RECURSO DE APELACIÓN CONTRA AUTO QUE DECLARÓ NO PROBADA LA EXCEPCIÓN DE CADUCIDAD CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN CUARTA Consejera ponente: STELLA JEANNETTE CARVAJAL BASTO Bogotá D.C., cinco (5) de noviembre de dos mil diecinueve (2019) Radicación número: 05001-23-33-000-2016-01556-01(23168) Actor: GASEOSAS POSADA TOBÓN S.A. Demandado: DIRECCIÓN DE IMPUESTOS Y ADUANAS NACIONALES - DIAN AUTO El Despacho decide el recurso de apelación interpuesto por la parte demandada, contra la decisión adoptada por el Tribunal Administrativo de Antioquia, Sala Tercera de Oralidad, en la audiencia inicial de 9 de mayo de 2017, en la que declaró no probada la excepción de caducidad[1].
I.
ANTECEDENTES El 8 de julio de 2016, la sociedad GASEOSAS POSADA TOBÓN S.A., a través de apoderado, interpuso demanda de nulidad y restablecimiento del derecho contra la Liquidación Oficial de Revisión No. 112412014000107 del 28 de agosto de 2014, proferida por la División de Gestión de Liquidación de la Dirección Seccional de Impuestos de Medellín y la Resolución No. 008131 del 26 de agosto de 2015 proferida por la Dirección de Gestión Jurídica de la DIAN, actos administrativos por medio de los cuales modificó la declaración del impuesto sobre la renta del año gravable 2008[2].
El 12 de julio de 2016, el a quo admitió la demanda[3]. La DIAN en la contestación de la demanda formuló la excepción de caducidad[4], en la que indicó que la resolución que resolvió el recurso de reconsideración se notificó por edicto desfijado el 24 de septiembre de 2015, por lo cual el término para interponer la demanda vencía el 24 de enero de 2016.
Indicó que como la demanda se presentó el 8 de julio de 2016, operó el fenómeno de la caducidad. En el traslado de las excepciones[5], la parte demandante manifestó que no se le notificó en debida forma la resolución que resolvió el recurso de reconsideración. Indicó que la notificación de dicho acto administrativo se llevó a cabo por conducta concluyente el 4 de abril de 2016, por lo tanto, al haberse presentado la demanda el 8 de julio de 2016, su interposición se efectuó dentro del término establecido en el artículo 164 del CPACA.
Expresó que no recibió el aviso de citación para la notificación personal de la resolución que resolvió el recurso de reconsideración, a pesar de que los actos proferidos antes de la citada resolución fueron notificados a la dirección procesal del contribuyente, esto es, a la calle 52 No. 47-42 Edificio Coltejer de la ciudad de Medellín. Advirtió que al efectuar el seguimiento a la guía No. 130002241123 y, a la siguiente, esto es, la identificada con el número 130002241124, se observa que fueron entregadas el 1 de septiembre de 2015 a la sociedad -PROMOTORA BANANERA S.A. PROBAN-, ubicada en la calle 52 No. 47-42 Piso 15 Edificio Coltejer, recibidas por la misma persona, y con sello de “UNIBAN”.
Concluyó que lo anterior demuestra que la sociedad nunca fue notificada del aviso de citación para la notificación personal de la resolución que resolvió el recurso de reconsideración. Adujo que mediante prueba anticipada adelantada ante el Juzgado Quinto Administrativo de Medellín, la señora Eliana Álvarez Rebolledo, funcionaria del Centro de Administración Documental de la sociedad PROMOTORA BANANERA S.A. - PROBAN, afirmó que recibió y firmó la guía No. 130002241123, y al percatarse que no iba dirigida a C.I. UNIBAN S.A. la remitió a los porteros del Edificio Coltejer.
El a quo en la audiencia inicial celebrada el 9 de mayo de 2017, declaró no probada la excepción de caducidad[6]. Expresó que: “La entidad demandada indica que la notificación del acto administrativo que resolvió el recurso de reconsideración se notificó en debida forma, sin embargo, por parte de la sociedad actora se exponen razones fácticas y jurídicas sobre la indebida notificación, indicando que conforme a ello, dicha notificación se produjo por conducta concluyente y por lo tanto no operó el fenómeno de la caducidad.
Conforme a lo anterior, para el despacho es claro que al encontrarse en discusión la fecha en que opera la caducidad, sería razón más que suficiente para no declarar probada la excepción de caducidad en esta instancia procesal. (…)” II. RECURSO DE APELACIÓN La entidad demandada interpuso recurso de apelación en el que solicitó se declare probada la excepción de caducidad[7].
Manifestó que la sociedad demandante al presentar el recurso de reconsideración contra la liquidación oficial, señaló como dirección procesal la calle 52 No. 47-42 Edificio Coltejer. Indicó que en la parte resolutiva del recurso de reconsideración se estableció la forma como se debía notificar al representante legal de la sociedad GASEOSAS POSADA TOBÓN S.A., y la dirección procesal ubicada en la calle 52 No. 47-42 Edificio Coltejer en la ciudad de Medellín - Antioquia, a la cual se remitió el aviso de citación con el fin de que la sociedad compareciera a notificarse personalmente de la resolución que resolvió el recurso de reconsideración. Afirmó que pese a que la Administración realizó todas las diligencias para notificar personalmente a la sociedad, esta no compareció, razón por la cual procedió a realizar la notificación por edicto, tal como lo establece el artículo 565 del E.T. TRASLADO La apoderada de la parte demandante indicó que es cierto que a la dirección procesal -calle 52 No. 47-42 Edificio Coltejer-, señalada en el recurso de reconsideración, la Administración le notificó los actos administrativos previos a la expedición de la Resolución No. 008131 del 26 de agosto de 2015, mediante la cual se resolvió el citado recurso.
Expresó que si bien en la planilla de la empresa de mensajería consta que la citación para notificación personal de la citada resolución se dirigió al señor IVÁN DARÍO VELÁSQUEZ URIBE quien figura como representante legal de la sociedad demandante, este trámite no se entiende surtido con el simple envío, sino que debe cumplir con su objetivo, es decir, darle a conocer al destinatario el contenido de la citación, lo que no ocurrió en este caso, puesto que el aviso nunca llegó a la sociedad demandante.
Señaló que de acuerdo con la diligencia de prueba anticipada, se demostró que el aviso de citación fue recibido en las oficinas del piso 15 del Edificio Coltejer, cuyo domicilio corresponde a la sociedad PROMOTORA BANANERA S.A. – PROBAN. Afirmó que la falta de entrega del aviso de citación invalidó la notificación por edicto de la resolución que resolvió el recurso de reconsideración. Anotó que la sociedad solo tuvo conocimiento de la Resolución No. 008131 del 26 de agosto de 2015 hasta el 4 de abril de 2016, con la respuesta al derecho de petición en el que solicitó copia de este acto administrativo, luego la notificación se surtió por conducta concluyente.
Añadió que de acuerdo con la jurisprudencia de esta Corporación, los errores en los que incurren las oficinas de correo cuando no remiten las citaciones a las direcciones correctas, son imputables a la Administración. El Ministerio Público consideró que la decisión del a quo debe ser confirmada ya que no procede el rechazo de plano de la demanda por caducidad, cuando se está discutiendo la notificación de los actos administrativos.
III. CONSIDERACIONES En los términos del recurso de apelación, el Despacho debe determinar si en el presente caso debe declararse probada o no, la excepción de caducidad del medio de control. La inconformidad de la entidad demandada radica en que se debe declarar probada la excepción de caducidad, puesto que la demanda fue presentada el 8 de julio de 2016, cuando habían transcurrido los 4 meses de que trata el artículo 164 del CPACA, toda vez que la Resolución No. 008131 de 25 de agosto de 2015, mediante la cual se resolvió el recurso de reconsideración presentado contra la liquidación oficial, se notificó mediante edicto desfijado el 24 de septiembre de 2015.
Al efecto, el Despacho observa que el 16 de diciembre de 2013, la División de Gestión de Fiscalización de la Dirección Seccional de Impuestos de Medellín profirió el Requerimiento Especial No. 112382013000148, por medio del cual propuso a la hoy demandante modificar la declaración del impuesto sobre la renta del año gravable 2008[8]. Este acto administrativo fue notificado por correo el 18 de diciembre de 2013 a la dirección CL 52 No. 42-47[9].
El 28 de agosto de 2014, la División de Gestión de Liquidación de la DIAN profirió la Liquidación Oficial de Revisión No. 112412014000107, por medio de la cual modificó la declaración del impuesto sobre la renta del año gravable 2008, presentada por la sociedad GASEOSAS POSADA TOBÓN S.A.[10]. Este acto administrativo fue notificado por correo a la sociedad demandante el 1 de septiembre de 2014, tal como consta en la guía No. 1105175129, en la que se indicó como destinatario la sociedad GASEOSAS POSADA TOBÓN S.A. y dirección CL 52 No. 42-47 Edificio Coltejer[11].
El 29 de octubre de 2014, la sociedad demandante interpuso el recurso de reconsideración contra la referida liquidación oficial de revisión. En el escrito del recurso, la sociedad señaló como dirección procesal “Calle 52 No. 47-42 Edificio Coltejer Medellín (Ant)”[12]. El 25 de agosto de 2015, la Dirección de Gestión Jurídica de la DIAN expidió la Resolución No. 008131[13], en la que confirmó el acto liquidatorio, y en el artículo segundo se dispuso: “ARTÍCULO SEGUNDO. NOTIFICAR personalmente o por edicto esta actuación de conformidad con lo establecido en los incisos segundo y tercero del artículo 565 y 569 del Estatuto Tributario, al señor IVÁN DARÍO VELÁSQUEZ URIBE identificado con C.C. (xxx), en su calidad de representante legal o quien ejerza sus veces de la sociedad GASEOSAS POSADA TOBÓN S.A. NIT.
(xxx) a la dirección procesal: Calle 52 No. 47- 42 Edificio Coltejer, en la ciudad de Medellín, Departamento de Antioquia (…)”[14] (Negrilla fuera de texto). El aviso de citación para notificación personal de la mencionada resolución fue entregado el 1 de septiembre de 2015 en la Calle 52 No. 47-42, Edificio Coltejer, según la guía No. 130002241123, dirigida al señor IVÁN DARÍO VELASQUEZ URIBE, en la que aparece el sello “UNIBAN”, que corresponde a la empresa PROMOTORA BANANERA S.A. PROBAN, sin que se haga mención a la sociedad GASEOSAS POSADA TOBÓN S.A. [15] La Resolución No. 008131 del 26 de agosto de 2015 se notificó mediante Edicto No. 105, fijado el 11 de septiembre de 2015 y desfijado el 24 del mismo mes y año[16].
El 16 de marzo de 2016, la sociedad GASEOSAS POSADA TOBÓN S.A., presentó derecho de petición ante la DIAN con el fin de que se le remitiera: i) copia auténtica de la resolución que resolvió el recurso de reconsideración presentado contra la Liquidación Oficial de Revisión No. 112412014000107 del 28 de agosto de 2014, ii) copia auténtica de la planilla de introducción al correo de la citación para la notificación personal; iii) constancia de la recepción de la citación; y iv) constancia de la notificación por edicto[17].
El 4 de abril de 2016, la entidad demandada entregó a la parte actora los documentos solicitados en el citado derecho de petición[18]. El 8 de julio de 2016, la sociedad actora presentó demanda de nulidad y restablecimiento del derecho contra la Liquidación Oficial de Revisión No. 112412014000107 del 28 de agosto de 2014 y la Resolución No. 008131 del 26 de agosto de 2015, actos por medio de los cuales la Administración de Impuestos modificó la declaración del impuesto sobre la renta del año gravable 2008[19].
En cuanto a las formas de notificación de los actos expedidos por la administración tributaria, el artículo 565 del Estatuto Tributario dispone lo siguiente:
ARTÍCULO 565. FORMAS DE NOTIFICACIÓN DE LAS ACTUACIONES DE LA ADMINISTRACIÓN DE IMPUESTOS. Los requerimientos, autos que ordenen inspecciones o verificaciones tributarias, emplazamientos, citaciones, resoluciones en que se impongan sanciones, liquidaciones oficiales y demás actuaciones administrativas, deben notificarse de manera electrónica, personalmente o a través de la red oficial de correos o de cualquier servicio de mensajería especializada debidamente autorizada por la autoridad competente.
Las providencias que decidan recursos se notificarán personalmente, o por edicto si el contribuyente, responsable, agente retenedor o declarante, no compareciere dentro del término de los diez (10) días siguientes, contados a partir de la fecha de introducción al correo del aviso de citación. En este evento también procede la notificación electrónica.
PARÁGRAFO 1 o. La notificación por correo de las actuaciones de la administración, en materia tributaria, aduanera o cambiaria se practicará mediante entrega de una copia del acto correspondiente en la última dirección informada por el contribuyente, responsable, agente retenedor o declarante en el Registro Único Tributario - RUT. En estos eventos también procederá la notificación electrónica.
Cuando el contribuyente, responsable, agente retenedor o declarante, no hubiere informado una dirección a la administración tributaria, la actuación administrativa correspondiente se podrá notificar a la que establezca la administración mediante verificación directa o mediante la utilización de guías telefónicas, directorios y en general de información oficial, comercial o bancaria.
Cuando no haya sido posible establecer la dirección del contribuyente, responsable, agente retenedor o declarante, por ninguno de los medios señalados, los actos de la administración le serán notificados por medio de publicación en un periódico de circulación nacional. Cuando la notificación se efectúe a una dirección distinta a la informada en el Registro Único Tributario, RUT, habrá lugar a corregir el error dentro del término previsto para la notificación del acto.
PARÁGRAFO 2 o. Cuando durante los procesos que se adelanten ante la administración tributaria, el contribuyente, responsable, agente retenedor o declarante, actúe a través de apoderado, la notificación se surtirá a la última dirección que dicho apoderado tenga registrada en el Registro Único Tributario, RUT.
PARÁGRAFO 3 o. Las actuaciones y notificaciones que se realicen a través de los servicios informáticos electrónicos de la Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales como certificadora digital cerrada serán gratuitos, en los términos de la Ley 527 de 1999 y sus disposiciones reglamentarias. (Negrilla fuera de texto). Como se observa, el inciso segundo del artículo trascrito dispone que las providencias en las cuales se resuelva recursos, deben notificarse personalmente o por edicto si el contribuyente, responsable, agente retenedor o declarante no compareciere dentro de los diez (10) días siguientes, contados a partir de la fecha de introducción al correo del aviso de citación, la cual deberá remitirse a la dirección “indicada en la última declaración o en el formato oficial de cambio de dirección, que debe ser, necesariamente, la reportada en el RUT”[20] conforme lo previsto en el artículo 563 del E.T. Sin embargo, cuando el contribuyente durante el proceso de determinación del tributo señale expresamente una dirección para que se le notifiquen los actos correspondientes, la Administración deberá remitirlo a dicha dirección, tal como lo dispone el artículo 564 del E.T[21].
En el sub judice se observa, que la sociedad GASEOSAS POSADA TOBÓN S.A., en el recurso de reconsideración presentado contra la Liquidación Oficial de Revisión No. 112412014000107 del 28 de agosto de 2014, señaló como dirección procesal la Calle 52 No. 47-42, Edificio Coltejer de Medellín (Antioquia)[22]. El Despacho anota que la citación para notificación personal de la Resolución No. 008131 del 26 de agosto de 2015 mediante la cual se decidió el recurso de reconsideración contra el acto liquidatorio, fue enviada la dirección procesal señalada por la contribuyente, sin embargo, se observa que en la guía No. 130002241123 se indicó como destinatario únicamente al señor IVÁN DARÍO VELÁSQUEZ URIBE, sin hacer referencia a la sociedad GASEOSAS POSADA TOBÓN S.A., la cual fue entregada a otra sociedad diferente, esto es, a la empresa PROMOTORA BANANERA S.A. PROBAN.
Contrario a lo anterior, el Despacho advierte que en las guías de entrega[23] por medio de las cuales se notificaron el Requerimiento Especial No. 112382013000148 de 16 de diciembre de 2014 y la Liquidación Oficial de Revisión No. 112412014000107 de 28 de agosto de 2014, sí se identificó como destinario a la sociedad GASEOSAS POSADA TOBÓN S.A. Así las cosas, al presentarse un error en la entrega del aviso de citación, que no puede ser atribuido al contribuyente, no resulta válida la notificación por edicto de la resolución que resolvió el recurso de reconsideración efectuada por la Administración. En este orden de ideas, se entiende que la Resolución No. 008131 de 25 de agosto de 2015, se notificó por conducta concluyente el 4 de abril de 2016, fecha en que se le entregó a la sociedad actora copia auténtica de la misma y de las actuaciones adelantadas por la Administración para su notificación. De esta forma, el término de caducidad establecido en el numeral 2) literal d) del artículo 164 del CPACA, inició el 5 de abril de 2016 y venció el 5 de agosto del mismo año. Y como la demanda fue presentada el 8 de julio de 2016, lo fue en el término legal y, por ende, no operó la caducidad del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho.
Por lo tanto, el Despacho confirmará la decisión adoptada por el Tribunal Administrativo de Antioquia, Sala Tercera de Oralidad en la audiencia inicial del 9 de mayo de 2017, en la que se declaró no probada la excepción de caducidad. En mérito de lo expuesto, se RESUELVE CONFIRMAR la decisión adoptada por el Tribunal Administrativo de Antioquia, Sala Tercera de Oralidad en la audiencia inicial del 9 de mayo de 2017, en la que declaró no probada la excepción de caducidad.
Cópiese, notifíquese y devuélvase al Despacho de origen. Cúmplase. STELLA JEANNETTE CARVAJAL BASTO | | | ----------------------- [1] Fls. 267-272 c.p. [2] Fl. 107 c.p. [3] Fls. 213-213vto c.p. [4] Fls. 227-243 c.p. [5] Fls. 251-264 c.p. [6] Fls. 267-272 vto c.p. [7] Fl. 273 c.p. [8] Fls. 315-329 c.a. [9] Fl. 330 vto.c.a. [10] Fls. 348-363 c.a. [11] Fl. 364 c.a. [12] Fl. 447 c.a. [13] Fls. 543-569 vto c.a. [14] Fl. 569 c.a. [15] Fl. 577 c.a. [16] Fl. 570 c.a. [17] Fl. 578 c.a. [18] Fl. 228 c.p. [19] Fls. 107 c.p. [20] Sentencia de 8 de marzo de 2019, exp. 22712.
C.P. Dra. Stella Jeannette Carvajal Basto, en la que reitera la sentencia del 12 de marzo de 2015. Exp. 20538. C.P. Martha Teresa Briceño Valencia, reiterada en la sentencia de 17 de agosto de 2017, Exp. 20740, C.P. (E) Stella Jeannette Carvajal Basto. [21] Artículo 564. Dirección procesal. Si durante el proceso de determinación y discusión del tributo, el contribuyente, responsable, agente retenedor o declarante, señala expresamente una dirección para que se le notifiquen los actos correspondientes, la Administración deberá hacerlo a dicha dirección. [22] Fl. 447 del c.a. [23] Fls. 330 vto.c.a. y 364 del c.a.