ACCIÓN DE TUTELA CONTRA PROVIDENCIA JUDICIAL / AUTO QUE DESATÓ CONFLICTO NEGATIVO DE JURISDICCIONES / DEFECTO SUSTANTIVO POR INDEBIDA APLICACIÓN NORMATIVA / COMPETENCIA PARA CONOCER DE ASUNTOS RELACIONADOS CON SERVICIOS PÚBLICOS DOMICILIARIOS / INTERPRETACIÓN SISTEMÁTICA / VULNERACIÓN DEL DERECHO FUNDAMENTAL AL DEBIDO PROCESO Corresponde a esta Sala determinar si existió o no, vulneración al derecho fundamental de la sociedad accionante, con ocasión del Auto de 8 de diciembre de 2018, por medio del cual la Sala Jurisdiccional Disciplinaria del Consejo Superior de la Judicatura resolvió un conflicto de competencias y remitió una demanda a la Jurisdicción Ordinaria.

(…) Ahora bien, de no existir claridad sobre la jurisdicción de conocimiento desde la mencionada Ley 142 de 1994, tal como se indicó en precedencia, deberá acudirse a la cláusula general de competencia contenida en el artículo 104 del CPACA, que, para un caso como el presente, contempla inequívocamente que la jurisdicción debe ser la de lo Contencioso Administrativo.

No sobra aclarar, que esta interpretación, no riñe con lo consagrado en el numeral 3 del inciso 2 del artículo 104 ibídem, ya que, en él, lo que se señala es un criterio adicional para determinar la competencia de la Jurisdicción de lo Contencioso Administrativo, referido expresamente a que, las controversias sobre contratos celebrados por empresas prestadoras de servicios públicos domiciliarios, sea cual sea su naturaleza (oficial, mixta o privada), en los cuales se hayan o debieron haberse pactado cláusulas exorbitantes.

En ese orden de ideas, no puede entenderse que, en materia de servicios públicos domiciliarios, solo los litigios antes descritos, sean de conocimiento del juez de lo contenciosos administrativo, pues aquella regla debe interpretarse de forma sistemática con el resto de la norma, según la cual, esa jurisdicción también conoce de otros pleitos en la materia, por un criterio orgánico.

Por lo anterior, se concluye que en la providencia enjuiciada se configuró un defecto sustantivo por la indebida aplicación del mencionado artículo 104 de la Ley 1437 de 2011 – CPACA, razón suficiente para conceder el amparo del derecho al debido proceso. CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN TERCERA SUBSECCIÓN B Consejero ponente: ALBERTO MONTAÑA PLATA Bogotá, D.C., diecinueve (19) de septiembre de dos mil diecinueve (2019) Radicación número: 11001-03-15-000-2019-03497-00 (AC) Actor: INTERCONEXIÓN ELÉCTRICA S.A. E.S.P. Demandado: CONSEJO SUPERIOR DE LA JUDICATURA Procede la Sala a resolver la acción de tutela de primera instancia instaurada por la empresa Interconexión Eléctrica S.A. E.S.P., contra del Consejo Superior de la Judicatura.

Contenido: 1. Antecedentes. 2. Consideraciones. 3. Decisión. 1.

ANTECEDENTES Contenido: 1.1 Solicitud de amparo. 1.2 Hechos. 1.3 Fundamentos de la vulneración. 1.4 Actuaciones procesales relevantes. 1. Solicitud de amparo[1] 1. La empresa Interconexión Eléctrica S.A. E.S.P. (ISA E.S.P.), por conducto de su representante legal, instauró acción de tutela contra la Sala Jurisdiccional Disciplinaria del Consejo Superior de la Judicatura, pues en su criterio, con el Auto de 3 de diciembre de 2018, dictado por la autoridad judicial accionada, se vulneró su derecho fundamental al debido proceso, al configurarse en aquella providencia judicial, los defectos sustantivo y de reconocimiento del procedente. 2.

A título de amparo constitucional, la sociedad accionante solicitó (se trascribe): “Tutélese el derecho fundamental al debido proceso que le fuera violado INTERCONEXIÓN ELÉCTRICA E.S.P. S.A. –ISA– con el auto de 3 de diciembre de 2018 proferido por el Consejo Superior de la Judicatura –Sala Jurisdiccional Disciplinaria– respecto el conflicto negativo de jurisdicciones suscitado entre el Juzgado Trece Administrativo del Circuito de Barranquilla y el Juzgado Tercero Promiscuo Municipal de Malambo, y en consecuencia déjese sin efecto lo resuelto y en su lugar, ordénese remitir el expediente a la Jurisdicción Contencioso Administrativa de conformidad con lo establecido en nuestro ordenamiento jurídico y en nuestra jurisprudencia.” 2.

Hechos 3. Los hechos relevantes que sustentan la acción de tutela de la referencia son los siguientes: 4. 1) El señor Gustavo de León Montero presentó demanda “verbal de reliquidación de servidumbre” en contra de ISA E.S.P., ante los Juzgados Promiscuos Municipales de Malambo (Atlántico) en el año 2016, manifestando su inconformidad respecto al valor de la indemnización pagada por la entidad demandada en ese proceso, con ocasión de la servidumbre de conducción de energía y telecomunicaciones pactada en 2008. 5. 2) El 15 de marzo de 2017, el Juzgado 3 Promiscuo Municipal de Malambo decidió rechazar la mencionada demanda “verbal de reliquidación de servidumbre” por falta de jurisdicción y, en consecuencia, ordenó su remisión al centro de servicios judiciales de los Juzgados Administrativos de Barranquilla.

Según la sociedad accionante, dicha decisión se adoptó, habida cuenta que, en virtud del artículo 104 de la Ley 1437 de 2011 – CPACA, la Jurisdicción de lo Contencioso Administrativo se encuentra instituida para conocer las controversias y litigios originadas en actividades en las que están involucradas entidades públicas, categoría en la que se ubica ISA E.S.P., por tratarse de una empresa de servicios públicos mixta, con un capital público que asciende al 61,58%. 6. 3) Una vez repartido, el asunto le correspondió al Juzgado 13 Administrativo de Barranquilla que, mediante Auto de 3 de agosto de 2017, resolvió no avocar el conocimiento del asunto y, en consecuencia, formular conflicto negativo de “competencia” con el Juzgado 3 Promiscuo Municipal de Malambo.

Por lo anterior, dispuso la remisión del expediente al Consejo Superior de la Judicatura para que resolviera el conflicto planteado. Decisión que se fundamentó en que, de conformidad con el numeral 3 del artículo 104 ibídem, la Jurisdicción de lo Contencioso Administrativo conoce de los contratos de las entidades prestadoras de servicios públicos domiciliarios, siempre y cuando, en los referidos contratos se incluyan o hayan debido incluirse cláusulas exorbitantes, lo cual no sucedió en el presente caso. 7. 4) El 3 de diciembre de 2018, la Sala Jurisdiccional Disciplinaria del Consejo Superior de la Judicatura resolvió el conflicto negativo de jurisdicciones, asignándole el conocimiento del asunto a la Jurisdicción Ordinaria y remitiendo el mismo al Juzgado 3 Promiscuo Municipal de Malambo. 8. 5) Mediante Auto de 13 de marzo de 2019, el Juzgado 3 Promiscuo Municipal de Malambo admitió la demanda; providencia que fue notificada el 15 de marzo de 2019. 3.

Fundamentos de la vulneración y causales específicas invocadas 9. La parte accionante, luego de explicar el cumplimiento de los requisitos generales de la acción de tutela contra providencias judiciales en el caso concreto, indicó que, el Auto proferido por la Sala Jurisdiccional Disciplinaria del Consejo Superior de la Judicatura incurrió en los defectos (a) sustantivo y (b) de desconocimiento del precedente. 10.

Frente al primero (defecto sustantivo), sostuvo que, el Consejo Superior de la Judicatura (a) inaplicó los artículos 31 y 32 de la Ley 142 de 1994, según los cuales, los contratos que celebren las entidades estatales que prestan servicios públicos a las que se refiere esa ley, no están sometidas a las disposiciones del Estatuto General de Contratación de la Administración Pública, razón por la cual, “[…] un contrato de ISA no debe incluir cláusulas exorbitantes, debido a que este es un requisito que consagra la Ley 80 […]” y (b) dio una indebida aplicación al artículo 104 de la Ley 1437 de 2011 – CPACA, comoquiera que, la Jurisdicción de lo Contencioso Administrativo es la competente para conocer de los litigios relacionados con los contratos, cualquiera que sea su régimen, en los que sea parte una entidad pública y la empresa ISA E.S.P., ostenta dicha calidad, al tener una participación pública igual o superior al 50% (61,58%). 11.

Agregó que, es impropio que el Consejo Superior de Judicatura se refiera a una demanda “verbal de reliquidación de servidumbre”, en tanto, ello no existe en la normativa vigente. 12. En lo referente al segundo defecto, esto es, el desconocimiento del precedente, se manifestó que, tanto la naturaleza como el régimen jurídico especial de las empresas de servicios públicos mixtas, ha tenido un desarrollo jurisprudencial importante, por parte del Consejo de Estado[2] y la Corte Constitucional[3], en el cual se ha establecido de manera clara que la jurisdicción competente para conocer de los litigios y controversias de empresas de servicios públicos mixtas es la de lo Contencioso Administrativo. 4.

Actuaciones procesales relevantes 1. Admisión de la demanda[4] 13. Mediante Auto de 6 de agosto de 2019, el despacho sustanciador resolvió (1) admitir la acción de tutela de la referencia, (2) tener como parte accionada a la Sala Jurisdiccional Disciplinaria del Consejo Superior de la Judicatura, y (3) vincular, en calidad de terceros interesados, al señor Gustavo de León Montero y a los Juzgados 3 Promiscuo Municipal de Malambo y 13 Administrativo de Barranquilla. 2.

Intervenciones 14. La empresa ISA E.S.P.[5], allegó escrito por medio del cual informó que, el Juzgado 3 Promiscuo Municipal de Malambo, mediante Auto de 23 de julio de 2019, declaró probada la excepción previa de falta de competencia y, en consecuencia, remitió el proceso a los Juzgados Civiles del Circuito de Soledad (Atlántico), para que asumieran el conocimiento del mismo. 15.

La Sala Jurisdiccional Disciplinaria del Consejo Superior de la Judicatura[6] solicitó que se declare la improcedencia del amparo, ya que, según su criterio, (1) el asunto no reviste relevancia constitucional, comoquiera que, (a) para resolver el conflicto de competencia no solo fue tenida en cuenta la naturaleza de ISA E.S.P., sino también aspectos como la clase de contrato y la no inclusión de cláusulas exorbitantes, y (b) el nomen juris de la demanda no determinó la jurisdicción competente para tramitar el proceso, si no la real pretensión, objeto del litigio y las circunstancias fácticas y jurídicas del mismo, aspectos que también fueron analizados en la providencia enjuiciada.

Asimismo, indicó que, (2) no se cumplió con el requisito de la subsidiariedad de la acción de tutela, pues los argumentos presentados están orientados a controvertir el fondo del proceso de servidumbre. 16. El señor Gustavo de León Montero[7], a través de apoderado judicial, solicitó que (a) se niegue la acción de tutela propuesta y (b) se oficie a la Sala Disciplinaria del Consejo Superior de la Judicatura, para que inicie proceso disciplinario en contra del apoderado de la empresa ISA E.S.P., por interponer una acción de tutela temeraria, toda vez que, lo que realmente se busca con el mecanismo constitucional interpuesto, es dilatar el proceso ordinario. 17.

Los Juzgados 3 Promiscuo Municipal de Malambo y 13 Administrativo de Barranquilla, así como la Agencia Nacional de Defensa Jurídica del Estado, guardaron silencio.

1. CONSIDERACIONES DE LA SALA Contenido: 2.1. Competencia. 2.2. Problema jurídico. 2.3. Verificación de requisitos generales de procedencia de tutela contra providencia judicial. 2.4. Verificación de causales específicas de procedencia de tutela contra providencia judicial. 2.5. Resolución de solicitud auxiliar. 2.6. Conclusión. 1. Competencia 18.

De acuerdo con el artículo 86 de la Constitución Política, los Decretos 2591 de 1991, 1382 de 2000, 1069 de 2015 y 1983 de 2017 y el Acuerdo 377 de 2018 de esta Corporación, la Sala es competente para resolver el presente asunto. 2. Problema jurídico 19. Corresponde a esta Sala determinar si existió o no, vulneración al derecho fundamental de la sociedad accionante, con ocasión del Auto de 8 de diciembre de 2018, por medio del cual la Sala Jurisdiccional Disciplinaria del Consejo Superior de la Judicatura resolvió un conflicto de competencias y remitió una demanda a la Jurisdicción Ordinaria. 20.

Para tal fin, deberá (1) comprobarse si están configurados o no los requisitos generales de procedibilidad de la acción de tutela contra providencias judiciales. En el evento en el que la respuesta a este interrogante sea afirmativa, deberá (2) establecerse si se estructuraron o no los defectos alegados. 3. Verificación de requisitos generales de procedencia de la tutela contra providencia judicial[8] 21.

La Sala deberá establecer, en primer lugar, si en el caso bajo examen se cumple con los requisitos generales[9]. 22. La providencia que ahora se enjuicia, es el Auto por medio del cual se dirimió un conflicto de jurisdicciones, respecto de la cual, por expreso mandato legal[10], no procede ningún recurso; por lo tanto, se cumplió con el requisito de subsidiariedad. 23.

Con relación al requisito de inmediatez, este se cumplió, comoquiera que, pese a que la providencia enjuiciada fue proferida el 3 de diciembre de 2018, la misma no fue notificada a las partes, razón por la cual, la sociedad accionante solo tuvo conocimiento de esa decisión hasta que la autoridad judicial a quien le correspondió el asunto, el Juzgado 3 Promiscuo Mundial de Malambo, profirió el Auto de 13 de marzo de 2019, admisorio de la demanda ordinaria[11].

En ese orden de ideas, debe señalarse que, entre esta última fecha (13/03/2019) y la presentación de la acción de tutela, esto es, el 1 de agosto de 2019[12], hubo un plazo razonable. 24. La acción de la referencia no se dirigió contra una Sentencia de tutela. 25. Se identificaron de manera clara, detallada y comprensible los hechos que generaron la presunta vulneración de sus derechos, así como la vulneración en sí misma. 26.

Finalmente, se resalta que, la controversia bajo examen es de relevancia constitucional porque, en primer lugar, la discusión se circunscribe a la posible vulneración del derecho fundamental al debido proceso de la sociedad accionante, con ocasión de la expedición de una providencia judicial proferida por la Sala Jurisdiccional Disciplinaria del Consejo Superior de la Judicatura, respecto de la cual se alegó la configuración de los defectos sustantivo y de desconocimiento del precedente.

Asimismo, de la lectura preliminar del caso, se advierte, que se plantea un debate trascendente sobre la jurisdicción competente para conocer las controversias relacionadas con los contratos celebrados por las empresas de servicios públicos. 27. En consecuencia, evidenciado que la acción de tutela satisface los requisitos generales, la Sala procede a comprobar si, en la decisión adoptada por la autoridad judicial accionada, el 3 de diciembre de 2018, se configuraron los defectos alegados. 4.

Verificación de causales específicas de procedencia de la acción de tutela contra providencia judicial 1. Defecto material o sustantivo[13] y su marco específico 28. En el presente caso, la sociedad ISA E.S.P., alegó la configuración del defecto sustantivo, pues, en su criterio, la Sala Jurisdiccional Disciplinaria del Consejo Superior de la Judicatura, al dirimir el conflicto negativo de jurisdicciones, (a) inaplicó los artículos 31 y 32 de la Ley 142 de 1994 y (b) dio una indebida aplicación al artículo 104 de la Ley 1437 de 2011 – CPACA, todo ello en torno, a la determinación del juez competente para conocer de las controversias de las empresas de servicios públicos mixtas. 29.

Para contextualizar estos reparos, es preciso señalar que, pese a que la Ley 142 de 1994 estableció un régimen específico para el tema de los servicios públicos domiciliarios, en ella no se definieron las reglas para determinar cuál sería la jurisdicción y/o juez natural que conocería de las controversias relacionadas estos, salvo para contadas excepciones, como pasa a verse. 30.

Según el artículo 31 de esta ley, corresponde a la Jurisdicción de lo Contencioso Administrativo el control de legalidad de los contratos y actos que contemplen o impliquen el ejercicio de las cláusulas y/o facultades exorbitantes de la Administración[14]. 31. Asimismo, el artículo 33 ibídem estableció que, el control jurisdiccional de la legalidad de los actos en los que se haga uso de derechos y prerrogativas, relacionadas con (a) el uso del espacio público, (b) la ocupación temporal de inmuebles, (c) la constitución de servidumbres o (d) la enajenación forzosa de los bienes, que se requieran para la prestación del servicio, es competencia de la Jurisdicción de lo Contencioso Administrativo[15]/[16]. 32.

Por su parte, el artículo 130 señaló que, las deudas derivadas de la prestación de los servicios públicos podrán ser cobradas ejecutivamente ante la Jurisdicción Ordinaria o la Jurisdicción Coactiva, según sea el caso[17]. 33. Así las cosas, ante los vacíos normativos relacionados con el sinnúmero de controversias jurídicas, diferentes a las señaladas, que podrían presentarse en el sector de los servicios públicos domiciliarios y el juez al que compete el conocimiento de las mismas, resulta necesario revisar el contenido normativo del artículo 104 de la Ley 1437 de 2011 – CPACA, según el cual (se trascribe): “La Jurisdicción de lo Contencioso Administrativo está instituida para conocer, además de lo dispuesto en la Constitución Política y en leyes especiales, de las controversias y litigios originados en actos, contratos, hechos, omisiones y operaciones, sujetos al derecho administrativo, en los que estén involucradas las entidades públicas, o los particulares cuando ejerzan función administrativa.

Igualmente conocerá de los siguientes procesos: 1. Los relativos a la responsabilidad extracontractual de cualquier entidad pública, cualquiera que sea el régimen aplicable. 2. Los relativos a los contratos, cualquiera que sea su régimen, en los que sea parte una entidad pública o un particular en ejercicio de funciones propias del Estado. 3.

Los relativos a contratos celebrados por cualquier entidad prestadora de servicios públicos domiciliarios en los cuales se incluyan o hayan debido incluirse cláusulas exorbitantes. 4. Los relativos a la relación legal y reglamentaria entre los servidores públicos y el Estado, y la seguridad social de los mismos, cuando dicho régimen esté administrado por una persona de derecho público. 5.

Los que se originen en actos políticos o de gobierno. 6. Los ejecutivos derivados de las condenas impuestas y las conciliaciones aprobadas por esta jurisdicción, así como los provenientes de laudos arbitrales en que hubiere sido parte una entidad pública; e, igualmente los originados en los contratos celebrados por esas entidades. 7.

Los recursos extraordinarios contra laudos arbitrales que definan conflictos relativos a contratos celebrados por entidades públicas o por particulares en ejercicio de funciones propias del Estado. […]” 34. De lo anterior, debe indicarse que, en aquella norma, el legislador colombiano consagró una clausula general de competencia para la Jurisdicción de lo Contencioso Administrativo, estructurada bajo un criterio predominantemente orgánico y, a partir de la cual, se estableció, de manera expresa, que, las controversias relativas a los contratos, fuera cual fuera el régimen aplicable al mismo, en el que sea parte una entidad pública o un particular ejerciendo función administrativa, serían competencia de la mencionada Jurisdicción (la de lo Contencioso Administrativo).

Precisando, a su vez, que, por entidad pública habría de entenderse (se trascribe) “[…] todo órgano, organismo o entidad estatal, con independencia de su denominación; las sociedades o empresas en las que el Estado tenga una participación igual o superior al 50% de su capital; y los entes con aportes o participación estatal igual o superior al 50%.” 35.

Finalmente, es preciso señalar que, el artículo 32 de la Ley 142 de 1994, referenciado por la sociedad accionante como una de las normas dejadas de aplicar en el caso concreto, se refiere al régimen derecho privado de los actos de las empresas de servicios públicos. 2. El desconocimiento del precedente[18] y marco específico 36. A juicio de parte la actora, el Consejo Superior de la Judicatura profirió una decisión que desconoció las Sentencias (1a) de 26 de junio de 2015 (Exp. 13001-23-31-000-2003-10008-01), (1b) de 19 de junio de 2019 (Exp. 85001-23-31-001-2008-00076-01) del (1) Consejo de Estado, y (2a) T-975 de 2004 y (2b) C-558 de 2001 de la (2) Corte Constitucional. 37.

En ese sentido, es necesario precisar el alcance de aquellas decisiones judiciales, en aras de establecer si constituyen, o no, precedente aplicable al caso bajo estudio. 38. 1a) En la Sentencia de 26 de junio de 2015 del Consejo de Estado (Exp. 13001-23-31-000-2003-10008-01), con ocasión de una acción popular, presentada en vigencia del Decreto 1 de 1984 (Código Contencioso Administrativo – CCA), contra una empresa de servicios públicos domiciliarios, y orientada a que se ordenara la protección de los derechos e intereses colectivos a la moralidad administrativa, al acceso a los servicios públicos y a su prestación eficiente y oportuna, dispuso, luego de un análisis armónico de las Leyes 142 de 1994 y 489 de 1998, que, en ese caso en particular, era la Jurisdicción de lo Contencioso Administrativo la competente para conocer de aquel litigio, ya que, la entidad accionada tenía naturaleza pública. 39. 1b) En Sentencia de 19 de junio de 2019 del Consejo de Estado, (Exp. 85001-23-31-001-2008-00076-01), estudiando una demanda de controversias contractuales presentada, en vigencia del CCA, por Liberty Seguros S.A., en contra de la Empresa de Acueducto y Alcantarillado de Yopal y la Unión Temporal Llano Pozos, en la que se pretendía la nulidad del Acto Administrativo que declaró la ocurrencia del siniestro en un contrato de perforación de pozos, esta Sala de Subsección concluyó que, con la expedición de la Ley 1107 de 2006, se le imprimió, de manera predominante, un criterio orgánico al objeto de la Jurisdicción de lo Contencioso Administrativo defendido en el CCA, por lo cual, si un prestador de servicios públicos domiciliarios era una entidad pública, el conocimiento dicha controversia correspondería a esta jurisdicción. 40. 2a) En la Sentencia T-975 de 2004, la Corte Constitucional, en un caso de tutela, revisando un caso relacionado con una presunta vulneración al derecho al debido proceso de un ciudadano con ocasión de la imposición de una sanción disciplinaria por parte de la empresa CODENSA S.A E.S.P., manifestó que, en el caso concreto, la acción de tutela era improcedente, teniendo en cuenta que no superaba el requisito de subsidiariedad, toda vez que el actor podía atacar ese acto a través del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho, el cual debía interponer ante la Jurisdicción de lo Contencioso Administrativo. 41. 2b) En la Sentencia C-558 de 2001, la Corte Constitucional analizó la constitucionalidad del artículo 155 de la Ley 142 de 1994, sobre los pagos y los recursos procedentes, respecto a las facturas de servicios públicos.

En dicha providencia, sobre el tema que aquí interesa, se indicó (se trascribe) “[…] algunas empresas de servicios públicos domiciliarios - no todas - podrían proferir actos administrativos que como tales están sujetos al control de esta jurisdicción (CCA, art. 82)” 3. Caso concreto 42. En su escrito de tutela, la sociedad accionante señaló que, en el Auto de 3 de diciembre de 2018, proferido por la Sala Jurisdiccional Disciplinaria del Consejo Superior de la Judicatura, se configuraron los defectos (1) sustantivo, por la indebida aplicación de las normas sobre jurisdicción y competencia para conocer de las controversias de las empresas de servicios públicos; y (2) de desconocimiento del precedente, por omitir, en su criterio, la postura que, sobre el particular, han fijado la Corte Constitucional y el Consejo de Estado. 43.

En lo que respecta al defecto sustantivo, sería del caso entrar estudiar, en primer lugar, tal como se planteó previamente [párrafos 29 a 32], si la controversia planteada encuadra, o no, en alguna de las hipótesis en las que la Ley 142 de 1994 definió la jurisdicción y juez natural de los litigios en materia de servicios públicos y, en el caso en el que la respuesta a aquel interrogante sea negativa, proceder al análisis de la misma, de cara a la cláusula general de competencia de la Jurisdicción de lo Contencioso Administrativo [párrafos 33 y 34]. 44.

No obstante, en el presente caso, la Sala advierte que, no es posible realizar el estudio en el orden antes descrito, comoquiera que, (1) no se contó con el proceso ordinario y/o prueba alguna que permita establecer concretamente cuál fue la controversia particular formulada por el señor de León Montero contra la sociedad accionante, y (2) de las piezas procesales obrantes en el expediente de tutela, se observan inconsistencias en el tratamiento procesal de la demanda presentada por aquel, esto es, (a) en la solicitud de tutela, la sociedad accionante señaló que, el señor Gustavo de León Montero presentó una demanda “verbal de reliquidación de servidumbre” por inconformidades en el valor de indemnización pagada por la servidumbre de conducción de energía y telecomunicaciones pactada en el 2008[19];

(b) de conformidad con los antecedentes consignados en la providencia enjuiciada, el señor de León Montero promovió un proceso abreviado de servidumbre contra ISA E.S.P., orientado a obtener (b1) la declaratoria de existencia de contrato de servidumbre de telecomunicaciones, celebrado el 12 de septiembre de 2008, (b2) la reliquidación del mismo y (b3) una indemnización de perjuicios materiales y morales[20];

(c) según un informe rendido por el Secretario del Juzgado 3 Promiscuo Municipal de Malambo, así como el Auto de 15 de marzo de 2017, proferido por ese despacho judicial, dentro del proceso No. 08433-40-89-003-2016-00684-00, el señor de León Montero presentó una demanda “Verbal de Servidumbre” contra ISA E.S.P.[21]; y (d) de acuerdo con los documentos aportados por la sociedad accionante, luego de notificado el auto admisorio de la acción de tutela, la demanda presentada por el señor de León Montero, con asunto “PAGO DE SERVIDUMBRE Y RELIQUIDACIÓN DE CONTRATO DE SERVIDUMBRE”, (d1) se presentó como un proceso abreviado de servidumbre y, (d2) luego de una subsanación de la demanda, en el proceso identificado con la radicación No. 08433-40-89-003-2019-00071- 00, se denominó “proceso ordinario de – reliquidación de contrato de servidumbre”[22]. 45.

Así las cosas, la Sala estima que, de la información que reposa en este proceso de tutela, si bien se entiende que la controversia presentada ante el aparato de justicia por el señor León Montero estaba relacionada con una servidumbre, no es posible determinar si la misma se enmarcaba, o no, en alguno de supuestos y/o reglas especiales de competencia establecidas en la Ley 142 de 1994. 46.

En efecto, ISA en su condición de ESP, al igual que otros sujetos de derecho, puede celebrar contratos de servidumbre para cumplir con su objeto y, específicamente, servirse de predios ajenos (públicos o privados) para el paso de sus redes. Puede también, en los términos del artículo 33 de la Ley 142 de 1994, desarrollado por los artículos 57, 117, 118, 119 y 120 de la misma ley, así como por la Ley 56 de 1981, imponer servidumbres o, como lo ha denominado la doctrina especializada y la jurisprudencia, adelantar “servidumbres especiales”, en otras palabras, a través del ejercicio de prerrogativas públicas obtener el paso de sus redes. 47.

Valga aclarar que solo en el segundo de los casos señalados (ejercicio de prerrogativas públicas), la Ley 142 de 1994 hace claridad en que las controversias que se susciten serán de conocimiento de la Jurisdicción de lo Contencioso Administrativo. 48. Se reitera entonces que como en el presente caso de tutela no se tiene claridad sobre cuál de las servidumbres fue la que dio lugar a la controversia, debe acudirse a la regla general de competencia, contenida en el artículo 104 del CPACA para determinar que, si de allí no se concluye que la controversia deba ser dirimida por la Jurisdicción de lo Contencioso Administrativo, deberá entonces acudirse a la general de las jurisdicciones, es decir, la ordinaria. 49.

Así las cosas, es preciso señalar que, en el proceso está demostrado que, ISA E.S.P., es una empresa de servicios públicos, mixta, constituida como sociedad anónima de carácter comercial, del orden nacional, vinculada al Ministerio de Minas y Energía[23] y con una participación/inversión pública equivalente al 61,58%[24], razón por la cual, de conformidad con la regla general de competencia del artículo 104 de la Ley 1437 de 2011 – CPACA, aquella tiene el carácter de empresa pública[25] y sus controversias contractuales, sea cual sea el régimen aplicable (derecho público – derecho privado), serán de conocimiento de la Jurisdicción de lo Contencioso Administrativo. 50.

En suma, en la resolución de este tipo de litigios, entiéndase las de dirimir los conflictos de jurisdicción en materia de controversias de servicios públicos domiciliarios, no basta con revisar si el contrato tuvo o debió tener clausulas exorbitantes (excepcionales en los términos de la Ley 80 de 1993), sino también la naturaleza de la empresa de servicios públicos, así como las normas especiales que sobre jurisdicción y competencia el particular ha dictado el legislador, en ese caso, la Ley 142 de 1994. 51.

Ahora bien, de no existir claridad sobre la jurisdicción de conocimiento desde la mencionada Ley 142 de 1994, tal como se indicó en precedencia, deberá acudirse a la cláusula general de competencia contenida en el artículo 104 del CPACA, que para un caso como el presente, contempla inequívocamente que la jurisdicción debe ser la de lo Contencioso Administrativo. 52.

No sobra aclarar, que esta interpretación, no riñe con lo consagrado en el numeral 3 del inciso 2 del artículo 104 ibídem, ya que, en él, lo que se señala es un criterio adicional para determinar la competencia de la Jurisdicción de lo Contencioso Administrativo, referido expresamente a que, las controversias sobre contratos celebrados por empresas prestadoras de servicios públicos domiciliarios, sea cual sea su naturaleza (oficial, mixta o privada[26]), en los cuales se hayan o debieron haberse pactado cláusulas exorbitantes.

En ese orden de ideas, no puede entenderse que, en materia de servicios públicos domiciliarios, solo los litigios antes descritos, sean de conocimiento del juez de lo contenciosos administrativo, pues aquella regla debe interpretarse de forma sistemática con el resto de la norma, según la cual, esa jurisdicción también conoce de otros pleitos en la materia, por un criterio orgánico [párrafo 34]. 53.

Por lo anterior, se concluye que en la providencia enjuiciada se configuró un defecto sustantivo por la indebida aplicación del mencionado artículo 104 de la Ley 1437 de 2011 – CPACA, razón suficiente para conceder el amparo del derecho al debido proceso. 54. En lo que respecta al desconocimiento del precedente, la Sala se sustrae de su análisis en el caso concreto, dada la estructuración del defecto sustantivo, no sin antes señalar que, los pronunciamientos citados por la parte accionante, no configuran precedente, toda vez que se tratan de decisiones adoptadas por el Consejo de Estado y la Corte Constitucional, en asuntos sometidos bajo su conocimiento, sin que, a través de ellas, se hayan determinado reglas o subreglas de obligatoria aplicación jurisprudencial. 55.

Adicionalmente, esas decisiones judiciales no fueron adoptadas en el marco de un conflicto de jurisdicción, ya que surgieron de distintos mecanismo judiciales, tales como, acción de grupo, medio de control de controversias contractuales, tutela y acción pública de inconstitucionalidad. 56. Por último, debe señalarse que, las mismas fueron analizadas con fundamento en la ley vigente al momento de la presentación de sus respectivas demandas, esto es, el Decreto 1 de 1984 (Código Contencioso Administrativo), lo cual difiere del asunto que aquí se revisa, ya que, el estudio de competencia se enmarca en el artículo 104 de la Ley 1437 de 2011 (Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo). 5.

Resolución de solicitud auxiliar 57. La Sala negará la solicitud presentada por el señor Gustavo de León Montero, respecto el envío de copias al Consejo Superior de la Judicatura para que se inicie un proceso disciplinario contra el representante legal de la empresa ISA E.S.P., por la presentación, en su criterio, temeraria de la presente acción de tutela, en tanto, en el proceso dicha afirmación no tuvo ningún sustento probatorio. 6.

Conclusión 58. En definitiva, la Sala concederá el amparo del derecho fundamental al debido proceso de la sociedad ISA E.S.P., y, en consecuencia, (1) dejará sin efectos el Auto de 3 de diciembre de 2018, por medio del cual la Sala Jurisdiccional Disciplinaria del Consejo Superior de la Judicatura dirimió un conflicto de competencia (Rad.

No. 11001-03-02- 000-2017-02390-00) y (2) ordenará a esa autoridad judicial que profiera providencia de remplazo, acorde a las consideraciones consignadas en este fallo de tutela. 3. DECISIÓN En mérito de lo expuesto, la Subsección B de la Sección Tercera del Consejo de Estado, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley,

RESUELVE

PRIMERO: AMPARAR el derecho al debido proceso la empresa Interconexión Eléctrica S.A. E.S.P., respecto del Auto de 3 de diciembre de 2018, dictado en la Sala Jurisdiccional Disciplinaria del Consejo Superior de la Judicatura, en el proceso No. 11001-03-02-000-2017-02390-00, por las razones expuestas en esta providencia.

SEGUNDO: En consecuencia, DEJAR SIN EFECTOS el Auto de 3 de diciembre de 2018, dictado en la Sala Jurisdiccional Disciplinaria del Consejo Superior de la Judicatura, en el proceso No. 11001-03-02-000-2017-02390-00, por medio del cual se resolvió un conflicto de jurisdicciones, y ORDENAR a la Sala Jurisdiccional Disciplinaria del Consejo Superior de la Judicatura que, dentro de los 20 días siguientes a la notificación de esta providencia, dicte una providencia de remplazo, acorde a las consideraciones de este fallo de tutela.

TERCERO: NEGAR la solicitud presentada por el señor Gustavo de León Montero, visible a folios 122 a 124 del expediente, relativa a la remisión de copias al Consejo Superior de la Judicatura, para que se iniciare un proceso disciplinario en contra del representante legal de la sociedad accionante, por las razones expuestas en la parte motiva de esta providencia.

CUARTO: NOTIFICAR por el medio más expedito y eficaz a las partes (Artículo 16 Decreto 2591 de 1991), entregándoles copia íntegra del fallo.

QUINTO: Dentro del término legal, si la Sentencia no fuera impugnada, REMITIR el expediente a la Corte Constitucional para su eventual revisión. Cuando la tutela sea devuelta por la Corte Constitucional excluida de revisión, la Secretaría procederá a su archivo.

NOTIFÍQUESE, CÓPIESE Y CÚMPLASE RAMIRO PAZOS GUERRERO MARTÍN BERMÚDEZ MUÑOZ ALBERTO MONTAÑA PLATA ----------------------- [1] Folios 1 a 26. [2] Consejo de Estado. Sección Tercera. Subsección B. Sentencias de (a) 26 de junio de 2015, Rad. 13001-23-31-000-2003-10008-01 y (b) 19 de junio de 2019, Rad. 85001-23-31-001-2008-00076-01. [3] Corte Constitucional.

Sentencias (a) T-795 de 2004 y (b) C-558 de 2001. [4] Folio 72. [5] Folios 85 a 88. [6] Folios 93 a 98. [7] Folios 122 a 124. [8] Al respecto: Corte Constitucional, sentencia C-590 de 2005; Consejo de Estado. Sala Plena, sentencia de 5 de agosto de 2014, Exp. 11001-03-15-000- 2012-02201-01. [9] Los requisitos generales se revisan de conformidad con la Sentencia de la Corte Constitucional T-066 de 2019. [10] Ley 1564 de 2012.

Artículo 139. Trámite. Siempre que el juez declare su incompetencia para conocer de un proceso ordenará remitirlo al que estime competente. Cuando el juez que reciba el expediente se declare a su vez incompetente solicitará que el conflicto se decida por el funcionario judicial que sea superior funcional común a ambos, al que enviará la actuación. Estas decisiones no admiten recurso. [ ] [11] Folio 149. [12] Folio 70. [13] Corte Constitucional.

Sentencia C-590 de 2005. “Defecto material o sustantivo, como son los casos en que se decide con base en normas inexistentes o inconstitucionales o que presentan una evidente y grosera contradicción entre los fundamentos y la decisión.”. Sobre el mismo tema: Corte Constitucional. Sentencia SU-448 de 2011 (consideraciones 5.1., y 5.2.). [14] Artículo 31.

Régimen de la contratación. […] Las Comisiones de Regulación podrán hacer obligatoria la inclusión, en ciertos tipos de contratos de cualquier empresa de servicios públicos, de cláusulas exorbitantes y podrán facultar, previa consulta expresa por parte de las empresas de servicios públicos domiciliarios, que se incluyan en los demás. Cuando la inclusión sea forzosa, todo lo relativo a tales cláusulas se regirá, en cuanto sea pertinente, por lo dispuesto en la Ley 80 de 1993, y los actos y contratos en los que se utilicen esas cláusulas y/o se ejerciten esas facultades estarán sujetos al control de la jurisdicción contencioso administrativa.

Las Comisiones de Regulación contarán con quince (15) días para responder las solicitudes elevadas por las empresas de servicios públicos domiciliarios sobre la inclusión de las cláusulas excepcionales en los respectivos contratos, transcurrido este término operará el silencio administrativo positivo. […] [15] Artículo 33. Facultades especiales por la prestación de servicios públicos.

Quienes presten servicios públicos tienen los mismos derechos y prerrogativas que esta Ley u otras anteriores, confieren para el uso del espacio público, para la ocupación temporal de inmuebles, y para promover la constitución de servidumbres o la enajenación forzosa de los bienes que se requiera para la prestación del servicio; pero estarán sujetos al control de la jurisdicción en lo contencioso administrativo sobre la legalidad de sus actos, y a responsabilidad por acción u omisión en el uso de tales derechos. [16] Bajo este contexto, las controversias relacionadas, por ejemplo, con la declaratoria de utilidad pública e interés social o la facultad de imponer de servidumbres, hacer ocupaciones temporales y remover obstáculos, para la prestación de servicios públicos, previstas en los artículos 56 y 57 de la Ley 142 de 1994, será de conocimiento de la jurisdicción de lo contencioso administrativo. [17] Artículo 130.

Partes del contrato. […] Las deudas derivadas de la prestación de los servicios públicos podrán ser cobradas ejecutivamente ante la jurisdicción ordinaria o bien ejerciendo la jurisdicción coactiva por las empresas industriales y comerciales del Estado prestadoras de servicios públicos. […] [18] Corte Constitucional. Sentencia C-590 de 2005.

“[…] hipótesis que se presenta, por ejemplo, cuando la Corte Constitucional establece el alcance de un derecho fundamental y el juez ordinario aplica una ley limitando sustancialmente dicho alcance. En estos casos la tutela procede como mecanismo para garantizar la eficacia jurídica del contenido constitucionalmente vinculante del derecho fundamental vulnerado” [19] Folios 1 a 26. [20] Folios 52 a 61. [21] Folios 62 a 64. [22] Folios 81 a 88. [23] Folios 27 a 50. [24] Folio 51. [25] De conformidad con el parágrafo del artículo 104 del CPACA. [26] Ver: Ley 142 de 1994, artículo 14, numerales 14.5, 14.6 y 14.7.