IMPROCEDENCIA DE LA ACCIÓN DE TUTELA CONTRA PROVIDENCIA POR INCUMPLIMIENTO DEL REQUISITO DE SUBSIDIARIEDAD / OMISIÓN EN LA INTERPOSICIÓN DE RECURSOS ORDINARIOS / RECURSO DE REPOSICIÓN / EXCEPCIONES DE MÉRITO CONTRA EL AUTO QUE LIBRA MANDAMIENTO DE PAGO / RECURSO DE APELACIÓN CONTRA DECRETO DE MEDIDAS CAUTELARES El accionante sostuvo que el Juzgado incurrió en un defecto procedimental absoluto y sustantivo, por la falta de notificación en debida forma del auto que libró mandamiento de pago y que con dicha omisión perdió la oportunidad para presentar las excepciones de mérito y solicitar pruebas.

Por tal motivo, presentó escrito de nulidad y pidió que se le notificara el referido auto, cuya petición se negó. Contra dicha decisión interpuso recurso de reposición, que confirmó, a juicio del accionante, sin motivación alguna. (…) En este asunto, el Juzgado negó la nulidad de todo lo actuado en el proceso ejecutivo y notificó al accionante por conducta concluyente, quedando entonces habilitado para actuar dentro del proceso y no lo hizo.

(…) En consecuencia, la Sala considera que la falta de presentación del recurso de reposición y la falta de presentación de excepciones de mérito contra el auto que libro mandamiento de pago, así como la no interposición del recurso de apelación contra el auto que decretó medidas cautelares, torna improcedente el amparo solicitado por el accionante.

CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN TERCERA SUBSECCIÓN B Consejero ponente: MARTÍN BERMÚDEZ MUÑOZ Bogotá, D.C., diecinueve (19) septiembre de dos mil diecinueve (2019) Radicación número: 11001-03-15-000-2019-03770-00(AC) Actor: GUIDO ALFONSO GUEVARA ORDÓÑEZ Demandado: TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE CUNDINAMARCA-SECCIÓN SEGUNDA- SUBSECCIÓN “B” Y OTRO Procede la Sala a decidir la acción de tutela instaurada por el señor Guido Alfonso Guevara Ordóñez contra el Juzgado Tercero Administrativo del Circuito de Popayán. I. A N T E C E D E N T E S 1.

Solicitud de amparo 1.- El 29 de julio de 2019 (fol. 53), el accionante interpuso acción de tutela para la protección de sus derechos fundamentales a la vida (mínimo vital), el debido proceso, la igualdad y el acceso a la administración de justicia, que consideró vulnerados con el proceso ejecutivo No. 2017-00358 que se adelanta ante el Juzgado Tercero Administrativo del Circuito de Popayán derivado de la acción de repetición, cuyo demandante es la Empresa de Acueducto y Alcantarillado de Popayán S.A. contra los señores Gilberto Castillo Fernández y Guido Guevara Ordóñez. 2.- El accionante formuló las siguientes pretensiones (fol. 51): 1.

Tutelar los derechos fundamentales al debido proceso; el derecho de defensa; el acceso a la administración de justicia; el derecho a la vida y al mínimo vital; y el derecho a la igualdad del accionante dentro de la presente acción de tutela. 2. Dejar sin efectos todo lo actuado en el proceso ejecutivo adelantado por el juzgado Tercero Administrativo del Circuito de Popayán identificado con el número 2017-00358, desde la providencia que vulneró en forma flagrante los derechos fundamentales del accionante. 3.

Ordenar que por intermedio del Juzgado Tercero Administrativo se libren los oficios pertinentes para que el Banco Caja Social levante la retención del título bancario que reposa a favor del señor Guido Guevara Ordóñez. 4. Se adopten todas las demás decisiones y medidas que el juez de tutela considere necesarias para el restablecimiento inmediato de los derechos fundamentales del señor Guido Guevara Ordóñez. 2.

Hechos La parte accionante basó sus pretensiones en los siguientes hechos: 3.- La empresa de Acueducto y Alcantarillado de Popayán S.A. E.S.P., presentó demanda de repetición contra los señores Gilberto Castillo Fernández, Diego Fernando Duque Bastidas, Raúl Hernando López Cajas y Guido Guevara Ordóñez, para que se declarara su responsabilidad por los perjuicios causados con ocasión del fallo de 27 de abril de 2004 dentro del proceso de controversias contractuales, en el cual se condenó a la empresa demandante a pagar la suma de $108´135.248 por incumplimiento del contrato de obra No. 063 de 1996. 4.- El Juzgado Tercero Administrativo de Descongestión del Circuito de Popayán conoció del asunto en primera instancia y mediante sentencia del 27 de agosto de 2012, negó las pretensiones de la demanda.

Esta decisión fue objeto del recurso de apelación, que el Tribunal Administrativo del Casanare desató con el fallo del 25 de agosto de 2016, en el que revocó la sentencia de primera instancia y, en consecuencia, condenó solidariamente a los señores Gilberto Castillo Fernández y Guido Guevara Ordóñez a pagar la suma de $108´135.248 a favor de la empresa de Acueducto y Alcantarillado de Popayán S.A. E.S.P. 5.- La empresa de Acueducto y Alcantarillado de Popayán S.A. E.S.P presentó demanda ejecutiva contra los señores Gilberto Castillo Fernández y Guido Guevara Ordóñez, en la que la base de recaudo era la decisión del 25 de agosto de 2016.

Este proceso le correspondió al Juzgado Tercero Administrativo del Circuito de Popayán con el radicado No. 2017-00358-00. 6.- Mediante auto de 6 junio de 2018, el Juzgado ofició a la empresa de Acueducto y Alcantarillado de Popayán S.A. E.S.P. para que suministrara información sobre la identificación y constancia del cargo que ejercían el accionante y el señor Gilberto Castillo Fernández.

La empresa demandante respondió la solicitud y remitió copia de las cédulas de ciudadanía de los demandados y certificado laboral de los mismos. 7.- El Juzgado Tercero Administrativo del Circuito de Popayán, mediante auto No. 393 del 12 de junio de 2018, i) libró mandamiento de pago contra el accionante y el señor Gilberto Castillo Fernández, por la suma de $190´773.740, ii) ordenó la notificación de la providencia, de conformidad con el artículo 291 del Código General del Proceso –en adelante CGP- y iii) indicó a los demandados que “dentro de los diez días contados a partir del día siguiente de la notificación, para que se propusiera excepciones de mérito, que a bien tenga, de conformidad con el artículo 442 del CGP”. 8.- El accionante manifestó que dentro del expediente del proceso ejecutivo solo reposaba la citación para la diligencia de notificación personal del señor Gilberto Castillo Fernández a la dirección proporcionada por el demandante, esto es, la carrera 19 No. 20ª – 21. 9.- Mediante auto No. 394 del 12 de junio 2018, el Juzgado Tercero Administrativo del Circuito de Popayán decretó embargo y retención de las sumas de dinero que poseían los ejecutados, en las cuentas corrientes, de ahorros o CDTs, en las entidades bancarias, teniendo en cuenta lo dispuesto en el numeral 10 del artículo 593 del CGP. 10.- El accionante indicó que el Banco Caja Social le informó que en cumplimiento de la decisión anterior, “le había retenido un título que tenía y que constituye el único ahorro”.

Con esta noticia, en palabras del actor, fue cuando se enteró de la existencia del proceso ejecutivo en su contra. 11.- En consecuencia, el accionante otorgó poder al abogado Rodrigo Cuervo para que representara sus intereses en el proceso ejecutivo, quien presentó solicitud de nulidad a partir del auto No. 393 de 12 de junio de 2018, en atención a una indebida notificación, por cuanto el Juzgado no cumplió con lo dispuesto en el artículo 291 del CGP. 12.- El Juzgado Tercero Administrativo del Circuito de Popayán, mediante auto No. 107 del 21 de febrero de 2019, negó la solicitud de nulidad que presentó el accionante, con fundamento en que: i) sí se expidió la citación para la notificación personal y se le entregó al dependiente de la entidad demandante para que realizara los trámites pertinentes, sin que se hubiese podido notificar a ninguno de los demandados y ii) porque el accionante radicó poder para actuar dentro del proceso ejecutivo, lo que configuró el supuesto de notificación por conducta concluyente. 13.- Contra la anterior decisión, el accionante presentó recurso de reposición y en subsidio de apelación y, el Juzgado, mediante auto No. 420 del 8 de junio de 2019, señaló que la alzada no era procedente y, resolvió, en sede de reposición, que los argumentos esgrimidos por el accionante “no desdibujaban la conclusión a la que llegó el despacho” en auto del 21 de febrero de 2019. 14.- Finalmente, el accionante concluyó que la vulneración de sus derechos radicó en una indebida notificación, pues, solamente se enteró de que contra él se habían adelantado los procesos de repetición y el ejecutivo, cuando el banco le informó sobre la retención del título que reposaba a su favor.

Así mismo, señaló que era una persona de especial protección constitucional debido a su condición de persona de la tercera edad. 3. Fundamentos de la Vulneración 15.- En la solicitud de amparo, el accionante señaló que en el proceso ejecutivo se incurrió en un defecto procedimental absoluto, pues no se notificó al actor del mandamiento de pago en debida forma, en los términos de los artículos 199 del CPACA y 289 y siguientes del CGP, toda vez que se omitió citarlo para la notificación personal y, tampoco se le notificó por aviso o por edicto emplazatorio, para garantizar los derechos defensa. 16.- El accionante manifestó que como consecuencia de lo anterior, no pudo: i) constituirse en mora, de que trata los artículos 94 y 423 del CGP, ii) solicitar la regulación o perdida de intereses, ni reducción de la pena, de conformidad con el artículo 425 del CGP, iii) interponer recurso de reposición contra los requisitos formales del título ejecutivo –artículo 430- y iv) solicitar excepciones de mérito contra el auto que libro mandamiento de pago –artículo 442-. 17.- Habló de un defecto sustantivo, refiriéndose a los mismos argumentos presentados para alegar el defecto procedimental absoluto. 18.- Advirtió la existencia de un defecto por decisión sin motivación, en la medida en que el auto que resolvió no reponer la decisión de negar la solicitud de nulidad no fue motivado siquiera brevemente. 4.

Oposición 4.1 Juzgado Tercero Administrativo del Circuito Judicial de Popayán 19.- El juzgado se opuso a la prosperidad de la tutela toda vez que el accionante no probó ni el perjuicio irremediable ni la indebida notificación del mandamiento de pago, pues la supuesta irregularidad que planteó no se presentó, porque el actor se notificó por conducta concluyente y por ende, ante la intervención de su apoderado, contaba con la posibilidad de presentar los recursos procedentes contra el auto notificado. 20.- Igualmente, señaló que lo que pretendía el accionante era el levantamiento de la medida cautelar; sin embargo, indicó que no se propuso recurso contra el auto que la decretó ni tampoco ha presentado solicitud de levantamiento de la medida cautelar o desembargo. 21.- Por último, estableció: i) que a la Empresa Acueducto y Alcantarillado de Popayán S.A. E.S.P., era a quien le correspondía allegar la dirección del accionante para proceder a notificar; ii) la decisión de decretar medidas cautelares no se encontraba dentro de las providencias que debían ser notificadas personalmente y, iii) en el auto que libró mandamiento de pago se especificó que los ejecutados contaban con un término de 10 días siguientes a la notificación, para proponer excepciones de mérito y que el accionante no lo hizo (fls. 158-164). 4.2.- La empresa Acueducto y Alcantarillado de Popayán S.A. E.S.P. (tercero con interes) 22.- La empresa Acueducto y Alcantarillado de Popayán S.A. E.S.P. señaló su oposición a la solicitud de amparo constitucional, y puso de presente que el 8 de febrero de 2019 el accionante presentó memorial con poder especial y un escrito en el que el apoderado del accionante solicitó la nulidad, entendiéndose que con dicha actuación se configuró el presupuesto relacionado en el inciso primero y segundo del artículo 301 del CGP, esto es, se notificó la parte demandada por conducta concluyente, de modo que podía descorrer el traslado de la demanda ejecutiva y presentar excepciones.

II. C O N S I D E R A C I O N E S 1. Competencia 23.- De conformidad con lo previsto en los artículos 86 de la Constitución Política, 29 del Decreto 2591 de 1991, el 13 del Acuerdo 58 de 1999, el 2 del acuerdo 055 de 2003 (reglamento interno), la Sala es competente para decidir el objeto de estudio. 2.- Problema jurídico 24.- El accionante sostuvo que el Juzgado incurrió en un defecto procedimental absoluto y sustantivo, por la falta de notificación en debida forma del auto que libró mandamiento de pago y que con dicha omisión perdió la oportunidad para presentar las excepciones de mérito y solicitar pruebas.

Por tal motivo, presentó escrito de nulidad y pidió que se le notificara el referido auto, cuya petición se negó. Contra dicha decisión interpuso recurso de reposición, que confirmó, a juicio del accionante, sin motivación alguna. 25.- En relación con lo anterior, el Juzgado Tercero Administrativo del Circuito Judicial de Popayán afirmó que con la providencia acusada no se vulneró ningún derecho al accionante, pues, era claro que la parte actora se había notificado, quedando habilitado para presentar los recursos y excepciones pertinentes contra la providencia notificada.

Además, señaló que a la empresa demandante era a quien le correspondía suministrar la dirección de notificación del ejecutado y realizar las actuaciones pertinentes para ello. Por último, el Juzgado indicó que el accionante no solicitó el levantamiento de la medida cautelar, ni interpuso recursos contra dicha determinación. 26.- Por otra parte, el accionante alegó que dentro del proceso de repetición que finalizó con la sentencia del 25 de agosto de 2016 proferida por el Tribunal Administrativo del Casanare, también se le vulneró el derecho al debido proceso, pues no se le notificó la existencia del mismo. 27.- Para resolver lo anterior, es necesario entrar a exponer i) si se encuentran satisfechos los requisitos generales de tutela contra providencia judicial, en especial la inmediatez y la subsidiariedad; ii) de superar la anterior valoración, deberá estudiarse si se demuestra o no que el Tribunal incurrió en el defecto alegado por la accionante y si el Juzgado vulneró o no el debido proceso y iii) si hay lugar a negar o conceder el amparo solicitado. 3.- Del cumplimiento de los requisitos de procedencia 28.- De conformidad con lo establecido en la sentencia C-590 de 2005[1], la Sala da cuenta del cumplimiento de los siguientes requisitos generales de la presente tutela contra providencia, toda vez que: i) el accionante indicó los hechos y las razones en que se fundamenta la acción; ii) el asunto es de evidente relevancia constitucional; iii) la acción se interpuso en un término prudencial (inmediatez), comoquiera que si bien se acusó la sentencia del 25 de agosto de 2016, lo cierto es que el asunto continuó con un proceso ejecutivo, cuyo último trámite fue el auto del 21 de febrero de 2019, mediante el cual se resolvió no reponer el auto que negó la nulidad de todo actuado y, la acción de tutela se presentó el 29 de julio de 2019, esto es, dentro del término de los 6 meses que ha precisado tanto esta Corporación[2] como la Corte Constitucional[3] y iv) no se trata de una decisión proferida en sede de tutela. 29.- Una vez estudiada la solicitud de amparo ejercida, la Sala observa que en el presente caso, no se encuentra satisfecho el requisito general de subsidiariedad, en relación contra los argumentos que se plantean en la sentencia del 25 de agosto de 2016, proferida por el Tribunal del Casanare, que habiliten la procedencia de la acción de tutela contra providencias judiciales, en la medida en que, contra tal decisión el accionante pudo haber presentado recurso extraordinario de revisión, con ocasión de la causal No. 5, esto es, “existir nulidad originada en la sentencia que puso fin al proceso y contra la que no procede recurso de apelación”, para alegar lo concerniente a las irregularidades en la notificación. 30.- Ahora bien, respecto al proceso ejecutivo, en relación con la inconformidad en la decisión que negó la solicitud de nulidad y lo referente a notificación por conducta concluyente del auto que libró mandamiento de pago, la Sala observa que en efecto, la controversia se deriva de que el Juzgado Tercero Administrativo del Circuito de Popayán, mediante auto No. 393 del 12 de junio de 2018, libró mandamiento de pago contra el accionante y el señor Gilberto Castillo Fernández, por la suma de $190´773.740, dentro del proceso ejecutivo No. 2017-00358-00 y que el accionante sostiene que no se le notificó dicha decisión. 31.- Al respecto, la Sala advierte que el Juzgado Tercero Administrativo del Circuito de Popayán, mediante auto de 21 de febrero de 2019, resolvió: i) rechazar de plano la solicitud de nulidad formulada por el accionante; ii) reconoció personería al apoderado del actor; iii) ordenó “tener por notificado por conducta concluyente, al señor Guido Guevara Ordóñez, del auto No. 393 de 12 de junio de 2018, en los términos del artículo 301 del Código General del Proceso”.

Razón por la cual, con dicha determinación, el accionante quedó habilitado para interponer los recursos y presentar las excepciones, para lo cual contaba con los términos previstos en los párrafos anteriores desde el día que se notificó del auto del 21 de febrero de 2019, esto es, el 22 de febrero de 2019. Lo anterior, de conformidad con el inciso segundo del artículo 301 del CGP: Artículo 301.

Notificación por conducta concluyente. La notificación por conducta concluyente surte los mismos efectos de la notificación personal. Cuando una parte o un tercero manifieste que conoce determinada providencia o la mencione en escrito que lleve su firma, o verbalmente durante una audiencia o diligencia, si queda registro de ello, se considerará notificada por conducta concluyente de dicha providencia en la fecha de presentación del escrito o de la manifestación verbal.

Quien constituya apoderado judicial se entenderá notificado por conducta concluyente de todas las providencias que se hayan dictado en el respectivo proceso, inclusive del auto admisorio de la demanda o mandamiento ejecutivo, el día en que se notifique el auto que le reconoce personería, a menos que la notificación se haya surtido con anterioridad.

Cuando se hubiese reconocido personería antes de admitirse la demanda o de librarse el mandamiento ejecutivo, la parte será notificada por estado de tales providencias. Cuando se decrete la nulidad por indebida notificación de una providencia, esta se entenderá surtida por conducta concluyente el día en que se solicitó la nulidad, pero los términos de ejecutoria o traslado, según fuere el caso, solo empezarán a correr a partir del día siguiente al de la ejecutoria del auto que la decretó o de la notificación del auto de obedecimiento a lo resuelto por el superior.

(subrayado fuera de texto original) 32.- En ese sentido, dado que el accionante se notificó por conducta concluyente, es claro que se encontraba habilitado para interponer los respectivos recursos y proponer excepciones, es decir, el auto que libró mandamiento de pago pudo ser controvertido, de conformidad con el artículo 430 del CGP que dispone:  “Artículo 430.

Los requisitos formales del título ejecutivo sólo podrán discutirse mediante recurso de reposición contra el mandamiento ejecutivo. No se admitirá ninguna controversia sobre los requisitos del título que no haya sido planteada por medio de dicho recurso. En consecuencia, los defectos formales del título ejecutivo no podrán reconocerse o declararse por el juez en la sentencia o en el auto que ordene seguir adelante la ejecución, según fuere el caso.  33.- Además, el accionante también tenía la opción de proponer excepciones de mérito que a bien tuviera, conforme lo establece el artículo 422 del CGP, según la cual: Artículo 442.

Excepciones. La formulación de excepciones se someterá a las siguientes reglas: 1. Dentro de los diez (10) días siguientes a la notificación del mandamiento ejecutivo el demandado podrá proponer excepciones de mérito. Deberá expresar los hechos en que se funden las excepciones propuestas y acompañar las pruebas relacionadas con ellas. 2.

Cuando se trate del cobro de obligaciones contenidas en una providencia, conciliación o transacción aprobada por quien ejerza función jurisdiccional, sólo podrán alegarse las excepciones de pago, compensación, confusión, novación, remisión, prescripción o transacción, siempre que se basen en hechos posteriores a la respectiva providencia, la de nulidad por indebida representación o falta de notificación o emplazamiento y la de pérdida de la cosa debida. 3.

El beneficio de excusión y los hechos que configuren excepciones previas deberán alegarse mediante reposición contra el mandamiento de pago. De prosperar alguna que no implique terminación del proceso el juez adoptará las medidas respectivas para que el proceso continúe o, si fuere el caso, concederá al ejecutante un término de cinco (5) días para subsanar los defectos o presentar los documentos omitidos, so pena de que se revoque la orden de pago, imponiendo condena en costas y perjuicios. 34.- Igualmente, respecto al auto No. 394 del 12 de junio 2018, en el cual el Juzgado Tercero Administrativo del Circuito de Popayán decretó embargo y retención de las sumas de dinero que poseían los ejecutados en las cuentas corrientes, de ahorros o CDTs, en las entidades bancarias, teniendo en cuenta lo dispuesto en el numeral 10 del artículo 593 del CGP, la Sala observa que dicho auto pudo ser controvertido de conformidad con el artículo 243 del CPACA, que en lo referente a la procedencia del recurso de apelación, establece:

ARTÍCULO 243. APELACIÓN. Son apelables las sentencias de primera instancia de los Tribunales y de los Jueces. También serán apelables los siguientes autos proferidos en la misma instancia por los jueces administrativos: (…) 2. El que decrete una medida cautelar y el que resuelva los incidentes de responsabilidad y desacato en ese mismo trámite.

(…) 35.- Así las cosas, en armonía con el artículo 6º del Decreto 2591 de 1991, la acción sólo procede cuando: i) el afectado no dispone de otro medio de defensa judicial en el ordenamiento, caso en el cual la tutela entra a salvaguardar de manera inmediata los derechos fundamentales invocados, y ii) cuando pese a existir otro medio de defensa judicial, éste no resulta idóneo para el amparo de los derechos vulnerados o amenazados.

En este asunto, el Juzgado negó la nulidad de todo lo actuado en el proceso ejecutivo y notificó al accionante por conducta concluyente, quedando entonces habilitado para actuar dentro del proceso y no lo hizo. 36.- En consecuencia, la Sala considera que la falta de presentación del recurso de reposición y la falta de presentación de excepciones de mérito contra el auto que libro mandamiento de pago, así como la no interposición del recurso de apelación contra el auto que decretó medidas cautelares, torna improcedente el amparo solicitado por el accionante, pues, como lo ha sostenido el Consejo de Estado, la acción de tutela “no es un medio que remedie los desaciertos procesales de las partes”[4].

Por lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Subsección “B”, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, RESUELVE:

PRIMERO: DECLÁRESE improcedente la solicitud de tutela interpuesta por el señor Guido Alfonso Guevara Ordóñez contra el Juzgado Tercero Administrativo del Circuito de Popayán, por falta de cumplimiento del requisito de subsidiariedad.

SEGUNDO: La presente decisión podrá ser impugnada dentro de los tres días siguientes a su notificación. Si esta providencia no fuere impugnada en tiempo oportuno, remítase el cuaderno original de la actuación a la Corte Constitucional para su eventual revisión. Tercero: Notifíquese a las partes en la forma prevista en el artículo 30 del Decreto 2591 de 1991.

CÓPIESE,

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE Esta sentencia se estudió y aprobó en sesión celebrada en la fecha. MARTÍN BERMÚDEZ MUÑOZ ALBERTO MONTAÑA PLATA RAMIRO PAZOS GUERRERO ----------------------- [1] Al respecto: Corte Constitucional, Sentencia C-590 de 2005; Consejo de Estado, Sala Plena, Sentencia del 5 de agosto de 2014. Exp. 11001-03-15-000- 2012-02201-01. [2] Expediente: 11001-03-15-000-2012-02201-01;

Demandante: Alpina Productos Alimenticios S.A.; Demandado: Consejo de Estado-Sección Primera, M.P. Jorge Octavio Ramírez Ramírez. [3] Corte Constitucional, Sentencia T-031 de 2016, M.P. Luis Guillermo Guerrero Pérez. [4] Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Cuarta, providencia de 31 de mayo de 2018, exp. 25000-23-42-000-2018-00580- 01(AC), M.P. Jorge Octavio Ramírez Ramírez.