ESTAMPILLAS – Retención del 20% CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN CUARTA Consejera ponente: STELLA JEANNETTE CARVAJAL BASTO Bogotá D.C., diez (10) de octubre de dos mil diecinueve (2019) Radicación número: 68001-23-33-000-2015-01251-01(23483) Actor: FUNDACIÓN ALBEIRO VARGAS Y ÁNGELES CUSTODIOS Y OTROS Demandado: MUNICIPIO DE BUCARAMANGA FALLO La Sala decide el recurso de apelación interpuesto por la parte demandante contra la sentencia del 22 de mayo de 2017 proferida por el Tribunal Administrativo de Santander, que negó las pretensiones de la demanda y condenó en costas.

ANTECEDENTES Los días 12 de diciembre de 2014, 23 de enero de 2015 y 6 de mayo de 2015, la Subsecretaría de Desarrollo Social Municipal de Bucaramanga expidió, en su orden, las resoluciones 148[1], 005[2] y 032[3], mediante las cuales transfirió los recursos de la estampilla «PARA EL BIENESTAR DEL ADULTO MAYOR MUNICIPAL», correspondientes los trimestres tercero y cuarto del año 2014 y primero del 2015, con destino a los Centros Vida para la Tercera Edad y Centros de Bienestar del Anciano. DEMANDA La demandante, en ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho, solicitó las siguientes declaraciones: «PRIMERA: Declarar la nulidad de la resolución 032 de 6 de mayo de 2015 y eliminar la retención del 20% con destino a los fondos de pensiones de que trata el artículo 47 de la Ley 863 de 2003.

Y reintegrar las sumas retenidas hasta la fecha, todo desde la adopción de la estampilla para el bienestar del adulto mayor. SEGUNDA: Declarar la nulidad de la Resolución 005 de 23 de enero de 2015 y eliminar la retención del 20% con destino a os fondos de pensiones de que trata el artículo 47 de la Ley 863 de 2003. Y reintegrar las sumas retenidas hasta la fecha, todo desde la adopción de la estampilla para el bienestar del adulto mayor.

TERCERA: Declarar la nulidad de la Resolución 148 de 12 de diciembre de 2014 y eliminar la retención del 20% con destino a os fondos de pensiones de que trata el artículo 47 de la Ley 863 de 2003. Y reintegrar las sumas retenidas hasta la fecha, todo desde la adopción de la estampilla para el bienestar del adulto mayor[4]. CUARTA: Anular todas las actas, circulares y actos administrativos respecto de los cuales se genera una nulidad por vulneración al debido proceso y derecho de defensa al omitir el agotamiento de la vía gubernativa, por cuanto sus decisiones implican la disposición de derechos ciertos e indiscutibles a quienes legalmente son representantes de población vulnerable como la tercera edad.

De la vigencia 2014, 2013, 2012, 2011, 2010, 2009, estos actos que expidió contienen resoluciones y circulares, actos de trámite que no son actos administrativos propiamente dichos, por lo que resulta imposible agotar la vía gubernativa. Las sumas reconocidas en el acta de conciliación[5] devengarán intereses comerciales durante los seis meses siguientes al fallo que homologue el acuerdo conciliatorio, y moratorios al vencimiento de dicho término. ACTUALIZACIÓN DEL PERJUICIO TOTAL: Solicito que el monto indemnizatorio se indexe con base en el I.P.C. certificado por el DANE, mediante la aplicación de las fórmulas de matemática financiera aprobadas por la jurisprudencia del Consejo de Estado.

Ordenar a la entidad demandada dar cumplimiento estricto a la sentencia, tal y como lo ordena el artículo 192 en concordancia con los artículos 195, 196 y 188 y demás normas concordantes del C.C.A.». Invocó como disposiciones violadas, las siguientes: • Artículos 2, 4, 6, 23, 25, 29, 58, 83 y 209 de la Constitución Política; • Artículos 3, 5, y 84 del Código Contencioso Administrativo y, • Artículos 669 y 762 del Código Civil.

Como concepto de la violación expuso, en síntesis, lo siguiente: Explicó que la entidad territorial demandada no estaba autorizada para retener el 20% del recaudo de la estampilla para el bienestar del adulto mayor, la cual fue creada con ocasión de la Ley 1276 de 2009. Manifestó que las resoluciones que distribuyeron el recaudo de la estampilla no constituyen actos administrativos, pues carecen de los elementos que los conforman y no indicaron los recursos que procedían, lo cual viola el debido proceso y el derecho de defensa.

Indicó que existió violación directa a la ley, pues el descuento del 20% establecido en el artículo 47 de la Ley 863 de 2003 estaba derogado y no podía aplicarse bajo la vigencia de la Ley 1276 de 2009. OPOSICIÓN El municipio de Bucaramanga se opuso a las pretensiones de la demanda, con fundamento en lo siguiente: Planteó la excepción de «inexistencia de la obligación» de reintegro de las sumas aducidas por la parte actora, porque el municipio debe aplicar el artículo 47 de la Ley 863 de 2003 y deducir el 20% del valor de la estampilla.

Anotó que la estampilla cuestionada fue adoptada por el concejo municipal con fundamento en la Ley 687 de 2001, y que la retención del 20% establecida en el artículo 47 de la Ley 863 de 2003 para cubrir el pasivo pensional es válida, pues dicho artículo no fue derogado por la Ley 1276 de 2009, la cual no ha sido incorporada en el ordenamiento territorial.

AUDIENCIA INICIAL En la audiencia inicial del 22 de mayo de 2017[6], el Tribunal Administrativo de Santander no advirtió irregularidades o nulidades que afecten lo actuado, indicó que no se presentaron excepciones previas que deban resolverse en esa etapa procesal, decretó como pruebas los documentos aportados con la demanda y con su contestación, y fijó el litigio en establecer si «Debe entenderse derogado el artículo 47 de la Ley 863 de 2003, que sirve de título jurídico al Municipio de Bucaramanga para realizar una retención del 20% sobre el valor recaudado por concepto de la “Estampilla para el bienestar del adulto mayor” con ocasión de la entrada en vigencia de la Ley 1276 de 2009 que modifica la normatividad que regula la referida estampilla».

SENTENCIA APELADA En la audiencia inicial señalada, el Tribunal Administrativo de Santander negó las pretensiones de la demanda y condenó en costas, con fundamento en las siguientes consideraciones: Sostuvo que el artículo 47 de la Ley 863 de 2003, que facultó al municipio demandado para retener el 20% del recaudo de la estampilla para el bienestar del Adulto Mayor, no fue derogado por la Ley 1276 de 2009.

Explicó que la estampilla fue creada por las leyes 48 de 1986, 687 de 2001 y 1276 de 2009, y que su recaudo, a cargo de las entidades territoriales, es objeto de la retención del 20% prevista en el artículo 47 de la Ley 863 de 2003, para el pago del pasivo pensional del municipio. Anotó que si en gracia de discusión se admitiera que la Ley 1276 de 2009 creó una nueva estampilla sobre la cual no opera el citado artículo 47 de la Ley 863 de 2003, la misma no ha sido adoptada por la entidad territorial demandada.

RECURSO DE APELACIÓN La parte demandante apeló la sentencia proferida por el Tribunal Administrativo de Santander, con fundamento en las siguientes argumentaciones: Indicó que en el proceso se discute la indebida aplicación del artículo 47 de la Ley 863 de 2003, y que las decisiones acusadas disponen de derechos ciertos de la población vulnerable de la tercera edad.

Asumió que la aplicación de la Ley 1276 de 2009 no se puede supeditar a la inexistencia de un acuerdo municipal que la incorpore, y que la parte demandada no podía descontar el 20% del recaudo de la estampilla establecido en la Ley 863 de 2003 y desconocer la normativa vigente. Sostuvo que la Ley 1276 de 2009 fue adoptada en el municipio demandado mediante acuerdo municipal, y que sobre las disposiciones de dicha ley no opera «retroactivamente» el artículo 47 de la Ley 863 de 2003.

ALEGATOS DE CONCLUSIÓN La demandante señaló que la Ley 863 de 2003 solo se aplica sobre las estampillas existentes durante su expedición, y no sobre la establecida por la Ley 1276 de 2009. El Municipio demandado no presentó alegatos de conclusión. El Ministerio Público no intervino en esta etapa procesal. CONSIDERACIONES DE LA SALA Corresponde a la Sala decidir sobre la legalidad de los actos administrativos acusados mediante los cuales se transfirieron los recursos de la estampilla «PARA EL BIENESTAR DEL ADULTO MAYOR MUNICIPAL», de los trimestres tercero y cuarto del año 2014 y primero del 2015, a los Centros Vida para la Tercera Edad y Centros de Bienestar del Anciano. En los términos del recurso de apelación, la Sala debe establecer si los actos administrativos demandados violaron la Ley 1276 de 2009[7].

La parte demandante argumenta que la entidad territorial demandada no podía aplicar la retención del 20% establecida en el artículo 47 de la Ley 863 de 2003, sobre el recaudo de la Estampilla para el bienestar del Adulto Mayor, porque la Ley 1276 de 2009 no establece tal posibilidad. El artículo 47 de la Ley 863 de 2003 dispone que «Los ingresos que perciban las entidades territoriales por concepto de estampillas autorizadas por la ley, serán objeto de una retención equivalente al veinte por ciento (20%) con destino a los fondos de pensiones de la entidad destinataria de dichos recaudos», y que si no existe «pasivo pensional en dicha entidad, el porcentaje se destinará al pasivo pensional del respectivo municipio o departamento».

La Corte Constitucional, en sentencia C-910 de 2004[8], precisó que la citada disposición no desconoce la autonomía en el manejo de los recursos de las entidades territoriales, pues «plantea un problema social de graves proporciones, que afecta no solo a quienes están llamados a ser beneficiarios directos de la destinación especial prevista en la ley, sino a todos los habitantes del territorio nacional».

En esas condiciones, la Sala considera que el recaudo del 20% de los ingresos obtenidos por las estampillas constituye una herramienta adicional de protección de los derechos de los beneficiarios de la destinación especial respectiva, que se hace extensiva a los demás habitantes del territorio nacional. Ahora bien, el artículo 3 de la Ley 1276 de 2009 autorizó a las entidades territoriales para emitir la estampilla para el Bienestar del Adulto Mayor, con el fin de «contribuir a la construcción, instalación, adecuación, dotación, funcionamiento y desarrollo de programas de prevención y promoción de los Centros de Bienestar del Anciano y Centros de Vida para la Tercera Edad, en cada una de sus respectivas entidades territoriales».

En ese sentido, la norma precisó que los recursos recaudados se destinarán «en un 70% para la financiación de los Centros Vida, de acuerdo con las definiciones de la presente ley; y el 30% restante, a la dotación y funcionamiento de los Centros de Bienestar del Anciano, sin perjuicio de los recursos adicionales que puedan gestionarse a través del sector privado y la cooperación internacional[9]».

Caso concreto La Sala observa que los actos administrativos demandados se fundamentaron en la Ley 1276 de 2009 al distribuir el recaudo de la estampilla para el Bienestar del Adulto Mayor, sin aludir, y menos aún, sin liquidar el 20% de los ingresos obtenidos a que se refiere el artículo 47 de la Ley 863 de 2003. Lo anterior descarta los motivos de inconformidad plantados por la apelante contra las resoluciones acusadas, en relación con la aplicación del artículo 47 de la Ley 863 de 2003, y limita el estudio de legalidad de las mismas al cumplimiento de la citada Ley 1276 de 2009, teniendo en cuenta que, además, las «actas, circulares y actos administrativos» a que se refiere la demandante en sus pretensiones[10], no fueron aportados, individualizados o identificados en el proceso.

En ese contexto, al revisar las resoluciones objeto del proceso, se advierte que los dineros recaudados por concepto de la estampilla para el Bienestar del Adulto Mayor se destinaron así: |Acto |Trimestre |Total valor |Destinatarios|Porcentaje | |administrativo | |recaudado - | |distribuido | | | |Estampilla | | | | | | |Centros de | | |Resolución 148 |Tercero de |$850.696.014|Bienestar del|30% | |del 12 de |2014 | |Anciano |$255.208.804 | |diciembre de | | | | | |2014 | | | | | | | | |Centros Vida |70% | | | | | |$595.487.210 | | | | |Centros de | | |Resolución 005 |Cuarto de |$1.155.695.2|Bienestar del|30% | |del 23 de enero|2014 |06 |Anciano |$346.708.562 | |de 2015 | | | | | | | | |Centros Vida |70% | | | | | |$808.986.644 | | | | |Centros de |30% | |Resolución 032 |Primero de |$1.587.202.1|Bienestar del|$476.160.640 | |del 6 de mayo |2015 |34 |Anciano | | |de 2015 | | | | | | | | |Centros Vida |70% | | | | | |$1.111.041.49| | | | | |4 | Del contenido de los actos administrativos demandados se evidencia que la destinación de los dineros recaudados por la estampilla para el Bienestar del Adulto Mayor por los trimestres en discusión se realizó en la forma establecida por el artículo 3 de la Ley 1276 de 2009, pues el 70% de los recursos fueron reconocidos y transferidos a los Centros Vida, y el 30% restante a los Centros de Bienestar del Anciano. En ese orden, como los actos administrativos demandados distribuyeron los recursos recaudados con ocasión de la estampilla para el Bienestar del Adulto Mayor, en los términos establecidos por la Ley 1276 de 2009, la Sala confirmará la sentencia proferida por el Tribunal Administrativo de Santander, que negó las pretensiones de la demanda.

Finalmente, frente a las costas (agencias en derecho y gastos del proceso), con fundamento en los artículos 188 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo y 365 del Código General del Proceso[11], la Sala no condenará en costas en esta instancia, comoquiera que no se encuentran probadas en el proceso. En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Cuarta, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, FALLA 1.- CONFIRMAR sentencia del 22 de mayo de 2017 proferida por el Tribunal Administrativo de Santander, que negó las pretensiones de la demanda. 2.- Sin condena en costas en esta instancia. Cópiese, notifíquese, comuníquese y devuélvase el expediente al Tribunal de origen y cúmplase.

JULIO ROBERTO PIZA RODRÍGUEZ STELLA JEANNETTE CARVAJAL BASTO Presidente de la Sección MILTON CHAVES GARCÍA JORGE OCTAVIO RAMÍREZ RAMÍREZ ----------------------- [1] Fls. 40 a 43 del c.a. [2] Fls. 35 a 39 del c.a. [3] Fls. 30 a 34 del c.a. [4] Mediante auto del 10 de agosto de 2016, el Tribunal Administrativo de Santander rechazó por caducidad la demanda instaurada contra la Resolución 148 del 12 de diciembre de 2014 y la admitió frente a los demás actos demandados – Fls. 114 y 115 del c.a. [5] En el folio 29 del expediente obra la conciliación extrajudicial de las resoluciones acusadas, que fue declarada fallida. [6] Fls.169 a 174 del c.p. [7] «A través de la cual se modifica la Ley 687 del 15 de agosto de 2001 y se establecen nuevos criterios de atención integral del adulto mayor en los centros vida». [8] M.P. Rodrigo Escobar Gil. [9] Al pronunciarse sobre el artículo 3 de la Ley 1276 de 2009, la Corte Constitucional, en sentencia C-503 de 2014, precisó que «El legislador buscó con la expedición de la Ley 1276 de 2009: (i) adoptar un nuevo esquema de atención al adulto mayor no circunscrito a la satisfacción básicas de sus necesidades, sino bajo un concepto de cuidado integral de la vejez, a través de los denominados Centros Vida, (ii) prestar dicha atención integral no solamente a las personas de la tercera edad sin sitio de habitación, sino a la población adulta de los estratos vulnerables clasificados en el nivel I y II del SISBEN y otros según su capacidad de pago y (iii) establecer en todos los municipios la estampilla pro anciano, para fortalecer las fuentes de financiación del cuidado de la vejez, por cuanto algunas entidades territoriales no la habían adoptado». [10] Numeral cuarto de las pretensiones. [11]Código General del Proceso «Art. 365.

Condena en costas. En los procesos y en las actuaciones posteriores a aquellos en que haya controversia en la condena en costas se sujetará a las siguientes reglas: 1. Se condenará en costas a la parte vencida en el proceso, o a quien se le resuelva desfavorablemente el recurso de apelación, casación, queja, súplica, anulación o revisión que haya propuesto.

Además, en los casos especiales previstos en este código. 5). En caso de que prospere parcialmente la demanda, el juez podrá abstenerse de condenar en costas (…) 8. Solo habrá lugar a costas cuando en el expediente aparezca que se causaron y en la medida de su comprobación».