AUTO QUE RESUELVE MEDIDA CAUTELAR / CONTRIBUCIÓN DE SERVICIOS PÚBLICOS CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN CUARTA Consejero ponente: MILTON CHAVES GARCÍA Bogotá, D. C., veintinueve (29) de octubre de dos mil diecinueve (2019) Radicación número: 11001-03-27-000-2019-00035-00(24755) Actor: SERVIGENERALES CIUDAD DE TUNJA –SERVITUNJA S.A., E.S.P. Demandado: NACIÓN- MINISTERIO DE VIVIENDA, CIUDAD Y TERRITORIO-COMISIÓN DE REGULACIÓN DE AGUA POTABLE Y SANEAMIENTO BÁSICO AUTO El Despacho resuelve la medida cautelar de suspensión provisional solicitada por la parte demandante, una vez surtido el traslado ordenado por el inciso segundo del artículo 233 de la Ley 1437 de 2011.

ANTECEDENTES La demanda La sociedad Servigenerales de Tunja S.A., E.S.P. promovió el medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho contra la Resolución CRA 847 del 30 de julio de 2018, “Por la cual se fija la tarifa de la contribución especial para la vigencia 2018 por concepto del servicio de regulación de agua potable y saneamiento básico y se dictan otras disposiciones”, contra la Resolución CRA 704 del 9 de agosto de 2018, que contiene la liquidación oficial de la contribución a favor de la Comisión de Regulación de Agua Potable y Saneamiento Básico correspondiente al año 2018 a cargo de la demandante, y contra las resoluciones UAE-CRA 961 del 19 de octubre de 2018 y UAE-CRA 1341 del 17 de diciembre de 2018, por medio de las cuales se resolvieron los recursos de reposición y apelación, respectivamente, presentados contra la Resolución CRA 704 del 9 de agosto de 2018.

Normas violadas La demandante invocó como normas violadas los artículos 95 numeral 9 y 338 de la Constitución Política; y el artículo 85 numeral 2 y su parágrafo 2°, de la Ley 142 de 1994. Concepto de violación La demandante indicó que la Comisión de Regulación de Agua Potable y Saneamiento Básico modificó ilegalmente la base gravable de la contribución especial establecida en el artículo 85 de la Ley 142 de 1994, al liquidarla sobre el concepto “gastos de funcionamiento”, sin diferenciarlo de los “gastos de funcionamiento asociados al servicio vigilado”, al cual debe limitarse para liquidar la contribución. Para calcular la contribución se incluyeron cuentas que corresponden a costos operacionales (beneficios al empleado, honorarios, gastos generales, servicios personales, sueldos y salarios, y contribuciones imputadas), a pesar de que el Consejo de Estado ya se había pronunciado sobre las mismas, excluyéndolas de la base gravable.

La entidad demandada se basa en una interpretación errónea de una sentencia del Consejo de Estado sobre la base gravable de la contribución (exp. 16874, M.P. Martha Teresa Briceño de Valencia), para incluir a su conveniencia en la base gravable cuentas o conceptos no incluidos en la misma por la Ley 142 de 1994. La liquidación efectuada por la demandada es desproporcionada, pues aumentó su valor de un año a otro en un 176%, con lo que causa un detrimento patrimonial a la demandante.

La solicitud de la medida cautelar de suspensión provisional El demandante solicitó como medida cautelar la suspensión provisional de los actos demandados, con base en argumentos que coinciden con los expuestos en el concepto de violación de la demanda[1]. Añadió que el cobro de la contribución puso en riesgo la estabilidad de la empresa, e incluso la ejecución del contrato.

El traslado de la solicitud de la medida cautelar de suspensión provisional Mediante auto del 28 de agosto de 2019, notificado por estado el 13 de septiembre del mismo año, se ordenó surtir el traslado de la solicitud de medida cautelar previsto en el inciso segundo del artículo 233 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo.

La parte demandada solicitó negar la medida cautelar, pues la demandante no demostró que resultaría más gravoso para el interés público negar la medida cautelar que concederla. Además, sostiene que los actos demandados cuentan con respaldo legal en normas superiores, por lo que debe mantenerse la presunción de legalidad que los cobija. Afirmó que según la ley y la jurisprudencia, la suspensión provisional es una medida cautelar que tiene por objeto suspender los efectos de los actos administrativos.

Dado que la contribución determinada en los actos demandados por la suma de $37.199.000 ya fue pagada en su totalidad, no hay efectos que suspender, pues estos cesaron con el pago, por lo que no cabe decretar la medida cautelar por sustracción de materia. Sostiene que no hay prueba del perjuicio causado a Servitunja con el cobro de la contribución. Además, el hecho del pago refuerza la falta de fundamento del perjuicio alegado.

La solicitud de suspensión provisional de los actos demandados no cumple con los requisitos de ley, ya que no se basa en argumentos o análisis sobre los actos y su confrontación con normas superiores, sino en interpretaciones y apreciaciones subjetivas de la demandante, que no pueden considerarse suficientes ni pertinentes para el fin pretendido.

En cuanto a los conceptos recogidos por la demandada para liquidar la contribución especial en los actos demandados, se determinó que el recaudo de la contribución para el año 2018, utilizando la tarifa máxima del 1% autorizada por la ley, daría lugar a un faltante presupuestal de $4.414.506.794, por lo que se requirió acudir a la excepción contemplada en el artículo 85 de la Ley 142 de 1994, que permite adicionar los gastos operativos en la liquidación de la contribución, en la misma proporción en que fueran indispensables para cubrir el faltante presupuestal de la Comisión de Regulación. Los actos administrativos sustentan suficientemente en su parte motiva que, en razón del faltante presupuestal determinado, debía adicionar a la base gravable de la contribución especial lo correspondiente a gastos personales, que son erogaciones asociadas al servicio sometido a regulación. Por tanto, la Comisión de Regulación no vulneró el principio de legalidad en la determinación de la base gravable y la tarifa aplicable de la contribución especial correspondiente al año 2018, ya que se ajustó a lo dispuesto en la Constitución Política y la Ley 142 de 1994.

CONSIDERACIONES El artículo 238 de la Constitución Política dispone que la jurisdicción de lo contencioso administrativo puede suspender provisionalmente los efectos de cualquier acto administrativo susceptible de ser impugnado por vía judicial, por los motivos y por los requisitos que establece la ley. Esta medida cautelar procede cuando la transgresión de las normas invocadas como violadas surja: i) del análisis del acto demandado y de su confrontación con las normas superiores que se alegan como violadas o ii) del estudio de las pruebas allegadas con la solicitud.

Por tanto, corresponde establecer si la entidad demandada, al fijar la tarifa y liquidar la contribución especial establecida en el artículo 85 de la Ley 142 de 1994 a cargo de la demandante, transgredió las normas superiores que fijaron los límites de la base gravable del tributo. Base gravable de la contribución especial a cargo de las empresas de servicios públicos domiciliarios El artículo 85 de la Ley 142 de 1994 estableció una contribución especial a cargo de las entidades sometidas al control y vigilancia de la Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios, y a regulación por parte de la Comisión de Regulación de Energía y Gas (CREG) y la Comisión de Regulación de Agua Potable y Saneamiento Básico (CRA).

La contribución tiene por objeto la recuperación de los costos de los servicios de regulación, control y vigilancia prestados por estas entidades, con el fin de cubrir sus gastos de funcionamiento. La determinación de la base gravable y la tarifa de la contribución deben sujetarse a las pautas señaladas en el artículo 85 de la Ley 142 de 1994, que dispuso (según el texto vigente para el año 2018): “85.2.

La superintendencia y las comisiones presupuestarán sus gastos cada año y cobrarán dentro de los límites que enseguida se señalan, solamente la tarifa que arroje el valor necesario para cubrir su presupuesto anual. “La tarifa máxima de cada contribución no podrá ser superior al uno por ciento (1%) del valor de los gastos de funcionamiento, asociados al servicio sometido a regulación, de la entidad contribuyente en el año anterior a aquel en el que se haga el cobro, de acuerdo con los estados financieros puestos a disposición de la Superintendencia y de las Comisiones, cada una de las cuales e independientemente y con base en su estudio fijarán la tarifa correspondiente.

(…) 85.4. El cálculo de la suma a cargo de cada contribuyente, en cuanto a los costos de regulación, se hará teniendo en cuenta los costos de la comisión que regula el sector en el cual se desempeña; y el de los costos de vigilancia, atendiendo a los de la Superintendencia. (…) “Parágrafo 2º. Al fijar las contribuciones especiales se eliminarán, de los gastos de funcionamiento, los gastos operativos; en las empresas del sector eléctrico, las compras de electricidad, las compras de combustibles y los peajes, cuando hubiere lugar a ello; y en las empresas de otros sectores los gastos de naturaleza similar a éstos.

Estos rubros podrán ser adicionados en la misma proporción en que sean indispensables para cubrir faltantes presupuestales de las comisiones y la Superintendencia”. (Subrayas fuera del texto) Según lo anterior, el artículo 85 de la Ley 142 de 1994 contempla una regla general y una excepción en la determinación de la base gravable de la contribución especial: la base gravable está conformada por los gastos de funcionamiento asociados al servicio regulado, detrayendo los gastos operativos, y en el sector energético, las compras de energía; pero si hay faltantes presupuestales, la base del tributo podrá incluir gastos de funcionamiento y gastos operativos en la proporción necesaria para cubrir tales faltantes[2].

En el caso concreto, se encuentra que la Resolución CRA 847 del 30 de julio de 2018 fijó la tarifa y la base de liquidación de la contribución especial para el año 2018 a favor de la CRA en los siguientes términos: “LA COMISIÓN DE REGULACIÓN DE AGUA POTABLE Y SANEAMIENTO BÁSICO En ejercicio de sus facultades legales y en especial de las que le confiere el artículo 85 de la Ley 142 de 1994, el Decreto 707 de 1995 y los Decretos 2882 y 2883 de 2007, CONSIDERANDO (…) Que de acuerdo con lo establecido en el artículo 85 de la Ley 142 de 1994, la Comisión de Regulación de Agua Potable y Saneamiento Básico - CRA, una vez efectuado el estudio técnico por parte de la Subdirección Administrativa y Financiera para la fijación de la tarifa de la contribución especial de la vigencia 2018 con radicado CRA No. 20183710068182 del 10 de julio de 2018, determinó que de acuerdo con la información financiera reportada por los prestadores de servicios públicos domiciliarios de acueducto, alcantarillado y aseo, con corte a 31 de diciembre de 2017, se presenta un faltante presupuestal de aproximadamente un 30% del total de lo proyectado a recaudar por contribuciones especiales, con base en la utilización de los conceptos "Gastos de Administración" menos "impuestos, tasas y contribuciones", así: (+) Gastos de Administración= Beneficios a empleados Honorarios Generales (-) Impuestos, tasas y contribuciones Que con base en lo anterior, se hace necesario dar aplicación a lo establecido en el Parágrafo 20 del artículo 85 de la Ley 142 de 1994, en el cual se autoriza que los gastos operativos podrán ser adicionados en la misma proporción en que sean indispensables para cubrir los faltantes presupuestales de las comisiones;

Que se hace necesario incorporar otro concepto adicional con el fin de cubrir el faltante presupuestal; Que con base en lo anterior, se utilizará en la base gravable adicionalmente el concepto contable: (+) Servicios Personales Que en mérito de lo expuesto;

RESUELVE

(…)

ARTÍCULO SEGUNDO. - Tarifa. Fijar la tarifa de la contribución especial que deben pagar los contribuyentes para la vigencia 2018, en el cero punto ochenta por ciento (0.80%) sobre los conceptos establecidos en el artículo siguiente. (…)

ARTÍCULO TERCERO. - Base Gravable. Los conceptos que integran la base gravable de la contribución especial de la vigencia 2018, por representar salidas de recursos para lograr el funcionamiento para cada uno de los prestadores son: (+) Gastos de Administración= Beneficios a empleados Honorarios Generales (-) Impuestos (+) Servicios Personales” (…)” Es claro que la resolución demandada fijó la tarifa de la contribución especial a favor de la Comisión de Regulación de Agua Potable y Saneamiento Básico sobre una base gravable que incluye gastos por servicios personales, que por disposición legal pueden ser incluidos en la base gravable, siempre que exista un faltante presupuestal de la Comisión que deba cubrirse mediante una mayor contribución a cargo de los vigilados.

De la lectura de los motivos expuestos en los actos demandados y en el estudio técnico de la CRA que establece los lineamientos generales para la liquidación y el cobro de la contribución del año 2018[3], este Despacho encuentra una sustentación suficiente sobre la existencia del faltante presupuestal a que se refiere el parágrafo 2° del artículo 85 de la Ley 142 de 1994, que a su vez justifica la inclusión de los gastos personales en la base gravable de la contribución especial para el año 2018.

La Resolución CRA 847 del 30 de julio de 2018 es explícita al mencionar la existencia de un faltante presupuestal, que según la ley, autoriza a las entidades beneficiarias de la contribución a incluir otros rubros de gastos en la base gravable de la contribución para cubrir su faltante presupuestal. Por tanto, es claro que la resolución mencionada se ajusta a los parámetros excepcionales de fijación de la contribución señalados en la Ley 142 de 1994.

Se concluye entonces que no le asiste razón a la demandante al solicitar la suspensión provisional de la Resolución CRA 847 de 2018, por modificar la base gravable de la contribución especial a favor de la Comisión de Regulación de Agua Potable y Saneamiento Básico, al incluir conceptos relativos a gastos de funcionamiento, en tanto existe fundamento legal para ello.

Por otra parte, la Resolución CRA 704 del 9 de agosto de 2018 contiene la liquidación oficial de la contribución correspondiente al año 2018, a cargo de la demandante, y las resoluciones UAE-CRA 961 del 19 de octubre de 2018 y UAE-CRA 1341 del 17 de diciembre de 2018 resolvieron los recursos de reposición y apelación, respectivamente, presentados contra la Resolución CRA 704 del 9 de agosto de 2018.

Como estos actos son objeto del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho, carecen de fuerza ejecutoria hasta tanto sea resuelto el medio de control de manera definitiva, en virtud de lo dispuesto en el artículo 829 del Estatuto Tributario. En consecuencia, el Despacho considera carente de objeto decretar la suspensión provisional de los mismos.

En mérito de lo expuesto, el Despacho RESUELVE Negar la suspensión provisional de los actos demandados. Notifíquese y cúmplase. MILTON CHAVES GARCÍA ----------------------- [1] Folio 20, c. med. cautelares. [2] CONSEJO DE ESTADO. Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Cuarta. Sentencias del 10 de mayo de 2018, exp. 22972, M.P. Milton Chaves García, y del 26 de septiembre de 2018, exp. 22481, M.P. Milton Chaves García. En el mismo sentido, ver Autos del 15 de junio de 2017, exp. 22873, M.P. Jorge Octavio Ramírez Ramírez, y del 30 de julio de 2019, exp. 24498, M.P. Milton Chaves García. [3] Folios 82 a 86, c. med. cautelares.