RECURSO DE APELACIÓN CONTRA AUTO QUE DECIDE EXCEPCIONES POR INDEBIDO AGOTAMIENTO DE LA VÍA ADMINISTRATIVA CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN CUARTA Consejero ponente: JULIO ROBERTO PIZA RODRÍGUEZ Bogotá D.C., treinta (30) de octubre de dos mil diecinueve (2019) Radicación número: 25000-23-37-000-2015-01731-01(23022) Actor: MANUFACTURAS ELIOT S.A.S. Demandado: EMGESA S.A. Y MINISTERIO DE MINAS Y ENERGÍA AUTO La Sala Unitaria decide el recurso de apelación interpuesto por Emgesa S. A. E.S.P. (en adelante Emgesa) contra el auto del 1 de marzo de 2017, proferido, en audiencia, por la magistrada ponente del Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Cuarta, Subsección A, que declaró no probadas las excepciones de falta de jurisdicción y competencia, indebido agotamiento de la vía administrativa y por demandar decisiones que no son pasibles de control judicial.
ANTECEDENTES Demanda Manufacturas Eliot S.A.S (en adelante Manufacturas Eliot), mediante apoderada judicial, en ejercicio de la acción de nulidad y restablecimiento del derecho, demandó los siguientes actos: • Oficio 00101533 del 9 de enero de 2015, proferido por Emgesa, que negó la devolución de la contribución especial en el sector eléctrico, pagada por la actora en el período comprendido entre el 1 de enero de 2012 y el 30 de noviembre de 2013 (fls. 72-74). • Oficio 00103613 del 6 de febrero de 2015, mediante al cual Emgesa se ratificó en que era improcedente la devolución y que, en todo caso, la competencia para resolver la solicitud de devolución es del Ministerio de Minas y Energía (fls. 75-80). • Oficio 2015030849 del 8 de mayo de 2015, proferido por el Ministerio de Minas y Energía, que confirmó la decisión de no devolver la contribución (fls. 82-85).
A título de restablecimiento del derecho, la demandante solicitó la devolución de lo pagado indebidamente, en cuantía de $ 2.764.787.590, por concepto de contribución del sector eléctrico de enero de 2012 a noviembre de 2013, junto con el pago de los intereses corrientes y moratorios. Contestación de la demanda Emgesa propuso las excepciones de (i) falta de jurisdicción y competencia, (ii) indebido agotamiento de la vía administrativa;
(iii) ineptitud de la demanda, porque los actos demandados no son objeto de control judicial. En relación con la falta de jurisdicción y competencia, expresó que entre la actora y Emgesa se suscribió una oferta mercantil con cláusula compromisoria, en la que se pactó que cualquier controversia debe, en primer lugar, resolverse mediante transacción y, luego, ante la justicia arbitral.
Al hilo de lo anterior y en cuanto a la falta de agotamiento de la vía administrativa, Emgesa sostuvo que la relación con Manufacturas Eliot no se rige por las normas de la Ley 142 de 1994, que regulan los contratos de condiciones uniformes, sino por la oferta comercial que suscribieron para la venta del servicio de energía. Que si, en gracia de discusión, se aceptara la aplicación de la Ley 142, lo cierto es que no se agotó el recurso de apelación ante la Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios ni se interpuso el recurso de queja, por no haberse concedido la apelación. Adicionalmente, insistió en que, de resultar aplicable la Ley 142, lo cierto es que los actos demandados no producen efectos jurídicos, toda vez que no fueron firmados por el representante legal de Emgesa, sino por el subgerente de comercialización. Auto recurrido La magistrada sustanciadora del Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Cuarta, Subsección A, por medio del auto del 1 de marzo de 2017, proferido en audiencia, declaró no probadas las excepciones de falta de jurisdicción y competencia, indebido agotamiento de la vía administrativa y por demandar decisiones que no son actos administrativos.
En cuanto a la excepción de falta de jurisdicción y competencia, el a quo concluyó que el tribunal sí es competente para conocer de la controversia, pues se trata de definir si la demandante tiene derecho a la devolución de la contribución especial en el sector eléctrico. Que, de todos modos, el vínculo comercial entre las partes y la existencia de la cláusula compromisoria no afecta la competencia de esta jurisdicción, sino que rige únicamente la compraventa de energía entre las partes.
Seguidamente, advirtió que existía contradicción en las excepciones de falta de agotamiento de la vía administrativa y de inexistencia de actos susceptibles de control judicial, pues, por un lado, Emgesa alega que no emite actos administrativos y, seguidamente, alude a que no se agotó el recurso de apelación contra la decisión que profirió. A pesar de lo anterior, el a quo examinó los argumentos de Emgesa y determinó que tiene la calidad de agente recaudador de la contribución especial en el sector eléctrico y, por tanto, mediante actos administrativos, atiende las reclamaciones frente al reconocimiento de la exención que reclama Manufacturas Eliot.
Respecto al agotamiento de la vía administrativa, el a quo sostuvo que en la sentencia, mas no en la audiencia inicial, se debe resolver, por un lado, si eran procedentes los recursos presentados por Manufacturas Elitot y, por otro, si los recursos fueron resueltos por la autoridad competente. Recurso de apelación Emgesa interpuso recurso de reposición contra la anterior decisión. El tribunal adecuó a apelación el recurso y dio la oportunidad para sustentarlo.
Según se escucha en el audio de la audiencia, Emgesa mencionó las 3 excepciones propuestas en la contestación, pero la sustentación únicamente la ofreció para la excepción de falta de jurisdicción y competencia e insistió en que la controversia respecto del contenido de la factura, según la oferta comercial, debía resolverla la justicia arbitral, que no esta jurisdicción. Oposición Manufacturas Eliot se opuso a la apelación y manifestó que el argumento relacionado con la falta de jurisdicción y competencia no se invocó en sede administrativa.
Que, de todos modos, la controversia no tiene relación con la oferta comercial, sino que tiene que ver con la devolución de la contribución especial en el sector eléctrico, cuyo recaudo le compete a Emgesa, y que, por tanto, el asunto corresponde a la jurisdicción de lo contencioso administrativo. CONSIDERACIONES 1. De conformidad con el artículo 150 del CPACA, el Consejo de Estado es competente para conocer en segunda instancia de los autos susceptibles de apelación proferidos por los tribunales administrativos.
En el sub lite, la decisión apelada fue proferida, en audiencia, por la magistrada ponente del Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Cuarta, Subsección A, y, por ende, la Sala Unitaria, según la tesis de esta Sección, es competente para conocer el recurso de apelación interpuesto por Emgesa. 2. En los términos del recurso de apelación, incumbe al despacho decidir si se configuró o no la excepción de falta de jurisdicción y competencia, pues el recurso únicamente se sustentó frente a dicha causal.
Como quedó expuesto en el acápite de antecedentes, Emgesa alega que entre las partes existe una oferta comercial aceptada para el suministro de energía eléctrica y que, por tanto, los conflictos surgidos deben resolverse, primero, mediante transacción, y, luego, ante el tribunal de arbitramento del centro de arbitraje y conciliación de la Cámara de Comercio de Bogotá, en virtud de la cláusula compromisoria que pactaron.
En esas condiciones, como primera medida, la Sala Unitaria debe referirse al régimen jurídico de la contribución especial en el sector eléctrico: 1. En cumplimiento de los principios constitucionales de solidaridad, redistribución del ingreso y garantía en la prestación eficiente de los servicios públicos, el artículo 89 de Ley 142 de 1994 estableció el subsidio al consumo de los servicios públicos domiciliaros, con el propósito de que los sectores de mayores ingresos cubran los costos de las tarifas reales de los servicios públicos de la población que no cuenta con recursos suficientes.
El subsidio al consumo de los servicios públicos domiciliarios (que actualmente se conoce como contribución especial en el sector eléctrico) fue inicialmente regulado por el artículo 47 la Ley 143 de 1994 y luego modificado por las leyes 223 de 1995 (artículo 97), 286 de1996 (artículo 5), 633 de 2000 (artículo 13) y 1430 de 2010 (artículo 2).
En efecto, el artículo 47 ordenó que se aplicaran los factores para establecer el monto de los recursos que los usuarios residenciales de estratos altos y los usuarios no residenciales deben hacer para subsidiar los consumos de subsistencia de los usuarios residenciales de menores ingresos. Respecto de la contribución especial en el sector eléctrico, la Corte Constitucional explicó que[1]: (i) Constituye un impuesto de carácter nacional con destinación específica.
(ii) El agente recaudador es la empresa que presta el servicio público de energía, que destina el tributo al pago del subsidio de los servicios públicos domiciliarios de los usuarios de los estratos residenciales 1,2 y 3. (iii) El hecho gravable lo determina la condición de usuario del servicio. (iv) La base gravable es el valor del consumo de energía que está obligado a sufragar el usuario.
(v) La tarifa es fija y corresponde al 20% del valor del servicio. (vi) Los sujetos pasivos son los usuarios residenciales de los estratos 5 y 6, y los usuarios de los sectores comercial e industrial. Por otra parte, respecto de los usuarios industriales, conviene destacar el inciso tercero del parágrafo segundo del artículo 211 del ET, modificado por la Ley 1430 de 2010[2], que estableció que, a partir del año 2012, dichos usuarios no serán sujetos del cobro de la contribución especial en el sector eléctrico.
Dicha norma fue reglamentada por el artículo 4 del Decreto 2860 de 2013, que, en lo pertinente, señaló: • Que el usuario industrial debe radicar la respectiva solicitud ante la empresa prestadora del servicio de eléctrica. • Que la solicitud que se presente para obtener el beneficio tributario deberá resolverse en el término de 15 días, conforme con el artículo 153 de la Ley 142 de 1994.
También conviene mencionar el parágrafo 2º del artículo 6º del Decreto 847 de 2001[3] (actualmente compilado por el Decreto 1073 de 2015[4]), reglamentario de las leyes 142 y 143 de 1994, 223 de 1995, 286 de 1996 y 633 de 2000, que, además de reiterar que las empresas prestadoras del servicio de energía eléctrica (gas y combustible entre otras) son responsables de la facturación y recaudo del referido impuesto, en el parágrafo 2.º ibidem estableció que los recaudadores del impuesto “deberán hacer devoluciones a los usuarios de sumas cobradas por tal concepto, cuando éstos demuestren que tienen derecho a ello, según la ley, utilizando para ello el mecanismo que para tal fin prevé el artículo 154[5] de la Ley 142 de 1994 y harán los débitos correspondientes”.
Contra la decisión del recaudador procede el recurso de reposición y, en subsidio, de apelación, en los términos del artículo 159 de la Ley 142. La decisión de la apelación corresponde a la Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios. 2. En esas condiciones, la Sala Unitaria no encuentra configurada la excepción de falta de jurisdicción y competencia, habida cuenta de que la controversia que propone Manufacturas Eliot no nace propiamente del negocio jurídico que celebraron para el suministro de energía, sino que gira en torno a la legalidad de los actos que, en ejercicio de función administrativa, expidió Emgesa para denegar devolución de la contribución especial en el sector eléctrico, pagada por la actora en el período comprendido entre el 1 de enero de 2012 y el 30 de noviembre de 2013.
Como quedó explicado, a Emgesa, en calidad de recaudador, le corresponde decidir sobre las solicitudes de devolución del impuesto y, al pronunciarse, indudablemente, ejerce función administrativa y los actos están sujetos a control judicial. Si eso es así, no cabe duda de que se trata de un conflicto de contenido tributario, cuya competencia radica exclusivamente en la jurisdicción de lo contencioso administrativo, particularmente, en el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Cuarta, por la naturaleza del asunto y porque la cuantía supera 100 salarios mínimos legales mensuales vigentes.
Se impone, entonces, confirmar la decisión apelada, en cuanto a la no configuración de la excepción de falta de jurisdicción y competencia. En mérito de lo anterior, el despacho
RESUELVE
1. Confirmar el auto del 1 de marzo de 2017, proferido, en audiencia, por la magistrada ponente del Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Cuarta, Subsección A. 2. Reconocer al abogado Robinson Valencia Castillo como apoderado judicial del Ministerio de Minas y Energía, conforme con el poder conferido. 3. Reconocer a la abogada Isabella García Prati como apoderada judicial de Emgesa, en los términos del poder sustituido.
Notifíquese y cúmplase, Julio Roberto Piza Rodríguez ----------------------- [1] Sentencia C-766 de 2012, MP Gabriel Eduardo Mendoza Martelo. [2] Artículo 211. Exención para empresas de servicios públicos domiciliarios. (…) Parágrafo 2º. Para los efectos de la sobretasa o contribución especial en el sector eléctrico de que trata el artículo 47 de la Ley 143 de 1994, se aplicará para los usuarios industriales, para los usuarios residenciales de los estratos 5 y 6, y para los usuarios comerciales, el veinte por ciento (20%) del costo de prestación del servicio.
Los usuarios industriales tendrán derecho a descontar del impuesto de renta a cargo por el año gravable 2011, el cincuenta por ciento (50%) del valor total de la sobretasa a que se refiere el presente parágrafo. La aplicación del descuento aquí previsto excluye la posibilidad de solicitar la sobretasa como deducible de la renta bruta. A partir del año 2012, dichos usuarios no serán sujetos del cobro de esta sobretasa.
Así mismo, el gobierno establecerá quién es el usuario industrial beneficiario del descuento y sujeto de la presente sobretasa. [3] Que reglamenta la liquidación, cobro, recaudo y manejo de las contribuciones de solidaridad y de los subsidios en materia de servicios públicos de energía eléctrica y gas combustible distribuido por red física. [4] Por medio del cual se expide el Decreto Único Reglamentario del Sector Administrativo de Minas y Energía. [5] Cita incorporada: Artículo 154. de los recursos.- El recurso es un acto del suscriptor o usuario para obligar a la empresa a revisar ciertas decisiones que afectan la prestación del servicio o la ejecución del contrato.
Contra los actos de negativa del contrato, suspensión, terminación, corte y facturación que realice la empresa proceden el recurso de reposición, y el de apelación en los casos en que expresamente lo consagre la ley. No son procedentes los recursos contra los actos de suspensión, terminación y corte, si con ellos se pretende discutir un acto de facturación que no fue objeto de recurso oportuno. El recurso de reposición contra los actos que resuelvan las reclamaciones por facturación debe interponerse dentro de los cinco (5) días siguientes a la fecha de conocimiento de la decisión. En ningún caso, proceden reclamaciones contra facturas que tuviesen más de cinco (5) meses de haber sido expedidas por las empresas de servicios públicos.
De los recursos de reposición y apelación contra los demás actos de la empresa que enumera el inciso primero de este artículo debe hacerse uso dentro de los cinco días siguientes a aquel en que la empresa ponga el acto en conocimiento del suscriptor o usuario, en la forma prevista en las condiciones uniformes del contrato. Estos recursos no requieren presentación personal ni intervención de abogado aunque se emplee un mandatario.
Las empresas deberán disponer de formularios para facilitar la presentación de los recursos a los suscriptores o usuarios que deseen emplearlos. La apelación se presentará ante la superintendencia.