AUTO QUE RESUELVE MEDIDA CAUTELAR – CONTRIBUCIÓN DE SERVICIOS PÚBLICOS CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN CUARTA Consejero ponente: JULIO ROBERTO PIZA RODRÍGUEZ Bogotá D.C., treinta (30) de octubre de dos mil diecinueve (2019) Radicación número: 11001-03-27-000-2019-00034-00(24752) Actor: SERVIGENERALES S.A ESP Demandado: COMISIÓN DE REGULACIÓN DE AGUA POTABLE (CRA) AUTO El Despacho resuelve la medida cautelar de suspensión provisional solicitada por la parte demandante, una vez surtido el traslado ordenado por el inciso segundo del artículo 233 de la Ley 1437 de 2011.
ANTECEDENTES Demanda La sociedad demandante, a través de apoderado, acumuló pretensiones de nulidad simple y nulidad y restablecimiento del derecho contra los siguientes actos administrativos, proferidos por la demandada, a saber: (i) Resolución 847 de 30 de julio de 2018, “por la cual se fija la tarifa de la Contribución Especial para la vigencia 2018 por concepto del servicio de regulación de agua potable y saneamiento básico y se dictan otras disposiciones";
(ii) Resolución UAE – CRA 679 del 8 de agosto de 2018, “Por medio de la cual se efectuó la liquidación de la contribución especial de que trata el artículo 85 de la Ley 142 de 1994”; (iii) Resolución CRA. 959 de 17 de octubre de 2018 mediante la cual se resolvió el recurso de reposición y por último, (iv) la Resolución CRA. 1321 del 13 de diciembre de 2018, por medio de la cual se resolvió el recurso de apelación. Normas violadas La demandante invocó como normas violadas los artículos 95 numeral 9 y 338 de la Constitución Política; y el artículo 85 numeral 2 y su parágrafo 2°, de la Ley 142 de 1994.
Concepto de violación 1. Indebida aplicación del artículo 85 numeral 2 y su parágrafo dos de la ley 142 de 1994. La parte actora indicó que la entidad demandada fijó de manera ilegal una base gravable de la contribución especial a las empresas prestadoras de servicios públicos para la vigencia de 2018, por cuanto desconoció el contenido del artículo 85 de la ley 142 de 1994.
Argumentó que la entidad demandada incurrió en un error al considerar que resulta ser lo mismo los gastos de funcionamiento y los gastos de funcionamiento asociados al servicio de regulación, acogiéndose a una sentencia del Consejo de Estado (sin mencionar cuál), ampliando indebidamente a cuentas que constituyen costos operacionales sobre los que el Consejo de Estado ya se había pronunciado en sentencia de 26 de enero de 2012, expediente 16841. 2.
Errada interpretación de jurisprudencia del Consejo de Estado sobre el concepto de gastos de funcionamiento. Al hilo de lo anterior, sostuvo que existía una indebida interpretación de la jurisprudencia del Consejo de Estado, específicamente de la sentencia de 23 de septiembre de 2010, expediente 16874 mediante la cual se definió la naturaleza de lo que debía entenderse por gastos de funcionamiento, señalando que son aquellos que tiene que ver con la salida de recursos que de manera directa o indirecta se utilizan para cumplir las funciones propias de la entidad.
Que corresponden a gastos operacionales, es decir, aquellos que son normalmente ejecutados dentro del objetivo social principal del ente económico, de manera tal que deben excluirse las erogaciones que no estén relacionadas con la prestación del servicio público domiciliario. 3. Falsa motivación de los actos administrativos acusados y desviación de las atribuciones de la CRA al modificar la base gravable de liquidación de la contribución fiscal.
El demandante consideró que, si bien los actos acusados calcularon la tarifa por debajo del 1% como lo exige el artículo 85 de la ley 142 de 1994, no corresponde a los gastos de funcionamiento asociados al servicio, sino que por el contrario amplió la base a otros gastos de manera abiertamente ilegal a la norma citada. De tal manera que no puede la entidad modificar la base gravable en contravía no solo de la ley 142 sino del artículo 338 de la Constitución. Por último, solicitó la aplicación de la sentencia proferida por la Sección Cuarta del Consejo de Estado de 13 de junio de 2013, radicado: 18828, Actor Codensa S.A. ESP contra la Superintendencia de Servicios Público Domiciliarios.
Solicitud de medida cautelar El demandante solicitó como medida cautelar la suspensión provisional de los actos demandados, con base en argumentos que coinciden con los expuestos en el concepto de violación de la demanda. El traslado de la solicitud de la medida cautelar de suspensión provisional Mediante auto del 29 de agosto de 2019, notificado por estado el 30 de agosto del mismo año, se ordenó surtir el traslado de la solicitud de medida cautelar previsto en el inciso segundo del artículo 233 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo.
Oposición La Comisión de Regulación de Agua Potable y Saneamiento Básico – CRA a través de apoderado se opuso a la solicitud de suspensión provisional (ff. 6 a 12 c. medida cautelar). Indicó que la solicitud de medida cautelar no cumple con los requisitos exigidos en el artículo 231 del CPACA, ya que hace referencias generales, subjetivas y abstractas de su inconformidad, así mismo, no presentó pruebas que permitieran concluir que deben ser suspendidos los actos administrativos cuestionados ni tampoco está acreditado el perjuicio alegado.
Por otro lado, sostuvo que, teniendo en cuenta que la demandante efectuó el pago de la cuota fijada en el acto administrativo de liquidación de contribución especial, los efectos de aquel cesaron con el pago, de tal manera que no habría lugar a la suspensión de los efectos de las resoluciones. En cuanto a los conceptos recogidos por la demandada para liquidar la contribución especial en los actos demandados, se determinó que el recaudo de la contribución para el año 2018, utilizando la tarifa máxima del 1% autorizada por la ley, daría lugar a un faltante presupuestal de $4.414.506.794, por lo que se requirió acudir a la excepción contemplada en el artículo 85 de la Ley 142 de 1994, que permite adicionar los gastos operativos en la liquidación de la contribución, en la misma proporción en que fueran indispensables para cubrir el faltante presupuestal de la CRA.
De acuerdo con lo anterior, la administración no vulneró el principio de legalidad en la determinación de la base gravable y la tarifa aplicable de la contribución especial correspondiente al año 2018, ya que se ajustó a lo dispuesto en la Constitución Política y la Ley 142 de 1994. Por su parte, el apoderado del Ministerio de Vivienda, Ciudad y Territorio radicó escrito de oposición a la suspensión provisional invocada por la demandante.
Pese a lo anterior, este despacho no lo tendrá en cuenta, toda vez que se presentó de manera extemporánea[1]. CONSIDERACIONES El artículo 238 de la Constitución Política dispone que la jurisdicción de lo contencioso administrativo puede suspender provisionalmente los efectos de cualquier acto administrativo susceptible de ser impugnado por vía judicial, por los motivos y por los requisitos que establece la ley (artículo 231 de la ley 1437 de 2011).
Esta medida cautelar procede cuando la transgresión de las normas invocadas como violadas surja: i) del análisis del acto demandado y de su confrontación con las normas superiores que se alegan como violadas o ii) del estudio de las pruebas allegadas con la solicitud. Por lo tanto, corresponde establecer si la entidad demandada, al fijar la tarifa y liquidar la contribución especial establecida en el artículo 85 de la Ley 142 de 1994 a cargo de la demandante, transgredió las normas superiores que fijaron los límites de la base gravable del tributo.
Base gravable de la contribución especial a cargo de las empresas de servicios públicos domiciliarios El artículo 85 de la Ley 142 de 1994 estableció una contribución especial a cargo de las entidades sometidas al control y vigilancia de la Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios, y de regulación por parte de la Comisión de Regulación de Energía y Gas (CREG) y la Comisión de Regulación de Agua Potable y Saneamiento Básico (CRA).
La contribución tiene por objeto la recuperación de los costos de los servicios de regulación, control y vigilancia prestados por estas entidades, con el fin de cubrir sus gastos de funcionamiento. La determinación de la base gravable y la tarifa de la contribución deben sujetarse a las pautas señaladas en el artículo 85 de la Ley 142 de 1994, que dispuso (según el texto vigente para el año 2018): “85.2.
La superintendencia y las comisiones presupuestarán sus gastos cada año y cobrarán dentro de los límites que enseguida se señalan, solamente la tarifa que arroje el valor necesario para cubrir su presupuesto anual. “La tarifa máxima de cada contribución no podrá ser superior al uno por ciento (1%) del valor de los gastos de funcionamiento, asociados al servicio sometido a regulación, de la entidad contribuyente en el año anterior a aquel en el que se haga el cobro, de acuerdo con los estados financieros puestos a disposición de la Superintendencia y de las Comisiones, cada una de las cuales e independientemente y con base en su estudio fijarán la tarifa correspondiente.
(…) 85.4. El cálculo de la suma a cargo de cada contribuyente, en cuanto a los costos de regulación, se hará teniendo en cuenta los costos de la comisión que regula el sector en el cual se desempeña; y el de los costos de vigilancia, atendiendo a los de la Superintendencia. (…) “Parágrafo 2º. Al fijar las contribuciones especiales se eliminarán, de los gastos de funcionamiento, los gastos operativos; en las empresas del sector eléctrico, las compras de electricidad, las compras de combustibles y los peajes, cuando hubiere lugar a ello; y en las empresas de otros sectores los gastos de naturaleza similar a éstos.
Estos rubros podrán ser adicionados en la misma proporción en que sean indispensables para cubrir faltantes presupuestales de las comisiones y la Superintendencia”. (Subrayas fuera del texto) Según lo anterior, el artículo 85 de la Ley 142 de 1994 contempla una regla general y una excepción en la determinación de la base gravable de la contribución especial: la base gravable está conformada por los gastos de funcionamiento asociados al servicio regulado, detrayendo los gastos operativos, y en el sector energético, las compras de energía; pero si hay faltantes presupuestales, la base del tributo podrá incluir gastos de funcionamiento y gastos operativos en la proporción necesaria para cubrir tales faltantes[2].
Para el presente asunto, la resolución CRA 847 del 30 de julio de 2018 fijó la tarifa y la base de liquidación de la contribución especial para el año 2018 a favor de la CRA en los siguientes términos: “LA COMISIÓN DE REGULACIÓN DE AGUA POTABLE Y SANEAMIENTO BÁSICO En ejercicio de sus facultades legales y en especial de las que le confiere el artículo 85 de la Ley 142 de 1994, el Decreto 707 de 1995 y los Decretos 2882 y 2883 de 2007, CONSIDERANDO (…) Que de acuerdo con lo establecido en el artículo 85 de la Ley 142 de 1994, la Comisión de Regulación de Agua Potable y Saneamiento Básico - CRA, una vez efectuado el estudio técnico por parte de la Subdirección Administrativa y Financiera para la fijación de la tarifa de la contribución especial de la vigencia 2018 con radicado CRA No. 20183710068182 del 10 de julio de 2018, determinó que de acuerdo con la información financiera reportada por los prestadores de servicios públicos domiciliarios de acueducto, alcantarillado y aseo, con corte a 31 de diciembre de 2017, se presenta un faltante presupuestal de aproximadamente un 30% del total de lo proyectado a recaudar por contribuciones especiales, con base en la utilización de los conceptos "Gastos de Administración" menos "impuestos, tasas y contribuciones", así: (+) Gastos de Administración= Beneficios a empleados Honorarios Generales (-) Impuestos, tasas y contribuciones Que con base en lo anterior, se hace necesario dar aplicación a lo establecido en el Parágrafo 20 del artículo 85 de la Ley 142 de 1994, en el cual se autoriza que los gastos operativos podrán ser adicionados en la misma proporción en que sean indispensables para cubrir los faltantes presupuestales de las comisiones;
Que se hace necesario incorporar otro concepto adicional con el fin de cubrir el faltante presupuestal; Que con base en lo anterior, se utilizará en la base gravable adicionalmente el concepto contable: (+) Servicios Personales Que en mérito de lo expuesto;
RESUELVE
(…)
ARTÍCULO SEGUNDO. - Tarifa. Fijar la tarifa de la contribución especial que deben pagar los contribuyentes para la vigencia 2018, en el cero punto ochenta por ciento (0.80%) sobre los conceptos establecidos en el artículo siguiente. (…)
ARTÍCULO TERCERO. - Base Gravable. Los conceptos que integran la base gravable de la contribución especial de la vigencia 2018, por representar salidas de recursos para lograr el funcionamiento para cada uno de los prestadores son: (+) Gastos de Administración= Beneficios a empleados Honorarios Generales (-) Impuestos (+) Servicios Personales” (…)” (Subrayado fuera de texto) De acuerdo con lo anterior, del análisis de la resolución demandada, en ella se fijó la tarifa de la contribución especial a favor de la CRA sobre una base gravable que incluye gastos por servicios personales, que por disposición legal pueden ser incluidos en la base gravable, siempre y cuando exista un faltante presupuestal de la Comisión que deba cubrirse mediante una mayor contribución a cargo de los vigilados.
Por lo tanto, de la lectura de los motivos expuestos en los actos demandados y en el estudio técnico de la CRA que establece los lineamientos generales para la liquidación y el cobro de la contribución del año 2018[3], este Despacho encuentra, a primera vista, una sustentación suficiente sobre la existencia del faltante presupuestal a que se refiere el parágrafo 2° del artículo 85 de la Ley 142 de 1994, que a su vez justifica la inclusión de los gastos personales en la base gravable de la contribución especial para el año 2018.
La Resolución CRA 847 del 30 de julio de 2018 es explícita al mencionar la existencia de un faltante presupuestal, y por lo tanto, autoriza a las entidades beneficiarias de la contribución a incluir otros rubros de gastos en la base gravable de la contribución para cubrir su faltante presupuestal. Por tanto, es claro que la resolución mencionada se ajusta a los parámetros excepcionales de fijación de la contribución señalados en la Ley 142 de 1994.
De conformidad con lo anterior, no le asiste razón a la demandante solicitar la suspensión provisional de la Resolución CRA 847 de 2018, por modificar la base gravable de la contribución especial en favor de la CRA, al incluir conceptos relativos a gastos de funcionamiento, en tanto existe fundamento legal para ello. Por otra parte, la Resolución CRA 679 de 8 de agosto de 2018 contiene la liquidación oficial de la contribución correspondiente al año 2018, a cargo de la demandante, y las resoluciones UAE-CRA 959 del 17 de octubre de 2018 y UAE-CRA 1321 del 13 de diciembre de 2018 resolvieron los recursos de reposición y apelación, respectivamente, presentados contra la Resolución CRA 679.
Como estos actos son objeto del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho, carecen de fuerza ejecutoria hasta tanto sea resuelto el medio de control de manera definitiva, en virtud de lo dispuesto en el artículo 829 del Estatuto Tributario. En consecuencia, el Despacho considera carente de objeto decretar la suspensión provisional de los mismos.
En mérito de lo expuesto, el Despacho RESUELVE 1. Reconocer personería a la abogada Maryluz Muñoz de la Victoria, identificada con cédula de ciudadanía nro. 52.105.090 y TP nro. 78996 del C S de la J, para actuar en representación de la demandada, conforme al poder conferido (f. 13 c. medida cautelar) 2. Reconocer personería al abogado Manuel Alejandro Cruz Hernández, identificado con cédula de ciudadanía nro. y TP nro. 1.054.090.984 y T.P. nro. 208.663 del C S de la J, para actuar en representación del Ministerio de Vivienda, Ciudad y Territorio, conforme al poder conferido (f. 41 y 42 c. medida cautelar) 3.
Negar la suspensión provisional de los actos demandados. Notifíquese y cúmplase. JULIO ROBERTO PIZA RODRÍGUEZ ----------------------- [1] Según el informe de Secretaría de la Sección Cuarta el término de traslado de 5 días inició el 11 de septiembre de 21019 y vencía el 17 de septiembre del mismo año. (f. 5 A c. medidas cautelares) El apoderado del Ministerio presentó escrito el 19 de octubre de 2019 (ff. 35 a 40 c. medidas cautelares). [2] Consejo de Estado.
Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Cuarta. Sentencias del 10 de mayo de 2018, exp. 22972, M.P. Milton Chaves García, y del 26 de septiembre de 2018, exp. 22481, M.P. Milton Chaves García. En el mismo sentido, ver Autos del 15 de junio de 2017, exp. 22873, M.P. Jorge Octavio Ramírez Ramírez, y del 30 de julio de 2019, exp. 24498, M.P. Milton Chaves García. [3] Folios 1.9 a 23, c. med. cautelares.