ESTAMPILLA PRO UNIVERSIDAD DE LA AMAZONÍA CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN CUARTA Consejero ponente: MILTON CHAVES GARCÍA Bogotá D.C., dieciséis (16) de octubre de dos mil diecinueve (2019) Radicación número: 18001-23-33-000-2015-00006-01(22723) Actor: E.S.E. HOSPITAL MARÍA INMACULADA DE FLORENCIA Demandado: DEPARTAMENTO DEL CAQUETÁ FALLO La Sala decide el recurso de apelación interpuesto por la parte demandante contra la sentencia del 29 de marzo de 2016, proferida por el Tribunal Administrativo del Caquetá en audiencia inicial, que negó las pretensiones de la demanda.
DEMANDA La actora, en ejercicio del medio de control previsto en el artículo 137 del CPACA, formuló las siguientes pretensiones[1]: “Que se declare la Nulidad de la Ordenanza No. 013 del 29 de Julio de 2009 emitida por la Asamblea Departamental del Caquetá mediante la cual se ordena la creación de la estampilla pro-universidad de la Amazonía del Departamento del Caquetá, por ser contraria a la Constitución por omitir reglamentar y/o regular su aplicación frente a las Empresas Sociales del Estado, en los términos que se expondrán en el concepto de violación. Que se declare la Nulidad del artículo 437 de la Ordenanza 035 de noviembre de 2004, por la cual se incorporó al estatuto de rentas departamental la estampilla pro desarrollo de la Universidad de la Amazonía creada por la Ordenanza 013 del 29 de Julio de 2009 por ser contraria a la Constitución por omitir reglamentar y/o regular su aplicación frente a las Empresas Sociales del Estado, en los términos que se expondrán en el concepto de violación”.
Indicó como normas violadas las siguientes: • Artículos 4 y 48 de la Constitución Política; • Artículo 9 de la Ley 100 de 1993; • Artículo 17 del Decreto Ley 1281 de 2002; • Artículo 68 y 89 de la Ley 715 de 2001. El concepto de la violación se sintetiza así: Prohibición de usar los recursos de la seguridad social para fines diferentes a la seguridad social Las Ordenanzas 013 de 2009 y 035 de 2004 de la Asamblea Departamental del Caquetá son contrarias a disposiciones de orden constitucional y legal y a pronunciamientos de autoridades judiciales y de entes de control, dado que desconocen los fines de la función administrativa, justifican el abuso de la posición dominante y ponen en riesgo el patrimonio de la entidad demandante, porque gravan con estampillas los contratos que celebra con profesionales y proveedores de servicios de salud.
De conformidad con lo dispuesto en los artículos 48 de la Constitución Política y 9 de la Ley 100 de 1993, los recursos de las instituciones de la seguridad social no pueden usarse para fines diferentes esta. El artículo 89 de la Ley 715 de 2001 se refiere al control de los recursos del sistema general de participaciones manejados por las entidades territoriales.
El artículo 17 del Decreto Ley 1281 de 2002 advierte que es un hecho sancionable el mal manejo de los recursos del sistema general de participaciones y del sector salud en las entidades territoriales. Adicionalmente, hizo mención a los artículos 30, 31 y 32 de la Resolución 3042 de 2007 que regulan lo concerniente a la vigilancia de los fondos de salud de las entidades territoriales.
Citó apartes de la sentencia SU-480 de 1998 de la Corte Constitucional en la que se indica que los recursos de la seguridad social son parafiscales y deben destinarse solo a ese sector. También citó las sentencias C-179 de 1997, C-577 de 1997, C-542 de 1998, T-569 de 1999, C-717 de 2000 y C-607 de 2012 de la misma Corte. La E.S.E. no está obligada a retener estampillas El Hospital María Inmaculada E.S.E. recibe dineros del sistema general de participaciones del sector salud y del sistema general de seguridad social en salud, por lo que no está obligado a retener valor alguno por concepto de estampillas territoriales, dado que los recursos que recibe tienen destinación específica.
En efecto, el uso de esos recursos es para cumplir con el objeto social de la E.S.E, que es la prestación del servicio de salud a la comunidad. Para ello debe contratar servicios especializados y otros necesarios para el buen funcionamiento del hospital. Así que los contratos que las E.S.E. celebran con profesionales prestadores del servicio de salud o proveedores, para asegurar y garantizar la atención en salud, no pueden ser objeto de gravámenes que modifiquen la destinación específica de los recursos.
Concretamente, tales contratos no deben gravarse con la estampilla pro desarrollo de la Universidad de la Amazonía. Los gravámenes que los hospitales retienen a los contratistas de la salud son girados a los entes territoriales y esos dineros tienen una destinación diferente al cubrimiento de la salud, lo que resulta inconstitucional. En consecuencia, en relación con las empresas sociales del estado debe inaplicarse la norma que ordena la emisión de la estampilla.
Sostenibilidad financiera de las empresas sociales del Estado La aplicación de estampillas afecta el estado financiero de los hospitales públicos. La E.S.E. Hospital María Inmaculada de Florencia no recibe recursos ni subsidios del Estado. La E.S.E. se sostiene únicamente de la venta de los servicios que presta, como urgencias, hospitalización, cirugía, consulta externa, entre otros.
Significa que el sobrecosto que debe asumir por cuenta de los proveedores y profesionales de la salud agrava la situación económica de la entidad. Otro factor determinante es que se está desconociendo el principio de libre mercado en condiciones de igualdad, puesto que los hospitales públicos están sometidos a las estampillas y los hospitales privados no lo están. SUSPENSIÓN PROVISIONAL En la demanda, la actora solicitó la suspensión provisional de los efectos de las normas acusadas[2].
El Tribunal, mediante auto del 15 de mayo de 2015, negó la solicitud al no advertir la alegada infracción de las disposiciones invocadas[3]. La decisión no fue apelada. CONTESTACIÓN DE LA DEMANDA El Departamento se opuso a las pretensiones de la demanda, en los siguientes términos[4]: Las ordenanzas demandadas no contrarían la Constitución Política ni la ley.
El departamento del Caquetá tiene autonomía en materia tributaria, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 287 de la Constitución. En ese entendido, tiene competencia para establecer los tributos que sean necesarios para el cumplimiento de sus funciones, siempre que los parámetros sobre los que fije cada gravamen estén acorde con la Constitución y la ley.
La Ley 1301 de 2009 autorizó al departamento del Caquetá la emisión de la estampilla pro desarrollo de la Universidad de la Amazonía. En el artículo 5, dispone que sea la entidad territorial la que determine los elementos de la estampilla. En efecto, mediante Ordenanza 013 de 2009 de la Asamblea Departamental del Caquetá se creó la estampilla pro desarrollo de la Universidad de la Amazonía, la cual se encuentra incorporada en el Estatuto de Rentas Departamental [arts. 437 y 450].
En relación con las empresas sociales del Estado, de conformidad con el artículo 441 del Estatuto de Rentas Departamental, los contratos, renovaciones, adiciones o prórrogas de contratos u órdenes de servicios que celebre la administración departamental, municipal y los entes descentralizados de unos y otros se gravan con la estampilla. También se gravan los remates de los bienes muebles y/o inmuebles de las entidades del orden departamental y municipal, y en las descentralizadas de unos y otros, y en las entidades del orden nacional que funcionen en el departamento.
Significa que lo que está gravado es el contrato celebrado entre las entidades descentralizadas y los contratistas y proveedores particulares. Entonces, las empresas sociales del Estado no son sujetos pasivos del gravamen, sino aquellos que contraten con ellas, que son los que tienen la carga tributaria. El deber de las referidas empresas sociales es recaudar la estampilla, de acuerdo con lo dispuesto en el parágrafo del artículo 444 del Estatuto de Rentas Departamental.
Así que no existe restricción alguna en relación con las empresas sociales del Estado de carácter departamental y la imposición de la estampilla. El gravamen se impone a un tercero que presta un servicio o bien y los dineros que recibe como contraprestación son entregados por la entidad contratante a título de pago, sin que importe su fuente (recursos del sistema general de participaciones o del sistema de seguridad social en salud).
Ese pago acredita precisamente el cumplimiento de uno de los fines del sistema de seguridad social en salud. En virtud de lo anterior, las normas demandadas están conformes con los parámetros constitucionales y legales y no violan ningún precepto de esa índole. El departamento del Caquetá formuló, además, la excepción de “inexistencia de causal de nulidad: constitucionalidad y legalidad del acto administrativo”.
Para sustentarla indicó que las estampillas son tributos de causación instantánea que gravan documentos o actos en los cuales intervenga una entidad del orden departamental o municipal. Reiteró los argumentos antes expuestos. SENTENCIA APELADA El Tribunal, en audiencia inicial, emitió fallo de primera instancia en el sentido de negar las pretensiones de la demanda con fundamento en las siguientes razones[5]: En el presente caso, contrario a lo alegado por la demandante, la no exclusión de las empresas sociales del Estado no implica alteración o cambio en la destinación de los recursos del sistema de la seguridad social.
La norma local que ordena la emisión de la estampilla y la incorporación del tributo en el Estatuto de Rentas no está gravando el patrimonio de las empresas sociales del Estado, como instituciones que conforman el sistema de seguridad social. Lo que resulta objeto de gravamen son los contratos y adiciones que se celebren entre contratistas y esas empresas o eventualmente los remates de los bienes de las mismas.
Entonces, no es a cargo del patrimonio de la empresa social del Estado que se reglamenta la estampilla pro desarrollo de la Universidad de la Amazonía. Son los contratistas, con su propio patrimonio, quienes sufragan el porcentaje que equivale al pago de la estampilla. Las empresas sociales del Estado participan en el proceso de recaudo de la estampilla.
Tal participación no está prohibida por los artículos 48 de la Constitución Política y 9 de la Ley 100 de 1993. Por el solo hecho de que la ordenanza no excluya las empresas sociales del Estado no puede afirmarse que se estén destinando los recursos de la seguridad social para un fin diferente. Habrá que ver frente a cada contrato si compromete recursos de la seguridad social en salud.
Por ejemplo, los contratos del régimen subsidiado cuyos recursos no son de las EPS sino que hacen parte del sistema de seguridad social y su utilización está destinada únicamente a la atención de los afiliados o cubiertos por el subsidio. No hay lugar a condenar en costas a la parte vencida por tratarse del medio de control de simple nulidad que busca la defensa del interés público.
RECURSO DE APELACIÓN La demandante apeló. Sustentó el recurso en los siguientes términos[6]: El Tribunal consideró que las empresas sociales del Estado son recaudadoras de las estampillas, lo que desconoce la naturaleza dada en el artículo 194 de la Ley 100 de 1993, según el cual son entidades públicas descentralizadas que prestan servicios de salud.
Estas empresas deben contratar la prestación de otros servicios, suministros y/u obras que garantizan el cumplimiento de la función para las que fueron creadas. De manera que los contratistas son parte integral del sistema y sin ellos no sería posible prestar el servicio, más cuando se trata de regiones pequeñas y apartadas, como el Caquetá, que hace necesaria la “importación” de profesionales especialistas de la salud.
Además, las instituciones de salud tienen una organización básica, de acuerdo con lo dispuesto en el artículo 5 del Decreto 1876 de 1994, de la que se destacan las unidades funcionales encargadas de ejecutar los procesos de planeación, adquisición, manejo, utilización, optimización y control de recursos humanos, financieros y físicos requeridos para la prestación del servicio de salud.
Sobre ese punto, resaltó que en las sentencias C-1489 de 2000 y C-262 de 2013 de la Corte Constitucional se advierte que la financiación de la labor administrativa no implica el desvío de recursos de la salud, pues sin las tareas de coordinación no es posible la realización eficiente de los actos médicos. Dentro de la gestión administrativa necesaria para la prestación de los servicios de salud se encuentra la celebración de los contratos de las empresas sociales del Estado, cuyo objeto no solo sea la prestación de un servicio asistencial, sino también el mantenimiento, adquisición y manejo de los recursos físicos o estructurales.
Así que no pueden verse afectados por un modelo de tributación que implica la vulneración del artículo 48 de la Constitución Política. Los recursos con los que se asume el pago de los contratos forman parte de aquellos asignados a la seguridad social, por lo que no puede desconocerse su naturaleza al hacerse el pago a terceros. Los contratos que celebran las empresas sociales del Estado buscan la prestación del servicio de salud y no un interés particular.
Además, las instituciones prestadoras de servicios de salud públicas, privadas y mixtas de manera alguna son administradoras de los dineros de la salud. Concluyó que aunque parezca que los recursos con los que se asume el pago de las estampillas provienen de los contratistas, la realidad es que cuando se hace efectiva la retención del valor respectivo por ese tributo, el dinero no ha salido efectivamente del patrimonio de la empresa social del Estado, por lo que se están gravando recursos del sistema general de salud.
ALEGATOS DE CONCLUSIÓN La actora reiteró los argumentos expuestos en primera instancia y en el recurso de apelación. Concretamente, sostuvo que los contratos celebrados por la empresa social del Estado con profesionales prestadores del servicio de salud no pueden ser gravados con estampillas, cuyo pago implica una modificación a la destinación específica de los recursos de las instituciones de la seguridad social.
Insistió en que cuando se hace efectiva la retención de los recursos por concepto de la estampilla pro Universidad de la Amazonía, el dinero no ha salido del patrimonio de la entidad prestadora de salud. Así que lo que se está gravando son los recursos del sistema general de salud. El demandado guardó silencio. El Ministerio Público solicitó que se confirme la sentencia apelada, por lo siguiente: La demandante es una entidad descentralizada del orden departamental, creada mediante Ordenanza 14 de 1994 como una empresa social del Estado, que conforme con lo dispuesto en el artículo 300 [7] de la Constitución Política debe regirse por el acto de creación y las normas que indique el legislador.
Significa que en los procesos de contratación se le aplican las normas civiles, comerciales y de contratación [L.80/93]. La demandante está sujeta a la Ordenanza 013 de 2009 porque a través del artículo 7 de la Ley 1301 de 2009 se autorizó al departamento del Caquetá, sus municipios y entidades descentralizadas a recaudar la estampilla pro desarrollo de la Universidad de la Amazonía. De tal manera que la Asamblea Departamental del Caquetá profirió el acto acusado dentro de los límites conferidos en la Constitución y la ley.
No se violan los artículos 48 de la Constitución ni 9 de la Ley 100 de 1993 porque el sujeto pasivo del tributo es el contratista. La empresa social del Estado debe recaudar el gravamen sin que implique afectación de los recursos destinados a la salud. El artículo 5 [b] de la Ordenanza 013 de 2009 ordena que los contratos, renovaciones, adiciones o prórrogas de contratos u órdenes de servicios que celebre la administración departamental, municipal y los entes descentralizados se gravan con el 0.5% del valor total del contrato o adición. En ese orden de ideas, los actos y contratos que la demandante suscriba con personas naturales o jurídicas están gravados con la estampilla pro desarrollo de la Universidad de la Amazonía. Además, la tesorería de la referida empresa social del Estado está obligada a recaudar el 0.5% del valor total del acto al momento del pago del contrato, según lo ordena el artículo 9 de la Ordenanza 013 de 2009.
La obligación de agente recaudador de la referida estampilla está acorde con la Constitución y la ley que la creó. Por último, en virtud del artículo 245 [4] de la Constitución Política, es la Corte Constitucional, previa demanda de inconstitucionalidad, la competente para determinar si la ley que creó la estampilla cuestionada es exequible o no. CONSIDERACIONES DE LA SALA En el caso en estudio se controvierte si son legales o no la Ordenanza 013 del 29 de julio de 2009 y el artículo 437 de la Ordenanza 035 de 25 de noviembre de 2004, expedidas por la Asamblea Departamental del Caquetá. En los términos de la apelación, la Sala estudia si los actos acusados gravan o no con estampilla pro Universidad de la Amazonía los recursos que integran el sistema de seguridad social y tienen destinación específica.
Lo anterior, porque están sujetos a la estampilla los contratos celebrados por las empresas sociales del Estado. La Sala confirma la sentencia apelada para lo cual reitera, en lo pertinente, la sentencia de 24 de octubre de 2018[7], en la que se analizó un caso similar respecto de otra estampilla departamental[8]. Para el efecto, se realiza el siguiente análisis: El texto de los actos demandados es el siguiente: “Ordenanza 013 de 29 de julio de 2009 “Por medio de la cual se ordena la Emisión de la Estampilla Pro Desarrollo de la Universidad de la Amazonía”.
LA ASAMBLEA DEPARTAMENTAL DEL CAQUETÁ En uso de sus atribuciones constitucionales y legales y en especial las conferidas en el artículo 300 numerales 4 y 10 de la Constitución Política de Colombia y la ley 1301 de Mayo de 2009.
ORDENA
ARTÍCULO PRIMERO. Ordénese la emisión de la Estampilla Pro desarrollo de la Universidad de la Amazonia para todo el territorio del Departamento del Caquetá, de acuerdo a lo dispuesto en la Ley 1301 del 18 de mayo de 2009.
ARTÍCULO SEGUNDO: Emisión: Autorizase la emisión de la Estampilla Pro desarrollo de la Universidad de la Amazonía, hasta por un valor de CIENTO CINCUENTA MIL MILLONES (150.000.000.000.oo) DE PESOS MONEDA C/TE. Párrafo: el monto total recaudado se establece a precios constantes al momento de la aprobación de la ley 1301 del 18 de mayo de 2009 [adicionado por el artículo tercero de la Ordenanza 026 del 30 de noviembre de 2010].
ARTICULO TERCERO: Distribución. El recaudo de la estampilla Pro desarrollo se destinará al mantenimiento y/o ampliación de la planta física, al igual que para la adecuación de esta con destino al establecimiento de centro de investigación y programas de pregrado y postgrado; financiamiento de programas específicos que tiendan a elevar el nivel científico de la Universidad de la Amazonía; compra de materiales, equipos de laboratorio y dotación de bibliotecas; programas de desarrollo educativo en la región; financiamiento de programas de pregrado y postgrado, teniendo en cuenta los retos de cobertura en educación superior y la capacidad de pago de los demandantes, según las directrices establecidas por el Consejo Superior de la Universidad de la Amazonía; adquisición de bibliografía y publicaciones, así como para financiar la publicación de estudios e investigaciones propios de la Universidad.
PARÁGRAFO - La distribución de los recursos recaudados por la venta de las estampillas estará a cargo del Consejo Superior de la Universidad de la Amazonia, acorde con lo establecido en este artículo.
ARTÍCULO CUARTO: [modificado por el artículo primero de la Ordenanza 004 del 29 de enero de 2010] Sujetos Obligados. Establézcase como obligatorio el uso y pago de la estampilla pro desarrollo de la Universidad de la Amazonia, en las entidades del orden Nacional, Departamental, y Municipal, así como los institutos Descentralizados de unos y otros, que funcionen dentro del Departamento del Caquetá.
ARTÍCULO QUINTO: Actos y documentos gravados. En los siguientes actos y documentos con tarifas que no superaran el 3% del valor total del hecho, acto u objeto del gravamen, que a continuación se detallan: a. [modificado por el artículo segundo de la Ordenanza 026 del 30 de noviembre de 2010] Los contratos que se celebren con instituciones oficiales de educación superior y con entidades oficiales del orden nacional que funcionen en el Departamento, se gravaran con el 3% del valor total del correspondiente contrato y la respectiva adición. Lo que corresponde a los contratos de prestación de servicios que se celebren con las mismas entidades, se gravaran así: - Hasta tres (3) salarios MLMV al pago o abono en cuentas del beneficiario, 1%. - Para los pagos o abonos en cuenta del beneficiario mayores a tres (3) salarios MLMV al 1.5%. b. Los contratos, renovaciones, adiciones o prórrogas de contratos u órdenes de servicios que celebre la administración Departamental, municipal (es) y los entes descentralizados de unos y otros, se gravaran con el 0.5% del valor total del correspondiente contrato, y/o respectiva (s) adición (es). c. En los remates de los bienes muebles y/o inmuebles de las entidades del orden Departamental y municipal (es); y en las descentralizadas de unos y otros, y en las entidades del orden nacional que funcionen en el Departamento, se gravaran con el 2% del valor del remate. d. Las actas de posesión de los empleados públicos u oficiales que se posesionen ante el Gobernador y Alcaldes se gravaran con el 0.5% del salario básico a devengar. e. El 3% de los derechos de grado de los estudiantes de la Universidad de la Amazonia. f. El 3% del valor del duplicado de acta de grado o diploma de los graduados de la Universidad de la Amazonia.
Adicionado PARÁGRAFO PRIMERO: Los valores resultantes de la liquidación de la tarifa se aproximará al múltiplo de (1000) más cercano.
PARÁGRAFO SEGUNDO: [adicionado por el artículo tercero de la Ordenanza 004 del 29 de enero de 2010] La base gravable para el pago de la estampilla se efectuara exceptuando el impuesto al Valor Agregado IVA.
PARÁGRAFO TERCERO: [adicionado por el artículo tercero de la Ordenanza 004 del 29 de enero de 2010 y modificado por el artículo cuarto de la Ordenanza 26 del 30 de noviembre de 2010] ―la estampilla pro desarrollo Universidad de la Amazonia se causará en el momento de la suscripción del contrato u orden de servicio o adición a que haya lugar, y el pago del valor de la Estampilla, será retenido en cada orden de pago o anticipo del contrato u orden de servicio o adición según el caso.
ARTÍCULO SEXTO: Excepciones: Exceptúese del pago de la estampilla Pro desarrollo Universidad de la Amazonia, los siguientes actos: a. Los pagos efectuados por caja menor. b. Las certificaciones, constancias y demás actos administrativos que sean solicitados dentro de procesos penales, laborales o administrativos por el Departamento, los municipios y sus entidades descentralizadas. c. Las becas que se concedan con cargo a los presupuestos Departamentales o municipales. d. Las actas de posesión de miembros ad – honoren de juntas directivas, y los certificados que a ellos se expidan por razón de sus funciones. e. [adicionado por el artículo primero de la Ordenanza 026 del 30 de noviembre de 2010] Se exceptuarán del cobro de la Estampilla Pro- Desarrollo Universidad de la Amazonia, los convenios que se celebren con las juntas de acción comunal. f. [adicionado por el artículo primero de la ordenanza 026 del 30 de noviembre de 2010] Se exceptuaran del cobro de la Estampilla Pro- Universidad de la Amazonia, todos los convenios interadministrativos y los convenios de cooperación internacional.
ARTÍCULO SÉPTIMO: Validación. La estampilla podrá ser válida con recibo oficial de pago del valor de la misma efectuado sobre los documentos que generen el gravamen.
PARÁGRAFO: El Departamento podrá utilizar la sustitución física por otro sistema de recaudo del gravamen que permita cumplir con seguridad, economía y eficiencia.
ARTICULO OCTAVO: Recaudo, Traslado de recursos y manejo. El recaudo de los ingresos provenientes de la estampilla pro desarrollo de la Universidad de la Amazonia se hará por intermedio de la Tesorería General del Departamento del Caquetá.
PARÁGRAFO PRIMERO: Los organismos establecidos en el artículo cuarto obligados a recaudar la estampilla Pro-desarrollo de la Universidad de la Amazonia, declararán y pagaran los diez (10) primeros días del mes siguiente al recaudo por este concepto ante la Tesorería General del Departamento.
PARÁGRAFO SEGUNDO: El traslado de los recursos provenientes de la estampilla Pro-desarrollo de la universidad de la Amazonia, en ningún caso superará los treinta (30) días siguientes al recaudo respectivo por parte de la Tesorería General del Departamento del Caquetá.
PARÁGRAFO TERCERO: Los recursos que por este concepto se recauden por el Departamento del Caquetá, se manejarán en un rubro presupuestal y cuenta especial que se denominará Estampilla Pro desarrollo Universidad de la Amazonía.
ARTÍCULO NOVENO: Obligación de exigir el cobro. La obligación de exigir el cobro de la estampilla Pro desarrollo de la Universidad de la Amazonía, recae sobre los funcionarios que intervengan en el recaudo en la Tesorería General del Departamento del Caquetá, las Tesorerías de las entidades descentralizadas del Departamento o de los Municipios y las pagadurías o tesorerías del orden Nacional que funcionen en el Departamento.
ARTÍCULO DÉCIMO: Autorización. Autorízase a los concejos municipales del Departamento de Caquetá, para que hagan obligatorio el uso de la estampilla Pro desarrollo de la universidad de la Amazonia, de conformidad con la Ley No. 1301 del 18 de mayo de 2009 y la presente Ordenanza.
ARTÍCULO DÉCIMO PRIMERO: Control fiscal y vigilancia. De conformidad con lo establecido en el artículo 11 de la Ley 1301 de 2009, la Contraloría General de la República, vigilará y controlará el recaudo y la inversión de los recursos provenientes del cumplimiento de la presente Ordenanza.
ARTÍCULO DÉCIMO SEGUNDO: La Secretaría de Hacienda Departamental por conducto de la Dirección Tributaria fiscalizará y controlará el recaudo de estos recursos.
ARTÍCULO DÉCIMO TERCERO: La Universidad de la Amazonia y la Secretaría de Hacienda Departamental presentarán ante la Asamblea Departamental, un informe anual sobre el recaudo e inversión de los recursos objeto de la ordenanza 013 del 29 de julio de 2009. El informe deberá ser presentado en el primer periodo de sesiones Ordinarias.
ARTÍCULO DÉCIMO CUARTO: Autorizaciones. Autorícese al Gobierno Departamental para abrir los créditos y efectuar los ajustes presupuestales que sean necesarios para el cumplimiento de la presente Ordenanza. […]” “Ordenanza 035 de 25 de noviembre de 2004 Por el cual se compila el Estatuto de Rentas del departamento del Caquetá […]
ARTÍCULO 437. (Adicionado por el artículo primero de la Ordenanza 013 del 29 de julio de 2009) Ordénese la emisión de la Estampilla Pro Desarrollo de la Universidad de la Amazonia para todo el territorio del Departamento del Caquetá, de acuerdo a lo dispuesto en la Ley 1301 del 18 de mayo de 2009.” Teniendo en cuenta que el artículo 437 de la Ordenanza 035 de 2004 corresponde al artículo primero de la Ordenanza 013 de 2009, el estudio se hará solo frente a esta.
El artículo 1º de la Ordenanza 013 de 2009 ordena la emisión de la estampilla pro desarrollo de la Universidad de la Amazonía en todo el territorio del departamento del Caquetá. Los artículos siguientes regulan el valor máximo de su emisión, la destinación, los sujetos obligados al recaudo, los actos y documentos gravados, los actos o documentos exceptuados, la validación, el recaudo y traslado del valor de la estampilla y la obligación de exigir el cobro.
La referida ordenanza se expidió con fundamento en la Ley 1301 de 2009, “Por la cual se autoriza la emisión de la estampilla pro desarrollo de la Universidad de la Amazonía”. La citada ley creó la estampilla en mención [art. 1] y autorizó a las asambleas de los departamentos del Caquetá, Putumayo, Amazonas, Guainía, Guaviare y Vaupés para que ordenen la emisión en sus territorios [art. 2].
Conforme con la ley que autoriza la estampilla, esta debe destinarse al mantenimiento y/o ampliación de la planta física, adecuación de centros de investigación y programas de pregrado y postgrado, dotación de bibliotecas, entre otros actos dirigidos al mejoramiento y desarrollo educativo de la Universidad de la Amazonía [art. 3] La ley es expresa en autorizar a las asambleas de los departamentos del Caquetá, Putumayo, Amazonas, Guainía, Guaviare y Vaupés para determinar las características, tarifas, hechos o actos del gravamen, excepciones y todos los demás asuntos referentes al uso y pago obligatorio de la estampilla en las actividades y operaciones que realizan y ejecutan los referidos departamentos, sus respectivos municipios y entidades descentralizadas del nivel departamental y municipal, así como las entidades nacionales que funcionen en los departamentos [art. 5].
También los concejos municipales de los citados departamentos quedaron facultados para hacer obligatorio el uso de la estampilla [art. 6]. La Ley 1301 de 2009 estableció que la obligación de adherir y anular la estampilla está a cargo de los servidores públicos[9] departamentales, municipales y nacionales que intervengan en los actos u operaciones gravadas [art. 9].
Además, que las secretarías de hacienda departamentales y las tesorerías municipales son las encargadas del recaudo por el uso de la estampilla y el traslado de los recursos a la Universidad de la Amazonía, conforme con las ordenanzas y acuerdos que reglamenten tal función [art. 11]. En virtud de la autorización legal [L. 1301/09], la Asamblea del departamento del Caquetá expidió la Ordenanza 013 de 2009, en la que ordena la emisión de la estampilla pro desarrollo de la Universidad de la Amazonía y determina como documentos gravados con la estampilla, entre otros, los contratos, renovaciones, adiciones o prórrogas u órdenes de servicios que celebren la administración departamental, municipal y las entidades descentralizadas del orden departamental y municipal.
También se gravan los remates de bienes inmuebles y/o muebles de los departamentos, municipios y sus entidades descentralizadas [art. 5º, lit b y c]. En esa norma local se determinó como obligatorio el uso y pago de la estampilla en los institutos descentralizados [art. 4º] y que los funcionarios de esas entidades están obligados a recaudar, declarar y pagar el tributo [art. 8º].
Así mismo, se dispuso que las tesorerías nacionales, departamentales, municipales y de las entidades descentralizadas departamentales y municipales que intervienen en el recaudo deben exigir el cobro de la estampilla [art. 9º]. Así, la obligación de recaudar la estampilla a cargo de las entidades descentralizadas está acorde con la ley que autoriza la emisión de la estampilla pro Universidad de la Amazonía y no contraría las normas superiores que prohíben el uso de los recursos de la seguridad social para un fin diferente.
En efecto, debe entenderse que cuando el hecho generador de la estampilla pro desarrollo de la Universidad de la Amazonía esté relacionado con los contratos suscritos por las entidades públicas, para que se cause el tributo estas entidadades siempre deben intervenir como contratantes. Sin embargo, la causación de la estampilla, depende, a su vez, de la calidad del contratista, porque el tratamiento difiere cuando en esta posición se encuentra una entidad pública o un particular.
Lo anterior, porque en la ordenanza demandada, concretamente, en el literal f del artículo sexto se dispuso que los contratos interadministrativos están “exceptuados” del cobro de la estampilla. Esta excepción no se aplica cuando el contratista es un particular, evento en el cual se causa el tributo y la entidad pública (contratante) actúa como agente retenedor.
De acuerdo con lo expuesto, no son sujetos pasivos de la estampilla la entidad territorial o los organismos descentralizados que intervienen en el acto o documento gravado, incluso si actúan en la calidad de contratistas. El sujeto pasivo es el particular que interviene en el acto o documento que constituye el hecho generador del tributo, en el que necesariamente debe intervenir la entidad pública como contratante.
En este orden de ideas, las empresas sociales del Estado que prestan el servicio de salud[10] no son sujetos pasivos de la estampilla pro desarrollo de la Universidad de la Amazonía. Tienen sí la calidad de agentes retenedores del pago de la estampilla en los actos o documentos suscritos con los particulares, que estén previstos como hechos generadores del tributo.
Se reitera que el hecho de que a las empresas sociales del Estado se les imponga la obligación de retener, que se concreta en el uso obligatorio de la estampilla, siempre que se configure un hecho generador del tributo, no contraviene las normas legales invocadas por la parte actora como vulneradas, porque la imposición de la obligación de retener, como lo ha dicho la Sala: “(i) no anula los contenidos básicos de la libertad de empresa;
(ii) constituye un deber acorde con la naturaleza jurídica –pública- de esta clase de empresas; (iii) persigue finalidades legítimas a la luz de normas de rango constitucional y legal, como asegurar el recaudo de los tributos –estampillas- en los que intervengan funcionarios del departamento y (iv) resulta ser razonable y proporcional”[11].
La Sala reitera también que no se puede perder de vista que el hecho generador de la estampilla relacionado con los contratos, renovaciones, adiciones o prórrogas de contratos u órdenes de servicios y remates de los bienes muebles e inmuebles, entre otros actos y documentos, no afecta los recursos destinados a la seguridad social y que su imposición sobre los pagos realizados a los particulares no contraviene lo previsto en el inciso quinto del artículo 48 de la Constitución Política[12] ni en el 9 de la Ley 100 de 1993[13], porque una cosa es la destinación específica de los aportes parafiscales y otra, muy distinta, cuando estos recursos se convierten en fuente de pago de los bienes y servicios requeridos por las empresas sociales del Estado[14].
En consecuencia, se confirma la sentencia apelada. Costas De acuerdo al artículo 188 del CPACA, no procede la condena en costas cuando se discute un tema de interés público. En el presente caso, por la naturaleza del medio de control y los actos demandados, la Sala evidencia que no procede la condena en costas. En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sección Cuarta, Sala de lo Contencioso, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley, F A L L A 1.
CONFIRMAR la sentencia apelada, por las razones expuestas en la parte motiva. 2. Sin condena en costas. 3. RECONOCER personería a los abogados Hernán Camilo Hernández Rojas y Alexis Fernando Pacheco Cedeño para actuar en representación de la actora y el departamento del Caquetá, respectivamente, en los términos de los poderes que están en los folios 223 y 229 del cuaderno principal.
Cópiese, notifíquese y comuníquese. Devuélvase el expediente al Tribunal de origen. Cúmplase. La anterior providencia se estudió y aprobó en sesión de la fecha. |JULIO ROBERTO PIZA RODRÍGUEZ |STELLA JEANNETTE CARVAJAL BASTO | |Presidente de la Sección | | | | | | | | | | | | | | | MILTON CHAVES GARCÍA |JORGE OCTAVIO RAMÍREZ RAMÍREZ | ----------------------- [1] Las pretensiones se toman del escrito de subsanación de la demanda que obra en los folios 31 y 32 del expediente junto con la demanda integrada vista en los folios 33 a 47. [2] Fls. 16-17 c.p. [3] Fls. 12-17 c. med. cautelar [4] Fls. 68-77 [5] Las consideraciones están contenidas en el CD que obra en el folio 147.
Min. 00:26-18:40 [6] Fls. 153-160 [7]Exp. 18001-23-33-000-2015-00014-01 [22648], M.P. Jorge Octavio Ramírez Ramírez. [8] En ese caso la E.S.E. Hospital María Inmaculada de Florencia pidió la nulidad de los artículos 149 a 153 de la Ordenanza 035 de 25 de noviembre de 2004 de la Asamblea Departamental del Caquetá, normas que ordenan el uso obligatorio de la estampilla pro desarrollo departamental a las entidades oficiales del orden departamental, incluidos los institutos descentralizados. [9] El artículo 123 de la Constitución Política señala que son servidores públicos (i) los miembros de las corporaciones públicas, (ii) los empleados y trabajadores del Estado y (iii) de sus entidades descentralizadas territorialmente y por servicios. [10] Entidades que hacen parte de una categoría especial de entidad pública descentralizada, con personería jurídica, patrimonio propio y autonomía administrativa, conforme con lo previsto en los artículos 68 y 83 de la Ley 489 de 1998 y, 194 de la Ley 100 de 1993. [11] Sentencia de 29 de mayo de 2014, Exp. 76001-23-31-000-2010-01530- 0120533, C.P. Jorge Octavio Ramírez Ramírez, reiterado en sentencia de 24 de octubre de 2018, Exp. 18001-23-33-000-2015-00014-01 [22648], M.P. Jorge Octavio Ramírez Ramírez. [12] “No se podrán destinar ni utilizar los recursos de las instituciones de la Seguridad Social para fines diferentes a ella”. [13] ARTÍCULO 9o.
DESTINACIÓN DE LOS RECURSOS. No se podrán destinar ni utilizar los recursos de las instituciones de la seguridad social para fines diferentes a ella. [14] Sección Cuarta del Consejo de Estado, sentencia de 24 de octubre de 2018, exp. 22648. Jorge Octavio Ramírez Ramírez