ni opuestos al criterio de la Corte Constitucional, toda vez que ésta ha precisado (incluso al tratarse del análisis de la suspensión provisional)[9], que el estudio jurídico que debe efectuar un juez constitucional respecto de los actos administrativos demandados a través de la vía del amparo supralegal, solo puede realizarse en cuanto al caso concreto del demandante en el sentido de verificar su situación o condición de vulneración o amenaza inminente a un derecho fundamental del que sea titular frente a la expedición de una decisión administrativa específica, sin que se encuentre habilitado para confrontarla normativamente con efectos de juicio de legalidad, puesto que tal valoración es inherente a la Jurisdicción de lo Contencioso Administrativo.
Lo anterior se asegura en el entendido de que a pesar de que la parte demandada manifiesta en su apelación que el hecho de decretar la suspensión provisional de los efectos derivados de la Resolución n.° 36279 del 28 de julio de 2006, implica una vulneración a la figura de la cosa juzgada y por consiguiente al principio de la seguridad jurídica, tal transgresión no se materializa a causa de que en el sub examine se presenta un conflicto de garantías superiores que impide su prevalencia bajo un juicio de ponderación como pasa a verse.
En cuanto al punto en mención, se precisa que si bien un fallo de tutela ejecutoriado como el referido en el presente asunto brinda una estabilidad respecto de sus órdenes para las partes involucradas (cosa juzgada), también es necesario advertir que cuando éste no abarca otras aristas del caso en pugna por falta de competencia de la autoridad judicial que lo profiere, se configura una contraposición nomoárquica con principios como el debido proceso en clave de garantía del juez natural, así como de la prevalencia del interés general sobre el particular en lo atinente a la indemnidad del ordenamiento jurídico fijado como fundamento del principio de legalidad, y de la protección del erario ante posibles materializaciones de abuso del derecho o de situaciones jurídicas consolidadas ilegalmente.
Ahora bien, el conflicto descrito se resuelve por prelación en clave de rango y preponderancia constitucional a favor de estas últimas garantías como resultado del mentado ejercicio ponderativo, pues procuran por un bien superior y general, al punto de habilitar la revisión de legalidad de ese tipo de decisiones judiciales concretadas en actos administrativos como el demandado.
En conclusión: Al aplicar la regla de ponderación indispensable para solucionar problemas jurídicos de prevalencia de prerrogativas constitucionales, se evidencia que el fenómeno de cosa juzgada expuesto por la parte pasiva de la litis, no impide el juicio de confrontación normativa primario entre el acto demandado y el ordenamiento jurídico aplicable, tendiente a resolver una medida cautelar como la deprecada por la parte demandante, toda vez que necesariamente dicha figura debe ceder ante las garantías del juez natural, de la preponderancia del interés general sobre el particular y del principio de legalidad, habida cuenta de que el derecho subjetivo y concreto reconocido al señor Tomás de Aquino Góngora Micolta por medio del acto administrativo reprochado, obedece a una prestación económica concedida en virtud de un juicio de amparo constitucional cuyos efectos son pasibles de validar y eventualmente suspender antes de dictar sentencia si se llegan a satisfacer los requisitos para la procedencia de la medida de cautela.
Segundo problema jurídico ¿Se demostró preliminarmente la infracción de las normas superiores en virtud de la confrontación entre el marco regulatorio aplicable al caso concreto y la Resolución n.° 36279 del 28 de julio de 2006, por la cual le fue reconocida una pensión gracia al demandado? En lo que respecta a este cuestionamiento, la subsección sostendrá la siguiente tesis: no se configuró el resultado de infracción primaria de las normas aplicables por parte del acto administrativo demandado, pues la entidad demandante no demostró tal circunstancia bajo el ejercicio de confrontación exigido por el artículo 231 del CPACA, tal como se explica en las presentes consideraciones: • De la confrontación normativa entre el acto administrativo demandado y las normas e interpretación aplicable.
Al realizar el contraste entre el acto cuya suspensión se solicita y la norma, exigido por el artículo 231 del CPACA en orden de decretar la medida cautelar objeto de alzada, se observa que el contexto normativo invocado como vulnerado y efectivamente aplicable al caso sub iudice, contempla una prohibición o excepción en cuanto al reconocimiento de la pensión gracia a docentes nacionales, o a los cuales se les haya computado para tal efecto tiempos al servicio de la nación, pues en primer lugar, la Ley 114 de 1913 que creó dicha prestación previó lo siguiente en cuanto a uno de los requisitos perentorios para su pago: «ARTÍCULO 4º.- Para gozar de la gracia de la pensión será preciso que el interesado compruebe: […] 3.
Que no ha recibido ni recibe actualmente otra pensión o recompensa de carácter nacional. Por consiguiente, lo dispuesto en este inciso no obsta para que un Maestro pueda recibir a un mismo tiempo sendas pensiones como tal, concedidas por la Nación o por un Departamento. […]» (Subrayado intencional.) A su turno, la Ley 91 de 1989 señaló para todos los docentes beneficiarios de la pensión en comento que: «ARTÍCULO 15.
A partir de la vigencia de la presente Ley el personal docente nacional y nacionalizado y el que se vincule con posterioridad al 1 de enero de 1990 será regido por las siguientes disposiciones: […] 2. Pensiones: Los docentes vinculados hasta el 31 de diciembre de 1980 que por mandato de las Leyes 114 de 1913, 116 de 1928, 37 de 1933 y demás normas que las hubieren desarrollado o modificado, tuviesen o llegaren a tener derecho a la pensión de gracia, se les reconocerá siempre y cuando cumplan con la totalidad de los requisitos.
Esta pensión seguirá reconociéndose por la Caja Nacional de Previsión Social conforme al Decreto 081 de 1976 y será compatible con la pensión ordinaria de jubilación, aún en el evento de estar ésta a cargo total o parcial de la Nación.» Ahora bien, como precisión jurisprudencial sobre la materia, y específicamente en cuanto al cumplimiento de todos los requisitos normativos, en especial la prohibición de computar tiempos de servicio docente del orden nacional, el Consejo de Estado[10] dejó por sentado en sentencia de unificación que: «[…] En cuanto al personal nacional la regla es clara.
Tanto el marco jurídico que rige la aludida prestación como la doctrina legal en la materia son explícitos en advertir que los docentes nacionales no tienen derecho a su reconocimiento, y que el tiempo laborado en esa condición no se puede computar con el servido en calidad de educador nacionalizado o territorial.[…]» La aludida conclusión tiene un respaldo incluso histórico en lo que se refiere al objetivo para el que fue creada la pensión gracia, por cuanto se ha reiterado que aquella prestación desde su estructuración a través de la Ley 114 de 1913, siempre ha tenido como fin compensar exclusivamente los niveles salariales inferiores a los que se encontraban sometidos los educadores (inicialmente de primaria), vinculados de manera directa con las diferentes entidades territoriales en virtud de la Ley 39 de 1903, en comparación con los docentes de carácter nacional vinculados por intermedio del Ministerio de Educación, en aras de garantizar la igualdad material a través de acciones positivas (o discriminación positiva), avalada por la Corte Constitucional en Sentencia C-479 de 1998.
Pues bien, al verificar las pruebas obrantes en el plenario así como el acto reprochado (tal como lo permite el artículo 231 del CPACA), se encuentra preliminarmente que para el caso del señor Tomás de Aquino Góngora Micolta, no resulta tan clara la naturaleza u orden de su vinculación estatal en el cargo de docente oficial (es decir, de carácter nacional o territorial), como lo invoca la entidad demandante y como si lo fue para el a quo, debido a que en primer lugar no reposa a lo largo del expediente el acto de nombramiento que constituye la prueba fundamental para determinar aquella calidad, solo obran las siguientes certificaciones: ✓ Constancia expedida por el alcalde del Municipio del Charco (Nariño), mediante la cual se indica que: «[…] revisados los archivos que se llevan en ésta institución se encuentran unas declaraciones extraproceso donde certifican que el señor TOMAS DE AQUINO GONGORA MICOLTA, identificado con la c.c. No. 17.124.817 de Bogotá, se desempeñó como Maestro Municipal en primaria en la Escuela Rural del Castigo del Municipio de El Charco Nariño desde el 15 de Enero de 1970 al 15 de Abril del mismo año.[…]».[11] ✓ Certificado suscrito por el jefe de hojas de vida de la Secretaría de Educación de la Alcaldía Mayor de Bogotá, por medio del cual se refirió que: «SEGÚN REGISTROS DE LA HOJA DE VIDA ENVIADA POR EL MINISTERIO DE EDUCACIÓN NACIONAL», el demandado había laborado desde el 22 de marzo de 1977 y se encontraba activo al momento de expedición del documento, como «Docente grado 13e.» en «secundaria - planteles nacionales».[12] ✓ Constancia emitida por el subdirector de personal docente del Grupo de Nóminas y Liquidaciones de la Secretaría de Educación del Distrito de Bogotá, a través de la cual se certificó que: «[…] examinadas las tarjetas de control de pagos que se llevan en esta entidad figura: GÓNGORA MICOLTA TOMÁS DE AQUINO identificado (a) con la cédula de ciudadanía No. 17.124.817 de BOGOTÁ en las nóminas del programa de PLANTELES NACIONALES como DOCENTE GRADO 13º en los años y con los factores salariales mensuales que a continuación se detallan […]».[13] Como se logra evidenciar a partir de la mentada documentación, el hecho de asegurar que el demandado laboró como docente del orden territorial o nacional, no se deriva necesariamente de ninguna de estas pruebas por las siguientes razones: i) En lo que respecta a la constancia signada por el alcalde del Municipio del Charco (Nariño), es pertinente resaltar que el sustento de lo allí consignado corresponde a ciertas declaraciones extraprocesales, que como tal no pueden crear una prueba plena sobre la naturaleza de un cargo público, habida cuenta de que aquellas son elementos de convicción preconstituidos por una de las partes, sin contradicción previa y cuyo respaldo es la simple manifestación del declarante sobre lo que a su juicio es la realidad de determinado asunto.
Según este postulado, cualquier certificación oficial basada en tal circunstancia carecería de validez para tener por demostrada la calidad de un vínculo legal y reglamentario con el Estado, en tanto esta condición se asimila a un acto jurídico formal, regulado y en derecho que implica la observancia de sendas solemnidades tendientes a garantizar la concreción de lo efectivamente acordado o manifestado unilateralmente por la administración respecto de un particular como el demandado.
Bajo este contexto, no podría considerarse al señor Tomás de Aquino Góngora Micolta como docente del orden territorial para el período comprendido entre el 15 de enero y el 15 de abril de 1970, solo con base en el mentado documento. ii) Por otro lado, si se verifica igualmente el contenido de la certificación y constancia emitidas por la Secretaría de Educación del Distrito de Bogotá con el ánimo de determinar la calidad del demandado como docente del orden nacional, sucedería lo mismo que se indicó en el punto anterior, en razón a que el solo hecho de asegurar que aquella fue la naturaleza de su cargo por cuanto en los referidos escritos se señala expresamente que el educador ejerció su labor en «planteles nacionales» y que al mismo tiempo figuraba en la nómina de dicho programa, resultaría ser un razonamiento conclusivo pero sin fundamento probatorio y legal como pasa a verse.
En primer lugar, esta afirmación halla sustento habida cuenta de que tal como se planteó en la sentencia de unificación SUJ-11-S2 del 21 de junio de 2018 proferida por el Consejo de Estado, para efectos de demostrar la calidad del docente cuya pensión gracia se discute en virtud de la naturaleza de su vinculación estatal bien sea como maestro del orden nacional, nacionalizado o territorial, el medio idóneo para el mentado fin es el acto administrativo de nombramiento donde se haga evidente el tipo de relación legal y reglamentaria.
Al respecto se precisó en la aludida providencia lo siguiente: «[…] vi) Prueba de calidad de docente territorial. Se requiere copia de los actos administrativos donde conste el vínculo, en los que además se pueda establecer con suficiente claridad que la plaza a ocupar sea de aquellas que el legislador ha previsto como territoriales, o en su defecto, también se puede acreditar con la respectiva certificación de la autoridad nominadora que dé cuenta de manera inequívoca que el tipo de vinculación al cual se encuentra sometido el docente oficial es de carácter territorial. […]» Al examinar el plenario, es claro que definitivamente no obra para este momento procesal el acto administrativo de nombramiento del demandado; no obstante lo anterior, la misma providencia en comento prevé que la clase u orden de un docente oficial podría acreditarse igualmente por medio de certificaciones expedidas por la autoridad nominadora, siempre y cuando de manera irrefutable éstas permitan validar cuál fue en realidad su tipo de vinculación. De cara a esta precisión, se observa que para el caso concreto es la propia entidad territorial en ambos documentos la que deja constancia de la institución educativa o programa para el cual laboró el demandado y la nómina a la que éste pertenecía, sin aclarar o afirmar quién fue la entidad que directamente nombró al señor Góngora Micolta, es decir, si fue el Distrito de Bogotá o el Ministerio de Educación Nacional.
En este entendido, tal situación de ninguna manera se torna «inequívoca» como manifiesta la sentencia aludida que debería ser, sino que por el contrario genera incertidumbre sobre el hecho mencionado y por lo tanto carece de la virtualidad suficiente para determinar cuál es la calidad del docente, más aún cuando la naturaleza jurídica de un cargo como éste no se aviene al lugar donde se preste el servicio, ni a la fuente de los recursos para cancelar los salarios y prestaciones de los empleados, sino al carácter de la plaza o cargo a ocupar fijado por la entidad que realiza la vinculación. Ahora bien, pese a lo esbozado hasta este punto, se evidencia que el a quo en orden de confirmar la duda generada por las referidas certificaciones, realizó una interpretación relacionada con la frase «planteles nacionales» contenida en aquellos documentos, al punto de concluir que de conformidad con el artículo 12 del Decreto 102 de 1976 y la jurisprudencia del Consejo de Estado vigente para la época, todos los docentes que hubieran laborado en dicha clase de establecimientos educativos serían del orden nacional, por cuanto con la creación de los Fondos Educativos Regionales (FER) presentes en los diferentes entes territoriales a través del Decreto 3157 de 1968, se entendía que la administración, nombramientos, así como el régimen salarial y prestacional del personal docente y administrativo continuaría sometido al de la nación, de tal suerte que el caso del demandado se ajustaba a este criterio.
Empero, las consideraciones del tribunal de primera instancia se contraponen actualmente con la postura jurisprudencial unificada que el Consejo de Estado ha diseñado por medio de la sentencia precitada SUJ-11-S2 del 21 de junio de 2018, toda vez que sobre el particular se precisó lo siguiente: «[…] v) Por tanto, no es dable inferir que los docentes territoriales y/o nacionalizados se convierten en educadores nacionales (i) cuando en el acto de su vinculación interviene, además del representante legal de la entidad territorial, el delegado permanente del Ministerio de Educación Nacional como miembro de la junta administradora del respectivo fondo educativo regional, así, este último, certifique la vacancia del cargo junto con la disponibilidad presupuestal50; y (ii) por el argumento de que los recursos destinados para su sostenimiento tienen su origen o fuente en la Nación. […] vii) Origen de los recursos de la entidad nominadora.
Lo esencialmente relevante, frente al reconocimiento de la pensión gracia, es la acreditación de la plaza a ocupar, esto es, que sea de carácter territorial o nacionalizada, pues conforme a los lineamientos fijados por la Sala en esta providencia, en lo que respecta a los educadores territoriales, el pago de sus acreencias provenía directamente de las rentas endógenas de la respectiva localidad, o de las exógenas -situado fiscal- cuando se sufragaban los gastos a través de los fondos educativos regionales; y en lo que tiene que ver con los educadores nacionalizados, las erogaciones que estos generaban se enmarcan en los recursos del situado fiscal, hoy sistema general de participaciones.[…]» (Subrayado fuera de texto) La anterior conclusión generadora de precedente jurisprudencial, se comenzó a desarrollar en el proceso con radicado interno 0322-2014, a través de la sentencia del 6 de noviembre de 2014 proferida por el Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección “B”, pero dicho planteamiento no fue constante y por consiguiente se adoptaron decisiones que resultaban opuestas o contradictoras, al punto de haber sido necesaria la unificación de criterio en tal sentido con la expedición de la providencia trascrita ut supra.[14] Conforme a lo advertido en este punto, es claro que la posición del a quo en el momento de decretar la medida cautelar era viable jurídicamente, empero no correspondía a la más ajustada en materia de análisis sobre los Fondos Educativos Regionales y el situado fiscal (hoy Sistema General de Participaciones), pues en la actualidad se ha desarrollado una línea interpretativa coherente con los postulados de la Constitución Política de 1991 y sus principios, la cual debe ser aplicada a casos como el presente, pues su definición se encuentra en suspenso hasta que se profiera sentencia ejecutoriada que ponga fin a la actuación. Colofón de lo esbozado y con base en esta línea de intelección, resulta claro para el asunto de marras que en esta oportunidad procesal no es posible asentir u obtener la verdad respecto de la calidad del nombramiento del demandado como docente oficial, puesto que no reposa en el plenario prueba suficiente que a la luz de los lineamientos de la sentencia de unificación proferida por el Consejo de Estado en cuanto al reconocimiento de la pensión gracia, permita o habilite al juez asumir con alto grado de certeza que el señor Tomás de Aquino Góngora Micolta pertenecía a la planta de educadores del orden nacional.
Acerca de este punto, es pertinente indicar que tampoco es viable considerarlo en el presente estadio procesal como docente nacionalizado o territorial, si se tiene en cuenta que de las certificaciones anejas al proceso, ninguna hace referencia al nombramiento como tal del demandado, ni a la intervención o no de un funcionario competente del Distrito de Bogotá o del delegado permanente del Ministerio de Educación Nacional como miembro de la junta administradora del respectivo Fondo Educativo Regional adscrito al mencionado ente territorial; todo por cuanto se requiere la continuación del proceso hasta el decreto, práctica de pruebas y posterior sentencia, a fin de poder determinar con certeza la calidad de la vinculación del docente y la consecuencia que de tal hecho se derive para la prosperidad o no de las pretensiones de la demanda.
En conclusión: A partir de este análisis probatorio preliminar, se deduce que: i) la entidad demandante no demostró al menos de forma sumaria la infracción del ordenamiento jurídico superior aplicable al caso sub lite, generada supuestamente con el acto administrativo reprochado que reconoció una pensión gracia al demandado, en tanto dicha transgresión no se advierte del juicio de confrontación exigido por el artículo 231 del CPACA por ausencia de medios de prueba determinantes que así lo corroboren. ii) En este punto de la actuación, la demandante no logró consolidar una apariencia de buen derecho sobre sus pretensiones, sino tan solo una hesitación razonable frente a la calidad del nombramiento efectuado al señor Tomás de Aquino Góngora Micolta, más aun cuando la interpretación con base en la cual el a quo arribó a la conclusión de procedencia de la medida de cautela, actualmente no se ajusta a los lineamientos jurisprudenciales unificados que sobre el particular se planteó en la sentencia SUJ-11-S2 del 21 de junio de 2018, proferida por el Consejo de Estado.
Decisión de segunda instancia Por las razones que anteceden, se impone revocar el auto del 4 de mayo de 2016 proferido por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca que decretó la suspensión provisional de los efectos derivados del acto administrativo demandado, toda vez que prosperan los argumentos del recurso de apelación en cuanto a la falta de elementos de juicio para determinar la infracción normativa causada con dicha decisión; no así frente a los planteamientos sobre la configuración de la cosa juzgada.
En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección A,
RESUELVE
PRIMERO: Revocar el auto proferido por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca el 4 de mayo de 2016, el cual decretó la suspensión provisional de la Resolución n.° 36279 del 28 de julio de 2006, en el proceso de nulidad y restablecimiento del derecho adelantado por la UGPP en contra del señor Tomás de Aquino Góngora Micolta.
SEGUNDO: Se acepta la renuncia presentada por el abogado Rodrigo Ignacio Méndez Parodi identificado con cédula de ciudadanía n.° 80.418.956 de Bogotá y tarjeta profesional 75.141 del C.S. de la J., quien fungía como apoderado de la UGPP, conforme su solicitud obrante a folio 155 del expediente; y en su lugar se reconoce personería adjetiva a la abogada Claudia Patricia Mendivelso Vega identificada con cédula de ciudadanía n.° 52.354.338 y tarjeta profesional 133.944 del C.S. de la J., para que ejerza la representación judicial de dicha entidad como mandataria general en virtud del poder que le fue conferido por escritura pública obrante de folios 157 a 162 idem.
TERCERO: Realizar las anotaciones correspondientes en el programa Justicia Siglo XXI y, ejecutoriada esta providencia, devolver el expediente al Tribunal de origen. Esta providencia fue estudiada y aprobada por la Sala en sesión celebrada en la fecha.
NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE. WILLIAM HERNÁNDEZ GÓMEZ RAFAEL FRANCISCO SUÁREZ VARGAS GABRIEL VALBUENA HERNÁNDEZ Relatoría: AJSD/Dcsg/Lmr. ----------------------- [1] Folios 68 a 69. [2] Si bien en el acápite de pretensiones se observa que el acto demandado se relacionó como Resolución n.° 36308 del 28 de julio de 2006, la realidad es que la decisión reprochada en efecto es la Resolución n.° 36279 de la misma fecha, tal como se verifica en el hecho n.° 3.8. del libelo introductor visible a folio 68, así como en el documento en mención que reposa de folios 60 vuelto a 80 del cuaderno 1, en el proceso con radicado 4204-2016 que corresponde al expediente principal de la presente demanda y por reparto al despacho del suscrito ponente para surtir la apelación contra la decisión que resolvió excepciones en la audiencia inicial. [3] Folios 93 a 96. [4] Folios 97 a 111. [5] Folios 113 a 117. [6] Corte Constitucional, Sala Quinta de Revisión, Sentencia T-208 del quince (15) de abril de dos mil trece (2013).
Referencia: expediente T- 3725102, Acción de tutela interpuesta por la representante legal de la Caja Nacional de Previsión Social –EICE- CAJANAL en liquidación contra el Juzgado Séptimo Penal del Circuito de Manizales. [7] Folios 52 a 60. [8] i) Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección A, providencia del 13 de junio de 2017, número interno 4706-2014; ii) Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección A, fecha del 25 de octubre de 2011, radicado 11001-03-15-000-2011-01385-00(AC). [9] Corte Constitucional.
Sala Plena. Auto 013 del 24 de febrero de 2004 que resuelve adición a la Sentencia SU-1070-03. Dte. Equipo Universal S.A., Ddo. Castro Therassi S.A. [10] Consejo de Estado. Sección Segunda. Sentencia de Unificación SUJ-SII- 11-2018 del 21 de junio de 2018. C.P. Carmelo Perdomo Cuéter. Rad. Int.: 3805-2014. [11] Folio 66, C1 del proceso con radicado interno 4204-2016, que corresponde al expediente principal de la presente demanda, el cual por reparto se asignó al despacho del suscrito ponente con el fin de surtir la apelación contra la decisión que resolvió las excepciones previas en la audiencia inicial. [12] Folio 66 vuelto, ídem. [13] Folio 67, ídem. [14] Sobre el punto se señaló: «[…] En ese orden de ideas, debido a que la línea jurisprudencial en la materia no ha sido constante, por las diversas interpretaciones que han emanado de la sección segunda de esta Corporación, surge entonces la necesidad de proferir una sentencia de unificación. Para el efecto, la Sala estima pertinente abordar la problemática de la naturaleza jurídica de los fondos educativos regionales desde la perspectiva del situado fiscal, teniendo en cuenta, además, la incidencia de los dos extremos temporales delimitados por la jurisprudencia de esta Corporación, esto es, antes y después de la Constitución de 1991, frente al reconocimiento de la pensión gracia.[…]» (negrita del texto original)