IMPROCEDENCIA DE LA ACCIÓN DE TUTELA CONTRA PROVIDENCIA JUDICIAL POR INCUMPLIMIENTO DEL REQUISITO DE SUBSIDIARIEDAD / OMISIÓN EN LA INTERPOSICIÓN DE RECURSOS ORDINARIOS / RECURSO DE APELACIÓN En el presente caso, los accionantes sostienen que el Juzgado vulneró sus derechos fundamentales al rechazar la demanda de reparación directa por caducidad, pues el asunto en cuestión –afectación con ocasión a mina antipersona- no caducaba al tratarse de un delito de lesa humanidad.

(…) Al respecto, se observa que el Juzgado Treinta y Tres Administrativo del Circuito de Bogotá, mediante auto del 26 de junio de 2019 rechazó la demanda de reparación directa que presentaron los accionantes. Sin embargo, dicha decisión pudo ser controvertida, de conformidad con el artículo 243 del CPACA, mediante el recurso de apelación. (…) En consecuencia, la falta de presentación del mismo contra el auto que rechazó la demanda torna improcedente el amparo solicitado por los accionantes.

FUENTE FORMAL: LEY 1437 DE 2011 - ARTÍCULO 243 CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN TERCERA SUBSECCIÓN B Consejero ponente: MARTÍN BERMÚDEZ MUÑOZ Bogotá, D.C., veintisiete (27) de septiembre de dos mil diecinueve (2019) Radicación número: 25000-23-15-000-2019-00101-01(AC) Actor: CAMILO ANDRÉS DÍAZ CICERY Y OTROS Demandado: JUZGADO TREINTA Y TRES ADMINISTRATIVO DEL CIRCUITO JUDICIAL DE BOGOTÁ Procede la Sala a decidir la impugnación presentada por la parte actora contra la sentencia de tutela proferida el 2 de agosto de 2019 por la Subsección “B” de la Sección Primera del Tribunal Administrativo de Cundinamarca, por medio de la cual se declaró improcedente el amparo constitucional solicitado, por incumplimiento al requisito de subsidiariedad.

I.

ANTECEDENTES 1. Solicitud de amparo 1-. El 23 de julio de 2019 (fol. 1), los señores Camilo Andrés Díaz Cicery, Clara Patricia Montealegre, Nicolás Díaz Montealegre, Euclides Díaz Rojas, Elsa Ciceri Lugo, Adriana y Germán Díaz Ciceri, a través de apoderada, solicitaron la protección de los derechos fundamentales al debido proceso y a la administración de justicia, que consideraron vulnerados con el auto del 26 de junio de 2019, proferido por el Juzgado Treinta y Tres Administrativo del Circuito Judicial de Bogotá, que rechazó la demanda de reparación directa por haber operado el fenómeno de la caducidad. 2-.

El accionante formuló las siguientes pretensiones (fol. 5): “1. Que se ampare los derechos fundamentales de Camilo Andrés Díaz Cicery; Clara Patricia Montealegre; Nicolás Díaz Montealegre, menor de edad y representado por su madre; Euclides Díaz Rojas, Elsa Ciceri Lugo, Adriana Díaz Ciceri y Germán Díaz Ciceri, en consecuencia se deje sin efectos el auto interlocutorio No. 702 proferido el 26 de junio de 2019, por el Juzgado Treinta y Tres (33) Administrativo del Circuito Judicial de Bogotá, que rechazó de plano la demanda de reparación directa interpuesta por los accionantes, bajo el argumento de “haber operado el fenómeno de la caducidad del medio de control”, y por no haber agotado el requisito de procedibilidad, sin tener en cuenta que el asunto que se ventila ante dicha jurisdicción fue ocasionado por actos de lesa humanidad en contra de la víctima Camilo Andrés Díaz Cicery, frente a los cuales se hace inoperante la caducidad, en tanto que la conciliación prejudicial se adelantó previamente ante la Procuraduría Judicial respectiva. 2.

Que como consecuencia de la anterior declaración se ordene a la Juez Treinta y Tres (33) Administrativo del Circuito Judicial de Bogotá, desarchive y admita la demanda de reparación directa presentada en contra del Ministerio de Defensa – Ejército Nacional, por haber vulnerado y amenazado los derechos fundamentales al debido proceso y al acceso a la administración de justicia de los accionantes. 3.

Que la orden impartida por el señor Juez de Tutela sea de inmediato cumplimiento en garantía del respeto de las normas internas y aquellas de rango internacional. 2. Hechos Los hechos en los cuales se basó la acción, fueron, en síntesis, los siguientes: 3-. El 10 de julio de 2008, el accionante Camilo Andrés Díaz Cicery fue afectado por una mina antipersonal mientras se encontraba en servicio activo en el Ejército Nacional en el municipio La Uribe (Meta) y, en consecuencia, se le realizó un procedimiento de amputación de su miembro inferior izquierdo. 4.- Mediante Resolución 3901 del 20 de junio de 2012 expedida por el Ministerio de Defensa, el accionante Camilo Andrés Díaz Cicery fue retirado del servicio activo de las fuerzas militares por invalidez, comoquiera que una vez evaluado, presentó una pérdida de capacidad laboral de 92.21%. 5.- En consecuencia, el accionante Camilo Andrés Díaz Cicery y su núcleo familiar presentaron demanda de reparación directa, para que se le reconocieran los perjuicios que les habían sido ocasionados.

Como fundamento, los demandantes manifestaron una omisión por parte del Ministerio de Defensa - Ejército Nacional por cuanto no diseñaron ni ejecutaron ninguna política pública de limpieza sobre las áreas contaminadas de minas antipersona. 6.- La demanda correspondió al Juzgado Treinta y Tres Administrativo del Circuito Judicial de Bogotá, quien mediante auto de 26 de junio de 2019 la rechazó de plano, por haber operado el fenómeno de la caducidad del medio de control. 3.

Fundamentos de la vulneración 7-. Como sustento de la solicitud de amparo, la parte accionante señaló que el Juzgado Treinta y Tres Administrativo del Circuito Judicial de Bogotá debió inaplicar las “reglas de caducidad”, puesto que los hechos que dieron origen a la demanda estaban comprendidos dentro de la calificación de delitos de lesa humanidad, esto es, atentar contra la humanidad del accionante Camilo Andrés Díaz Cicery con un arma no convencional –mina antipersona- y la Convención Americana de Derechos Humanos, incorporada por la Ley 16 de 1971 al ordenamiento jurídico colombiano, dispone la “imprescriptibilidad” de los crímenes de lesa humanidad. 4.

Providencia impugnada 8.- Mediante sentencia del 2 de agosto de 2019, la Subsección “B” de la Sección Primera del Tribunal Administrativo de Cundinamarca negó la solicitud de amparo invocada por los accionantes por improcedente, toda vez que no se cumplía con el requisito de subsidiariedad, pues contra el auto que rechazó la demanda procedía la interposición del recurso de apelación, de conformidad con el artículo 243 del CPACA. 5.- Impugnación 9.- La parte actora indicó que existió una vulneración de los derechos alegados en la solicitud de amparo, toda vez que la entidad accionada declaró la caducidad del medio de control cuando ello era “inoperante”, debido a que el asunto trataba un crimen de lesa humanidad.

Así mismo, señalaron que el hecho de no haber interpuesto el recurso de apelación contra el auto que rechazó de plano la demanda de reparación directa, no implicaba que no se pudiera reclamar la protección de los derechos fundamentales al debido proceso y al acceso a la justicia en sede de tutela. II. CONSIDERACIONES DE LA SALA 1. Competencia 10.- De acuerdo con lo dispuesto en el artículo 86 de la Constitución política, en los Decretos 2591 de 1991, 1382 de 200, 1069 de 2015 y 1983 de 2017 y en el Acuerdo 377 de 2018 de esta Corporación, la Sala es competente para resolver el presente asunto. 2.- Problema jurídico 11.- La Subsección “B” de la Sección Primera del Tribunal Administrativo de Cundinamarca declaró improcedente la solicitud de amparo invocada por los accionantes, por no cumplir con el requisito de subsidiariedad.

Lo anterior, toda vez que contra el auto que rechazó la demanda procedía el recurso de apelación, que no fue interpuesto por la parte actora dentro del proceso de reparación directa. 12.- Los accionantes, en la impugnación, afirmaron que el hecho de no haber interpuesto el recurso de alzada no impedía que los argumentos de la tutela pudieran ser estudiados, pues lo principal era que la entidad accionada había vulnerado derechos fundamentales al debido proceso y al acceso a la justicia al tomar la decisión del 26 de junio de 2019. 13.- Para resolver lo anterior, la Sala analizará si los accionantes contaban con otro medio de defensa judicial idóneo y eficaz para cuestionar la vulneración sufrida, como lo sostuvo el juez de primera instancia, y en caso negativo, se verificará si la entidad accionada vulneró o no los derechos fundamentales alegados por los accionantes y, si hay lugar o no amparar los derechos fundamentales alegados. 3.- Del cumplimiento de los requisitos de procedencia 14.- De conformidad con lo establecido en la sentencia C-590 de 2005[1], la Sala observa el cumplimiento de los requisitos generales de la presente tutela contra providencia, toda vez que: i) la accionante indicó los hechos y las razones en que se fundamenta la acción; ii) la acción se interpuso en un término prudencial (inmediatez), comoquiera que la providencia acusada se dictó el 26 de junio de 2019 y la tutela de la referencia se interpuso el 23 de julio de 2019, esto es, dentro del término de los 6 meses que ha precisado tanto esta Corporación[2] como la Corte Constitucional[3]; iii) el asunto es de evidente relevancia constitucional y, iv) no se trata de una decisión proferida en sede de tutela. 15.- No obstante, en lo referente al requisito de subsidiariedad la Sala pone de presente que deberá estudiarse de manera detallada su cumplimento, toda vez que en sentencia de primera instancia, la Subsección “B” de la Sección Primera del Tribunal Administrativo de Cundinamarca declaró improcedente la tutela por considerar que la parte actora tenía como mecanismo judicial el recurso de apelación para debatir la situación alegada, y no lo interpuso. 16.- La acción de tutela solo procede cuando no existan otros medios de defensa judicial para amparar los derechos fundamentales invocados o, en su defecto, siempre que ello sea necesario, para evitar la ocurrencia de un perjuicio irremediable, caso en el cual procederá como mecanismo transitorio de protección (arts. 86 de la CN y 6 del Decreto 2591 de 1991).

Así, el juez de tutela podrá valorar las circunstancias particulares de cada caso y determinar si la solicitud de amparo es procedente o, si por el contrario, existen otros medios jurídicos que permitan satisfacer los derechos fundamentales del accionante. 17.- En el presente caso, los accionantes sostienen que el Juzgado vulneró sus derechos fundamentales al rechazar la demanda de reparación directa por caducidad, pues el asunto en cuestión –afectación con ocasión a mina antipersona- no caducaba al tratarse de un delito de lesa humanidad. 18.- Al respecto, se observa que el Juzgado Treinta y Tres Administrativo del Circuito de Bogotá, mediante auto del 26 de junio de 2019 rechazó la demanda de reparación directa que presentaron los accionantes.

Sin embargo, dicha decisión pudo ser controvertida, de conformidad con el artículo 243 del CPACA, mediante el recurso de apelación. La norma mencionada dispone:

ARTÍCULO 243. APELACIÓN. Son apelables las sentencias de primera instancia de los Tribunales y de los Jueces. También serán apelables los siguientes autos proferidos en la misma instancia por los jueces administrativos: 1. El que rechace la demanda. (…) 19.- Así las cosas, la Sala considera que al accionante le asistía el deber de imponer los recursos pertinentes, en este caso, el de apelación. En consecuencia, la falta de presentación del mismo contra el auto que rechazó la demanda torna improcedente el amparo solicitado por los accionantes, pues, como sostuvo esta Corporación, la acción de tutela “no es un medio que remedie los desaciertos procesales de las partes”[4]. 20.- En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Subsección B, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley,

RESUELVE

PRIMERO: CONFIRMAR la sentencia del 2 de agosto de 2019, proferida por la Subsección “B” de la Sección Primera del Tribunal Administrativo de Cundinamarca, que declaró improcedente el amparo de los derechos invocados por el accionante.

SEGUNDO: NOTIFICAR la presente decisión a las partes por el medio más expedito y eficaz.

TERCERO: ENVIAR el expediente a la Corte Constitucional para su eventual revisión. CÓPIESE,

NOTIFÍQUESE,

COMUNÍQUESE Y CÚMPLASE, Esta sentencia se estudió y aprobó en sesión celebrada en la fecha. MARTÍN BERMÚDEZ MUÑOZ ALBERTO MONTAÑA PLATA RAMIRO PAZOS GUERRERO ----------------------- [1] Al respecto: Corte Constitucional, Sentencia C-590 de 2005; Consejo de Estado, Sala Plena, Sentencia del 5 de agosto de 2014. Exp. 11001-03-15-000- 2012-02201-01. [2] Expediente: 11001-03-15-000-2012-02201-01;

Demandante: Alpina Productos Alimenticios S.A.; Demandado: Consejo de Estado-Sección Primera, M.P. Jorge Octavio Ramírez Ramírez. [3] Corte Constitucional, Sentencia T-031 de 2016, M.P. Luis Guillermo Guerrero Pérez. [4] Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Cuarta, providencia de 31 de mayo de 2018, exp. 25000-23-42-000-2018-00580- 01(AC), M.P. Jorge Octavio Ramírez Ramírez.