11001-03-15-000-2018-02616-01 — Consejo de Estado

11001-03-15-000-2018-02616-01Consejo de Estado · SALA PLENA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVOSentencia2019-10-29

Ponente: Hernando Sánchez Sánchez

Actor: César Augusto Castro Escobar Y Mesa Directiva Del Senado De La República·Demandado: Aida Merlano Rebolledo

De qué trata

Síntesis: Visto el literal “b” del artículo 5 de la Ley 1881; la Sala Plena considera que la demandada es sujeto pasible de la solicitud de desinvestidura sub examine en la medida en que resultó electa como Senadora de la República para el periodo constitucional 2018 - 2022 y se ordenó expedir la correspondiente credencial. En consecuencia, la demandada es sujeto pasivo del medio de control de pérdida de investidura. (…) El fundamento de este proceso sancionatorio es preservar la dignidad del cargo público de elección popular a través del control que ejercen los ciudadanos sobre sus representantes cuando estos incurran en conductas contrarias al buen servicio, al interés general o a la dignidad que ostentan. Se trata de conductas que comportan la defraudación del principio de representación (…) [A]tendiendo la especial naturaleza de la pérdida de investidura, esta acción tiene las siguientes características: i) constituye un juicio de responsabilidad que conlleva la imposición de una sanción de carácter jurisdiccional que castiga la transgresión al código de conducta que los Congresistas deben observar atendiendo la naturaleza representativa de la investidura que ostenta; ii) es una sanción de carácter jurisdiccional porque la competencia para decretarla es atribuida exclusivamente al Consejo de Estado; iii) la pérdida de investidura es la sanción más grave que puede imponerse a un congresista porque implica la separación inmediata de las funciones que venía ejerciendo como integrante de esa corporación y, por expresa disposición de la propia Carta, la inhabilidad permanente para serlo de nuevo en el futuro; iv) los procesos de pérdida de investidura limitan o reducen algunos derechos fundamentales previstos en la Constitución como el de elegir o ser elegidoPRINCIPIO PRO HOMINE O PRO PERSONAEl principio pro homine o pro persona, también denominado “Cláusula de favorabilidad en la interpretación de los derechos humanos, ha sido entendido como el criterio hermenéutico en virtud del cual se debe acudir a la norma más amplia o a la interpretación más extensiva cuando lo pretendido es el reconocimiento de derechos; e inversamente a la norma o a la interpretación más restrictiva cuando lo pretendido es el establecimiento de restricciones permanentes al ejercicio de esos derechos o a su suspensión extraordinaria. (…) El principio pro homine o pro persona surge de una interpretación armónica, por un lado, de los instrumentos internacionales de orden universal y regional, previamente citados, y, por el otro, de los principios constitucionales y del mandato establecido en el artículo 93 de la Constitución Política, según el cual “[…] [l]os derechos y deberes consagrados en esta Carta, se interpretarán de conformidad con los tratados internacionales sobre derechos humanos ratificados por Colombia […]”.PRINCIPIO IN DUBIO PRO REO - DefiniciónEl in dubio pro reo ha sido definido como aquella garantía constitucional, derivada del artículo 29 de la Constitución Política, según la cual el juez está obligado a resolver toda duda razonable en favor del demandadoNOTA DE RELATORÍA: Sobre el carácter punitivo del proceso de pérdida de investidura ver sentencia T - 1232 de 2003 la Corte Constitucional y sentencia proferida el 21 de julio de 2015 por la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo del Consejo de Estado; proceso identificado con el número único de radicación 11001-03-15-000-2012-00059-00PRESUNCIÓN DE INOCENCIA - Alcance / PRESUNCIÓN DE INOCENCIA - Garantías básicasLa presunción de inocencia es un derecho humano y, además, un principio y garantía fundamental del Estado social de derecho según el cual toda persona deberá ser tratada como inocente mientras no se demuestre lo contrario a través de un proceso judicial adelantado con todas las garantías, en el cual se le haya declarado judicialmente culpable, mediante sentencia ejecutoriada (…) La presunción de inocencia comporta tres garantías básicas, entre las cuales se encuentran: la primera, relativa a que solamente se puede imponer una sanción a la persona, al término de un proceso rodeado de las plenas garantías establecidas en la Constitución y en la ley, y en el que se haya demostrado la responsabilidad de la persona; la segunda, relativa a que la presunción de inocencia implica que se debe demostrar la culpabilidad de la persona; y la tercera, de gran importancia para la resolución del caso sub examine, según la cual “[…] la presunción de inocencia implica el derecho [de toda persona] a ser tratado como inocente antes de la existencia de una condena en firme en su contra […]”PÉRDIDA DE INVESTIDURA - Por no tomar posesión del cargo / PÉRDIDA DE INVESTIDURA POR NO TOMAR POSESIÓN DEL CARGO - Elemento objetivo y subjetivo / PÉRDIDA DE INVESTIDURA POR NO TOMAR POSESIÓN DEL CARGO - Presupuesto de configuraciónLa precitada causal debe ser analizada, por un lado, desde el elemento objetivo que comprende el estudio de tipicidad, orientada a determinar si el congresista incurrió en la conducta reprocha por la norma constitucional; y, por el otro, desde el elemento subjetivo que comprende el juicio de culpabilidad, con el objeto de establecer si el demandado es culpable de la conducta objetiva o si, por el contrario, se configuró una situación eximente de responsabilidad. (…) [L]a configuración de la causal de desinvestidura requiere el estudio de los siguientes elementos: i) Que el demandado haya sido elegido congresista; ii) que el elegido no haya tomado posesión del cargo dentro de los ocho (8) días siguientes a la fecha de instalación de las Cámaras; y iii) que la falta de posesión no sea atribuible a un hecho constitutivo de fuerza mayor (…) Bajo el segundo supuesto, la configuración de la causal requiere la acreditación de los siguientes cuatro elementos: i) Que el demandado tenga la vocación de llamado; ii) que haya sido llamado a tomar posesión del cargo de congresista; iii) que el llamado haya dejado de tomar posesión del cargo dentro de los ocho (8) días siguientes al llamamiento que se le haya efectuado; y iv) que la falta de posesión no sea atribuible a un hecho constitutivo de fuerza mayorNOTA DE RELATORÍA: En esta providencia se hace un análisis de los elementos constitutivos de la fuerza mayor

PÉRDIDA DE INVESTIDURA DE CONGRESISTA – Sujeto pasivo / ACCIÓN DE PÉRDIDA DE INVESTIDURA – Finalidad / ACCIÓN DE PÉRDIDA DE INVESTIDURA - Características Visto el literal “b” del artículo 5 de la Ley 1881; la Sala Plena considera que la demandada es sujeto pasible de la solicitud de desinvestidura sub examine en la medida en que resultó electa como Senadora de la República para el periodo constitucional 2018 – 2022 y se ordenó expedir la correspondiente credencial.

En consecuencia, la demandada es sujeto pasivo del medio de control de pérdida de investidura. (…) El fundamento de este proceso sancionatorio es preservar la dignidad del cargo público de elección popular a través del control que ejercen los ciudadanos sobre sus representantes cuando estos incurran en conductas contrarias al buen servicio, al interés general o a la dignidad que ostentan.

Se trata de conductas que comportan la defraudación del principio de representación (…) [A]tendiendo la especial naturaleza de la pérdida de investidura, esta acción tiene las siguientes características: i) constituye un juicio de responsabilidad que conlleva la imposición de una sanción de carácter jurisdiccional que castiga la transgresión al código de conducta que los Congresistas deben observar atendiendo la naturaleza representativa de la investidura que ostenta; ii) es una sanción de carácter jurisdiccional porque la competencia para decretarla es atribuida exclusivamente al Consejo de Estado; iii) la pérdida de investidura es la sanción más grave que puede imponerse a un congresista porque implica la separación inmediata de las funciones que venía ejerciendo como integrante de esa corporación y, por expresa disposición de la propia Carta, la inhabilidad permanente para serlo de nuevo en el futuro; iv) los procesos de pérdida de investidura limitan o reducen algunos derechos fundamentales previstos en la Constitución como el de elegir o ser elegido FUENTE FORMAL: LEY 1881 DE 2018 – ARTÍCULO 5 LITERAL B / LEY 1437 DE 2011- ARTÍCULO 143 / CONSTITUCIÓN POLÍTICA – ARTÍCULO 184 NOTA DE RELATORIA: Sobre la naturaleza pública de la acción de pérdida de investidura y su carácter jurisdiccional y sancionatorio ver Sentencia de 27 de septiembre de 2016, proferida en el proceso con radicación número (SU) 11001-03-15-000- 2014-03886-00, Consejero Ponente Alberto Yepes Barreiro PRINCIPIO PRO HOMINE O PRO PERSONA El principio pro homine o pro persona, también denominado “Cláusula de favorabilidad en la interpretación de los derechos humanos, ha sido entendido como el criterio hermenéutico en virtud del cual se debe acudir a la norma más amplia o a la interpretación más extensiva cuando lo pretendido es el reconocimiento de derechos; e inversamente a la norma o a la interpretación más restrictiva cuando lo pretendido es el establecimiento de restricciones permanentes al ejercicio de esos derechos o a su suspensión extraordinaria.

(…) El principio pro homine o pro persona surge de una interpretación armónica, por un lado, de los instrumentos internacionales de orden universal y regional, previamente citados, y, por el otro, de los principios constitucionales y del mandato establecido en el artículo 93 de la Constitución Política, según el cual “[…] [l]os derechos y deberes consagrados en esta Carta, se interpretarán de conformidad con los tratados internacionales sobre derechos humanos ratificados por Colombia […]”.

FUENTE FORMAL: ASAMBLEA GENERAL DE LAS NACIONES UNIDAS - RESOLUCIÓN 217 A (III) DE 10 DE DICIEMBRE DE 1948 / CONVENCIÓN AMERICANA SOBRE DERECHOS HUMANOS - ARTÍCULO 29 / CONSTITUTCIÓN POLITICA – ARTÍCULO 93 PRINCIPIO IN DUBIO PRO REO - Definición El in dubio pro reo ha sido definido como aquella garantía constitucional, derivada del artículo 29 de la Constitución Política, según la cual el juez está obligado a resolver toda duda razonable en favor del demandado FUENTE FORMAL: CONSTITUCIÓN POLÍTICA – ARTÍCULO 29 NOTA DE RELATORÍA: Sobre el carácter punitivo del proceso de pérdida de investidura ver sentencia T-1232 de 2003 la Corte Constitucional y sentencia proferida el 21 de julio de 2015 por la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo del Consejo de Estado; proceso identificado con el número único de radicación 11001-03-15-000-2012-00059-00 PRESUNCIÓN DE INOCENCIA – Alcance / PRESUNCIÓN DE INOCENCIA – Garantías básicas La presunción de inocencia es un derecho humano y, además, un principio y garantía fundamental del Estado social de derecho según el cual toda persona deberá ser tratada como inocente mientras no se demuestre lo contrario a través de un proceso judicial adelantado con todas las garantías, en el cual se le haya declarado judicialmente culpable, mediante sentencia ejecutoriada (…) La presunción de inocencia comporta tres garantías básicas, entre las cuales se encuentran: la primera, relativa a que solamente se puede imponer una sanción a la persona, al término de un proceso rodeado de las plenas garantías establecidas en la Constitución y en la ley, y en el que se haya demostrado la responsabilidad de la persona; la segunda, relativa a que la presunción de inocencia implica que se debe demostrar la culpabilidad de la persona; y la tercera, de gran importancia para la resolución del caso sub examine, según la cual “[…] la presunción de inocencia implica el derecho [de toda persona] a ser tratado como inocente antes de la existencia de una condena en firme en su contra […]” FUENTE FORMAL: CONSTITUCIÓN POLÍTICA – ARTÍCULO 29 PÉRDIDA DE INVESTIDURA – Por no tomar posesión del cargo / PÉRDIDA DE INVESTIDURA POR NO TOMAR POSESIÓN DEL CARGO – Elemento objetivo y subjetivo / PÉRDIDA DE INVESTIDURA POR NO TOMAR POSESIÓN DEL CARGO – Presupuesto de configuración La precitada causal debe ser analizada, por un lado, desde el elemento objetivo que comprende el estudio de tipicidad, orientada a determinar si el congresista incurrió en la conducta reprocha por la norma constitucional; y, por el otro, desde el elemento subjetivo que comprende el juicio de culpabilidad, con el objeto de establecer si el demandado es culpable de la conducta objetiva o si, por el contrario, se configuró una situación eximente de responsabilidad.

(…) [L]a configuración de la causal de desinvestidura requiere el estudio de los siguientes elementos: i) Que el demandado haya sido elegido congresista; ii) que el elegido no haya tomado posesión del cargo dentro de los ocho (8) días siguientes a la fecha de instalación de las Cámaras; y iii) que la falta de posesión no sea atribuible a un hecho constitutivo de fuerza mayor (…) Bajo el segundo supuesto, la configuración de la causal requiere la acreditación de los siguientes cuatro elementos: i) Que el demandado tenga la vocación de llamado; ii) que haya sido llamado a tomar posesión del cargo de congresista; iii) que el llamado haya dejado de tomar posesión del cargo dentro de los ocho (8) días siguientes al llamamiento que se le haya efectuado; y iv) que la falta de posesión no sea atribuible a un hecho constitutivo de fuerza mayor FUENTE FORMAL: CONSTITUCION POLITICA – ARTÍCULO 183 NUMERAL 3 NOTA DE RELATORÍA: En esta providencia se hace un análisis de los elementos constitutivos de la fuerza mayor CONSEJO DE ESTADO SALA PLENA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO Consejero ponente: HERNANDO SÁNCHEZ SÁNCHEZ Bogotá D.C., veintinueve (29) de octubre de dos mil diecinueve (2019) Radicación número: 11001-03-15-000-2018-02616-01(PI) (ACUMULADOS 11001-03- 15-000-2018-02616-01 y 11001-03-15-000-2018-02672-00) Actor: CÉSAR AUGUSTO CASTRO ESCOBAR Y MESA DIRECTIVA DEL SENADO DE LA REPÚBLICA Demandado: AIDA MERLANO REBOLLEDO Referencia: MEDIO DE CONTROL DE PÉRDIDA DE INVESTIDURA DE CONGRESISTA Asunto: Se resuelve el recurso de apelación interpuesto contra la sentencia de 26 de septiembre de 2018 proferida por la Sala Diecinueve Especial de Decisión de Pérdida de Investidura del Consejo de Estado SENTENCIA EN SEGUNDA INSTANCIA La Sala Plena de lo Contencioso Administrativo del Consejo de Estado procede a decidir el recurso de apelación interpuesto por el señor César Augusto Castro Escobar contra la sentencia de 26 de septiembre de 2018 proferida por la Sala Diecinueve Especial de Decisión de Pérdida de Investidura del Consejo de Estado, que negó la solicitud de desinvestidura de la señora Aida Merlano Rebolledo.

La presente providencia contiene las siguientes partes: i) Antecedentes; ii) Consideraciones de la Sala Plena; y iii) Resuelve; las cuales se desarrollan a continuación. I.- ANTECEDENTES La solicitud presentada por el señor César Augusto Castro Escobar: proceso identificado con el número único de radicación 110010315000201802616-00 1. El señor César Augusto Castro Escobar presentó demanda en ejercicio del medio de control de pérdida de investidura establecido en la Constitución Política, en el artículo 143 de la Ley 1437 de 18 de enero de 2011[1] y con fundamento en la Ley 1881 de 15 de enero de 2018[2], para que se decrete la desinvestidura de la señora Aida Merlano Rebolledo -en adelante la demandada o la parte demandada-, porque, a su juicio, incurrió en la causal de pérdida de investidura prevista en el numeral 3.° del artículo 183[3] de la Constitución Política, sobre pérdida de investidura “[…] [p]or no tomar posesión del cargo dentro de los ocho días siguientes a la fecha de instalación de las Cámaras, o a la fecha en que fueren llamados a posesionarse [ ]”.

La solicitud presentada por la Mesa Directiva del Senado de la República: proceso identificado con el número único de radicación 110010315000201802672-00 2. El Secretario General del Senado de la República, mediante comunicación SGE-CS-3184-2018 de 2 de agosto de 2018, informó que “[…] el día 20 de julio de 2018 en sesión Plenaria del Congreso, se cumplió el acto solemne de instalación formal del Congreso de la República y de posesión bajo juramento. […] Requisito previo, para que los Congresistas Electos pudieran asumir sus investiduras y funciones durante el periodo Constitucional 2018 - 2022 […] Presentándose como novedad, en esta sesión plena que no contestaron lista, ni tomaron posesión los siguientes Honorables Senadores Electos. –Resolución No. 1596 de 2018 Consejo Nacional Electoral- […] Aida Merlano Rebolledo […]”. 3.

Refirió que “[…] han transcurrido ocho (8) días, siguientes a la fecha de Instalación de las Cámaras y a la fecha los Honorables Senadores Electos, Merlano y Márquez no han comparecido ante el señor Presidente para tomar posesión […] Lo anterior, conforme lo establece el artículo 183 numeral 3 Constitucional 17 y 269 numeral 9 de la Ley 5 de 1992 […]”.

Presupuestos fácticos 4. En síntesis de la Sala Plena, los hechos que fundamentan las solicitudes de desinvestidura son los siguientes: 4.1. La señora Aida Merlano Rebolledo fue elegida como Senadora para el periodo Constitucional 2018 – 2022. 4.2. El 20 de julio de 2018 fue convocada legalmente la instalación y la posesión de todos los miembros del Congreso de la República, para el período constitucional 2018 – 2022.

La demandada no asistió a la instalación ni tomó posesión de su investidura. 4.3. La demandada no ha tomado posesión de su investidura como Senadora de la República, pese a que han transcurrido más de ocho días siguientes a la fecha de instalación de las Cámaras, o a la fecha en que fueren llamados a posesionarse. Trámite de la solicitud de desinvestidura, en primera instancia 5.

Vista la Ley 1881 de 15 de enero de 2018[4]: el proceso de la referencia, en primera instancia, cumplió con el procedimiento establecido en la normativa aplicable y garantizó a las partes e intervinientes los derechos del debido proceso y de contradicción y de defensa. El traslado de la solicitud de desinvestidura, en primera instancia 6.

Vistos los artículos 9 y 10 de la Ley 1881: la demandada no se pronunció frente a las solicitudes de desinvestidura formuladas por la parte demandante. Asimismo, el Agente del Ministerio Público no presentó intervención durante el término de traslado. La audiencia pública establecida en los artículos 11 y 12 de la Ley 1881 7. Vistos los artículos 11 y 12 de la Ley 1881, la audiencia pública tuvo lugar el 6 de septiembre de 2018[5] y en ella presentaron intervención: el señor César Augusto Castro Escobar, el apoderado de la demandada y el Ministerio Público.

La demandada no asistió a la audiencia. 8. En síntesis de la Sala, las partes y el Ministerio Público señalaron en la audiencia lo siguiente: Intervención del demandante, señor César Augusto Castro Escobar 9. El demandante reiteró los fundamentos de hecho y de derecho expuestos en la demanda presentada con el objeto que se declare la desinvestidura de la demandada y señala que, en el caso sub examine, el incumplimiento de los términos para tomar posesión no está fundamentado en una fuerza mayor.

Intervención del Ministerio Público 10. La señora Procuradora Séptima Delegada ante esta Corporación manifestó que, en el caso sub examine, el problema a resolver consiste en determinar si la medida de aseguramiento de privación de la libertad es un hecho constitutivo o no de fuerza mayor. Señaló que el Consejo de Estado ha adoptado dos posiciones sobre la materia y que, en consecuencia, se debía “[…] expedir una sentencia en la que determine si la medida de aseguramiento de detención preventiva es una justa causa para no tomar posesión del cargo […] [y, en consecuencia] Determinar si, en razón de la naturaleza del delito que originó la medida de aseguramiento en contra de la demandada AÍDA MERLANO REBOLLEDO, es procedente la pérdida de investidura por la no posesión de su cargo […]”.

Intervención del apoderado de la demandada 11. El apoderado de la demandada manifestó que la señora Merlano Rebolledo no incurrió en la causal de desinvestidura alegada, en consideración a la fuerza mayor que representó la orden de privación de la libertad que, como medida de aseguramiento, debió padecer. La sentencia proferida por la Sala Diecinueve Especial de Decisión de Pérdida de Investidura del Consejo de Estado, en primera instancia 12.

La Sala Diecinueve Especial de Decisión de Pérdida de Investidura del Consejo de Estado, mediante sentencia proferida el 26 de septiembre de 2018[6], en primera instancia, resolvió “[…] Negar las solicitudes de pérdida de investidura de la senadora electa de la República Aida Merlano Rebolledo instauradas por el señor Cesar Augusto Castro Escobar y por la Mesa Directiva del Senado de la República por la causal 3ª del artículo 183 de la Constitución Política de Colombia […]”.

Como fundamento de su decisión, consideró, en síntesis, lo siguiente: 13. Conforme con el marco normativo y los desarrollos jurisprudenciales de la causal de desinvestidura, el “[…] Consejo de Estado ha indicado que para que se configure esta causal se deben cumplir tres requisitos, a saber: (i) Que la persona acusada haya sido elegida congresista;

(ii) Que no haya tomado posesión del cargo dentro de los 8 días siguientes a la fecha de instalación de las cámaras y (iii) Que la falta de posesión no sea atribuible a un hecho constitutivo de fuerza mayor […]”. 14. La fuerza mayor “[…] ha sido definid[a] por la legislación civil[7] como aquella situación imprevisible o imprevista que es imposible de resistir […]” y concluyó que “[…] La imposición de medida de aseguramiento de detención preventiva en centro carcelario a un congresista electo, por regla general constituye fuerza mayor como causal eximente de responsabilidad por no tomar posesión del cargo dentro de los ocho días siguientes a la fecha de instalación de las Cámaras, o a la fecha en que fuere llamado a posesionarse, según lo regulado en el artículo 183 de la Constitución Política de Colombia […]”. 15.

Encontró probada la configuración de los dos primeros elementos de la causal de desinvestidura prevista en el numeral 3 del artículo 183 de la Constitución Política, relativos a la “Elección como congresista de la ciudadana acusada” y a la “Falta de posesión en la fecha de instalación de las cámaras o dentro de los ocho días siguientes”. 16.

En relación con la “Inexistencia de fuerza mayor”, la Sala Diecinueve Especial de Decisión explicó que “[…] para el momento en que la señora Aida Merlano Rebolledo incumplió con su deber de posesionarse como senadora se encontraba ante un hecho jurídico que le impidió cumplir con su mandato […]” imprevisible, irresistible, extraño y no imputable. 17.

Se encuentra demostrado: i) que la demandada se encuentra privada de la libertad en establecimiento carcelario, a órdenes de la Corte Suprema de Justicia, por estar involucrada en una investigación penal por varios delitos; ii) que “[…] solicitó autorización a la autoridad penitenciaria y a su vez a la autoridad judicial a órdenes de quien se encuentra privada de la libertad, con el fin de asistir a tomar posesión de su cargo como congresista […]”; iii) que presentó acción de tutela con el objeto de superar ese obstáculo jurídico; y iv) que las solicitudes fueron negadas por las autoridades correspondientes. 18.

Por útimo, que “[…] la medida de aseguramiento se impuso con unas finalidades específicas de acuerdo con el criterio del juzgador penal y por tanto constituye una fuerza mayor para los efectos de este proceso sancionatorio […]”. El recurso de apelación presentado por el señor Castro Escobar 19. El impugnante, mediante memorial radicado el 11 de octubre de 2018, ante la Secretaría General del Consejo de Estado, interpuso recurso de apelación contra la sentencia proferida, en primera instancia, por la Sala Diecinueve Especial de Decisión de Pérdida de Investidura del Consejo de Estado, argumentando, en síntesis, lo que a continuación se indica: 20.

En el caso sub examine, no se demuestra la ocurrencia de un hecho constitutivo de fuerza mayor y, en consecuencia, se configuró la causal de desinvestidura prevista en el numeral 3.° del artículo 183 de la Constitución Política. 21. Cita un pronunciamiento de 7 de noviembre de 1996 de la Sala de Consulta y Servicio Civil del Consejo de Estado y concluye que la demandada tenía pleno conocimiento que su actuar en la campaña de elección 2018 – 2022 la podía conducir a una investigación penal y disciplinaria y, en consecuencia, por la gravedad de los delitos, a obtener en su contra una medida de detención preventiva en establecimiento carcelario. 22.

Señala que la demandada, por su acción, dio origen a la aplicación de la medida de aseguramiento “[…] por los presuntos hechos punibles […]” y que, en consecuencia, no podía invocar como causal la fuerza mayor para dejar de cumplir su obligación de tomar posesión como Senadora de la República. 23. En relación con la imprevisibilidad de la conducta, señala que se trata de un hecho que no puede ser anticipado mentalmente por el actor.

Al respecto, manifiesta que, en el caso sub examine, la demandada, por sus propios actos, conllevó a la investigación y posterior medida de aseguramiento. 24. Respecto de la irresistibilidad de la conducta, señala que a la demandada le era exigible no realizar aquellas actividades que son objeto de investigación y juzgamiento y que condujeron a su detención preventiva en establecimiento carcelario.

Agrega que lo irresistible de un suceso está relacionado con que la voluntad humana no puede interponerse u oponerse al hecho. Para tal efecto, cita la sentencia T-520 de 2003 de la Corte Constitucional. 25. En relación con el último elemento –extraño o no imputable- señala que la demandada tenía control sobre la actividad delictual, la cual ha sido calificada como empresa criminal.

En ese orden, considera que la fuerza es controlada por la demandada. 26. Por último, que la sentencia proferida, en primera instancia, desconoció la regla contenida en la sentencia SU-632 de 2017 proferida por la Corte Constitucional, en la medida en que no se valoraron en forma adecuada las pruebas allegadas al proceso con el objeto de determinar si se configuraba o no la fuerza mayor como eximente de responsabilidad de cara a la causal de desinvestidura por incumplimiento del deber de posesión. Al respecto, afirma que los actos de la demandada no fueron prudentes y, por el contrario, contribuyeron a la realización y producción del hecho que fundamenta la fuerza mayor alegada.

El trámite del proceso, en segunda instancia 27. Vista la Ley 1881 de 15 de enero de 2018: el proceso de la referencia, en segunda instancia, cumplió con el procedimiento establecido en la normativa aplicable y garantizó a las partes e intervinientes los derechos del debido proceso y de contradicción y de defensa. 28. El Despacho sustanciador, en segunda instancia, sometió a consideración de la Sala Plena el proyecto de sentencia, el cual fue derrotado.

Posteriormente, ese Despacho, mediante providencia de 28 de mayo de 2019, ordenó “[…] remitir el expediente al Magistrado que sigue en turno, […] para lo de su competencia […]”. La Secretaría General remitió el proceso al Despacho del Consejero de Estado correspondiente. El Consejero de Estado que seguía en turno, mediante providencia proferida el 28 de mayo de 2019, manifestó estar de acuerdo con la posición contenida en la ponencia derrotada y ordenó a la Secretaría General que remitiera “[…] el expediente al señor Consejero de Estado que, por orden alfabético de apellido, comparta la posición mayoritaria para lo de su cargo […]”. 29.

La Secretaría General, el 29 de mayo de 2019, remitió el expediente al Despacho del Consejero de Estado, Hernando Sánchez Sánchez, en cumplimiento de la orden impartida en la providencia proferida el 28 de mayo de 2019. Alegatos de la parte demandada, en segunda instancia 30. La demandada señala que los argumentos fácticos y jurídicos plasmados en el escrito de apelación no son suficientes para quebrantar los fundamentos desarrollados en la sentencia proferida, en primera instancia, por la Sala Especial de Decisión de Pérdida de Investidura porque parte de la base de que la demandada es responsable de la imposibilidad física de no poder tomar posesión del cargo de Senadora de la República para el periodo constitucional 2018 – 2022, para el cual resultó electa el 11 de marzo de 2018; llegando a afirmar que ella tenía conocimiento que su actuar en la campaña la podía conducir a una investigación penal y disciplinaria y, en consecuencia, por la gravedad de los delitos obtener en su contra una medida de aseguramiento de detención preventiva en establecimiento carcelario. 31.

Estima que las presunciones que aplica el apelante desconocen el derecho fundamental del debido proceso y el principio de presunción de inocencia. Concepto del Ministerio Público, en segunda instancia 32. El Procurador Sexto Delegado ante el Consejo de Estado rindió concepto en el sentido de solicitar que se confirme la sentencia apelada, con fundamento en que el apelante desconoce la prevalencia de los derechos pro homine y los fundamentales que se protegen en el marco de los procesos sancionatorios, como el sub examine, porque la medida de aseguramiento no equivale a un juicio sobre el hecho investigado y, mucho menos, invalida la presunción de inocencia. En ese orden, agrega que la medida solamente tiene como propósito el de evitar la obstrucción de la justicia, proteger al imputado y a la sociedad y garantizar que el procesado comparezca al proceso.

II. CONSIDERACIONES DE LA SALA 33. La Sala Plena procederá al estudio de: i) la competencia de la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo; ii) el problema jurídico; iii) la calificación habilitante de la demandada; iv) el marco normativo y los desarrollos jurisprudenciales del medio de control de pérdida de investidura de congresistas; v) principio pro homine; vi) principio in dubio pro reo; vii) la presunción de inocencia; viii) el marco normativo y los desarrollos jurisprudenciales de la causal de pérdida de investidura prevista en el numeral 3.º del artículo 183 de la Constitución Política; ix) el marco normativo y los desarrollos jurisprudenciales de la fuerza mayor y los elementos para su configuración; y, finalmente, x) el análisis del caso concreto.

Competencia de la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo 34. Vistos: i) los artículos 184 y 237, numeral 5.º, de la Constitución Política; ii) el artículo 37, numeral 7.º, de la Ley 270 de 7 de marzo de 1996[8]; iii) el artículo 111, numeral 6.°, de la Ley 1437 de 18 de enero de 2011[9]; y iv) el artículo 2.° de la Ley 1881 de 15 de enero de 2018[10]: la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo del Consejo de Estado es competente para resolver el recurso de apelación interpuesto contra la sentencia de 26 de septiembre de 2018 proferida por la Sala Diecinueve Especial de Decisión de Pérdida de Investidura del Consejo de Estado, en primera instancia. 35.

Agotados los trámites de la solicitud de pérdida de investidura de que trata este asunto y sin que se observe causal de nulidad que pueda invalidar lo actuado, se procede a decidir el caso sub lite. Asimismo, la Sala Plena limitará su pronunciamiento a los argumentos planteados en el recurso de apelación presentado por la parte demandante porque dichos argumentos, en el caso de apelante único, definen el marco de la decisión que ha de adoptarse en esta instancia. Problema jurídico 36.

Corresponde a la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo del Consejo de Estado, con fundamento en el recurso de apelación, determinar si la señora Aida Merlano Rebolledo incurrió en la prohibición contenida en el numeral 3.° del artículo 183 de la Constitución Política y, en caso de prosperar el examen objetivo de tipicidad, determinar si se configura el elemento subjetivo de culpabilidad, con el objeto de establecer si se debe confirmar, modificar o revocar la sentencia proferida por la Sala Diecinueve Especial de Decisión de Pérdida de Investidura del Consejo de Estado, el 26 de septiembre de 2018, en primera instancia. 37.

En forma específica, la Sala Plena deberá estudiar si la imposición de una medida de aseguramiento de detención preventiva en establecimiento carcelario a un congresista electo constituye o no una fuerza mayor eximente de responsabilidad de la conducta reprochada por el numeral 3.° del artículo 183 de la Constitución Política. Calificación habilitante de la demandada 38.

Visto el literal “b” del artículo 5 de la Ley 1881; la Sala Plena considera que la demandada es sujeto pasible de la solicitud de desinvestidura sub examine en la medida en que resultó electa como Senadora de la República para el periodo constitucional 2018 – 2022 y se ordenó expedir la correspondiente credencial[11]. En consecuencia, la demandada es sujeto pasivo del medio de control de pérdida de investidura.

Marco normativo y desarrollos jurisprudenciales del medio de control de pérdida de investidura de congresistas 39. Vistos los artículos 183[12] y 184[13] de la Constitución Política; 143[14] de la Ley 1437 y la Ley 1881, sobre pérdida de investidura de congresistas. 40. La Sala Plena de lo Contencioso Administrativo de esta Corporación ha considerado que la pérdida de investidura es una acción pública que da origen a un proceso de carácter jurisdiccional y sancionatorio[15] de propósito ético, con consecuencias políticas, que tiene por objeto el estudio de la conducta de los miembros de corporaciones públicas de elección popular y como consecuencia la pérdida de parte de los derechos políticos; que tiene por fundamento la protección y la preservación del principio de representación y de la dignidad en el ejercicio del cargo que confiere el voto popular. 41.

El fundamento de este proceso sancionatorio es preservar la dignidad del cargo público de elección popular a través del control que ejercen los ciudadanos sobre sus representantes cuando estos incurran en conductas contrarias al buen servicio, al interés general o a la dignidad que ostentan. Se trata de conductas que comportan la defraudación del principio de representación. 42.

La Sala Plena[16] puso de presente que, atendiendo la especial naturaleza de la pérdida de investidura, esta acción tiene las siguientes características: i) constituye un juicio de responsabilidad que conlleva la imposición de una sanción de carácter jurisdiccional que castiga la transgresión al código de conducta que los Congresistas deben observar atendiendo la naturaleza representativa de la investidura que ostenta; ii) es una sanción de carácter jurisdiccional porque la competencia para decretarla es atribuida exclusivamente al Consejo de Estado; iii) la pérdida de investidura es la sanción más grave que puede imponerse a un congresista porque implica la separación inmediata de las funciones que venía ejerciendo como integrante de esa corporación y, por expresa disposición de la propia Carta, la inhabilidad permanente para serlo de nuevo en el futuro; iv) los procesos de pérdida de investidura limitan o reducen algunos derechos fundamentales previstos en la Constitución como el de elegir o ser elegido. 43.

Esta Sala Plena considera que la pérdida de investidura constituye un juicio de carácter ético desde el punto de vista jurídico; por ello, el análisis se debe realizar desde la perspectiva de la ética pública en armonía con los principios de lucha contra la corrupción[17] reconocidos y aceptados por el Estado colombiano, con fundamento en el artículo 9.° de la Constitución Política, y en las normas internacionales sobre la materia, adoptadas en el seno de la Organización de las Naciones Unidas y de la Organización de Estados Americanos. 44.

En esa misma orientación, la Corte Constitucional[18] señaló que la pérdida de investidura es una acción pública de carácter sancionatorio prevista en la Constitución y la ley, que tiene como finalidad castigar a los miembros de las corporaciones públicas que incurran en conductas consideradas reprochables por ser incompatibles con la dignidad del cargo que ostentan. 45.

En el proceso de pérdida de investidura se deben aplicar las garantías constitucionales del debido proceso, en particular, en cuanto se refiere a la observancia de los principios pro homine, in dubio pro reo, de legalidad -que implica que las causales son taxativas, de interpretación restrictiva y no hay lugar a aplicar normas por analogía-, razonabilidad, favorabilidad, proporcionalidad y culpabilidad.

Así lo consideró la Sala Plena del Consejo de Estado, en sentencia proferida el 23 de marzo de 2010[19]. 46. En ese orden, el Consejo de Estado ha considerado que, en materia de pérdida de investidura, las conductas sancionables deben estar plenamente determinadas en la Constitución Política o en la ley con el objeto de excluir cualquier tipo de arbitrariedad en la aplicación de los supuestos fácticos y normativos que realice el juez, quien deberá estar siempre sometido al espectro conductual fijado por la literalidad de la prohibición o circunstancia causante de la pérdida de investidura. 47.

Ahora bien, es de importancia resaltar que el juicio de responsabilidad que se realiza en el marco de la pérdida de investidura no puede ser considerado únicamente como un juicio de responsabilidad objetiva; por el contrario, conforme con la jurisprudencia de las altas cortes[20], una vez verificada la configuración del elemento objetivo de tipicidad, se debe proceder al estudio del elemento subjetivo que comprende el juicio de culpabilidad[21]. 48.

La Sala Plena, seguidamente, estudiará con mayor detalle los principios pro homine, in dubio pro reo y de presunción de inocencia. Principio pro homine 49. El principio pro homine o pro persona, también denominado “Cláusula de favorabilidad en la interpretación de los derechos humanos[22], ha sido entendido como el criterio hermenéutico en virtud del cual se debe acudir a la norma más amplia o a la interpretación más extensiva cuando lo pretendido es el reconocimiento de derechos[23]; e inversamente a la norma o a la interpretación más restrictiva cuando lo pretendido es el establecimiento de restricciones permanentes al ejercicio de esos derechos o a su suspensión extraordinaria. 50.

Este principio ha sido desarrollado en instrumentos internacionales del orden universal y regional; en la normativa interna y en la jurisprudencia de las altas cortes. 51. Por un lado, en el sistema universal de protección de los Derechos Humanos, la Sala Plena observa que la Declaración Universal de los Derechos Humanos[24] y el Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos[25], instrumentos que hacen parte de la denominada Carta Constitucional Internacional de los Derechos Humanos, adoptados por la Asamblea General de las Naciones Unidas, establecen mecanismos para la aplicación e interpretación de los Derechos Humanos de manera amplia o extensiva en tratándose de su reconocimiento y restringida cuando lo pretendido sea su limitación. 1.

En este sentido, se destacan los siguientes artículos de la Declaración Universal de los Derechos Humanos: i) Artículo 28, según el cual “[…] [t]oda persona tiene derecho a que se establezca un orden social e internacional en el que los derechos y libertades proclamados en esta Declaración se hagan plenamente efectivos […]”; ii) Artículo 29, según el cual “[…] 1.

Toda persona tiene deberes respecto a la comunidad, puesto que sólo en ella puede desarrollar libre y plenamente su personalidad. […] 2. En el ejercicio de sus derechos y en el disfrute de sus libertades, toda persona estará solamente sujeta a las limitaciones establecidas por la ley con el único fin de asegurar el reconocimiento y el respeto de los derechos y libertades de los demás, y de satisfacer las justas exigencias de la moral, del orden público y del bienestar general en una sociedad democrática […] [y] 3.

Estos derechos y libertades no podrán, en ningún caso, ser ejercidos en oposición a los propósitos y principios de las Naciones Unidas. […]”; y iii) Artículo 30, según el cual “[…] [n]ada en esta Declaración podrá interpretarse en el sentido de que confiere derecho alguno al Estado, a un grupo o a una persona, para emprender y desarrollar actividades o realizar actos tendientes a la supresión de cualquiera de los derechos y libertades proclamados en esta Declaración. […]” 2.

Asimismo, el artículo 5 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos establece, en primer orden, que “[…] [n]inguna disposición [de ese] Pacto podrá ser interpretada en el sentido de conceder derecho alguno a un Estado, grupo o individuo para emprender actividades o realizar actos encaminados a la destrucción de cualquiera de los derechos y libertades reconocidos en el Pacto o a su limitación en mayor medida que la prevista en él […]”; y, en segundo orden, que “[…] [n]o podrá admitirse restricción o menoscabo de ninguno de los derechos humanos fundamentales reconocidos o vigentes en un Estado Parte en virtud de leyes, convenciones, reglamentos o costumbres, so pretexto de que el […] Pacto no los reconoce o los reconoce en menor grado […]”. 52.

Por el otro, en el sistema regional de protección de los Derechos Humanos, la Sala Plena destaca la Convención Americana sobre Derechos Humanos[26] y la Declaración Americana de los Derechos y Deberes del Hombre[27]. 1. La Convención Americana sobre Derechos Humanos en su artículo 29 establece que ninguna disposición de la Convención puede ser interpretada en el sentido de: i) permitir a alguno de los Estados Partes, grupo o persona, suprimir el goce y ejercicio de los derechos y libertades reconocidos en la Convención o limitarlos en mayor medida que la prevista en ella; ii) limitar el goce y ejercicio de cualquier derecho o libertad que pueda estar reconocido de acuerdo con las leyes de cualquiera de los Estados Partes o de acuerdo con otra convención en que sea parte uno de dichos Estados; iii) excluir otros derechos y garantías que son inherentes al ser humano o que se derivan de la forma democrática representativa de gobierno; iv) excluir o limitar el efecto que puedan producir la Declaración Americana de Derechos y Deberes del Hombre y otros actos internacionales de la misma naturaleza.

Además, el artículo 30, sobre el alcance de las restricciones, establece “[…] [l]as restricciones permitidas, de acuerdo con esta Convención, al goce y ejercicio de los derechos y libertades reconocidas en la misma, no pueden ser aplicadas sino conforme a leyes que se dictaren por razones de interés general y con el propósito para el cual han sido establecidas […]”. 2.

Asimismo, el artículo XXVIII de la Declaración Americana de los Derechos y Deberes del Hombre establece que “[…] [l]os derechos de cada hombre están limitados por los derechos de los demás, por la seguridad de todos y por las justas exigencias del bienestar general y del desenvolvimiento democrático […]”. 53. En el orden interno, los artículos 1 y 2 de la Constitución Política establecen que el Estado colombiano se funda en el respeto de la dignidad humana y tienen como fin esencial, entre otros, el de “[…] garantizar la efectividad de los principios, derechos y deberes consagrados en la Constitución […]” y “[…] proteger a todas las personas residentes en Colombia, en su vida, honra, bienes, creencias, y demás derechos y libertades […]”. 54.

El principio pro homine o pro persona surge de una interpretación armónica, por un lado, de los instrumentos internacionales de orden universal y regional, previamente citados, y, por el otro, de los principios constitucionales y del mandato establecido en el artículo 93 de la Constitución Política, según el cual “[…] [l]os derechos y deberes consagrados en esta Carta, se interpretarán de conformidad con los tratados internacionales sobre derechos humanos ratificados por Colombia […]”. 55.

La Corte Constitucional en la sentencia T-320 de 2009 señaló que el principio referenciado es aplicable a la interpretación de los derechos fundamentales establecidos en la Constitución Política al señalar que este “[…] se constituye en una valiosa pauta hermenéutica [que] ordena la adopción de la interpretación que mejor se compadezca con los derechos fundamentales en juego, [es decir] la que sea “más favorable a la protección de los derechos del agenciado” […]” (Destacado fuera de texto). 56.

En este orden de ideas, sin desconocer que las autoridades judiciales son competentes para aplicar e interpretar las normas jurídicas, en virtud del principio de autonomía e independencia judicial, lo cierto es que esa interpretación debe propender por una hermenéutica que resulte menos restrictiva de los derechos fundamentales [lo cual implica una interpretación restrictiva de las causales de desinvestidura] porque, se reitera, el principio pro homine impone al juez que “[…] sin excepción, entre dos o más posibles análisis de una situación, se prefiera [aquella] que resulte más garantista o que permita la aplicación de forma más amplia del derecho fundamental […]”[28].

El principio in dubio pro reo 57. La Corte Constitucional y el Consejo de Estado han reconocido que la pérdida de investidura de congresista hace parte del poder punitivo del Estado[29] por comportar una sanción para el miembro del Congreso de la República que transgrede el régimen de inhabilidades, incompatibilidades y de conflictos de intereses, la cual conlleva la imposibilidad de ser elegidos nuevamente en un cargo de elección popular.

En ese orden de ideas, por tratarse de un trámite sancionatorio, a esta clase de procesos se deben aplicar las reglas del debido proceso sancionador, entre ellas el principio de in dubio pro reo. 58. El in dubio pro reo ha sido definido como aquella garantía constitucional, derivada del artículo 29 de la Constitución Política, según la cual el juez está obligado a resolver toda duda razonable en favor del demandado. 59.

En ese orden de ideas, la aplicación del principio supra en los trámites sancionatorios se exige por razón de la severidad, las implicaciones y los prolongados efectos de la sanción, derivados de la inhabilidad permanente para desempeñar cargos de elección popular que aquella trae aparejada; en ese orden, en el proceso se debe demostrar, más allá de toda duda razonable, es decir, de manera rotunda, concluyente y fehaciente, que el demandado realizó las conductas típicas que el ordenamiento jurídico proscribe y que sanciona con la desinvestidura y que es culpable.

Cualquier duda razonable en relación con la realización de la conducta o la culpabilidad se debe interpretar en favor del demandado. La presunción de inocencia 60. La presunción de inocencia es un derecho humano y, además, un principio y garantía fundamental del Estado social de derecho según el cual toda persona deberá ser tratada como inocente mientras no se demuestre lo contrario a través de un proceso judicial adelantado con todas las garantías, en el cual se le haya declarado judicialmente culpable, mediante sentencia ejecutoriada. 61.

Se trata de un principio que ha sido desarrollado en instrumentos internacionales del orden universal y regional; en la normativa interna y en la jurisprudencia de las altas cortes. 62. Por un lado, en el sistema universal de protección de los Derechos Humanos y de la denominada Carta Constitucional Internacional de los Derechos Humanos, el artículo 11 de la Declaración Universal de Derechos Humanos establece que “[…] [t]oda persona acusada de delito tiene derecho a que se presuma su inocencia mientras no se pruebe su culpabilidad, conforme a la ley y en juicio público en el que se le hayan asegurado todas las garantías necesarias para su defensa […]”. 63.

Asimismo, el artículo 14 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos establece que “[…] [t]oda persona acusada de un delito tiene derecho a que se presuma su inocencia mientras no se pruebe su culpabilidad conforme a la ley […]”. 64. Por el otro, en el sistema regional de protección de los Derechos Humanos, el numeral 2.° del artículo 8 de la Convención Americana sobre Derechos Humanos establece que “[…] [t]oda persona inculpada de delito tiene derecho a que se presuma su inocencia mientras no se establezca legalmente su culpabilidad […]” y el artículo 26 de la Declaración Americana de los Derechos y Deberes del Hombre establece que “[…] [s]e presume que todo acusado es inocente, hasta que se pruebe que es culpable […]”. 65.

En el orden interno, el artículo 29 de la Constitución Política establece que “[…] [t]oda persona se presume inocente mientras no se la haya declarado judicialmente culpable […]”. Asimismo, el artículo 93 ibidem establece que los tratados y convenios internacionales ratificados por el Congreso, que reconocen los derechos humanos y que prohíben su limitación en los estados de excepción, prevalecen en el orden interno. La norma dispone, además, que los derechos y deberes establecidos en la Constitución se interpretarán de conformidad con los tratados internacionales sobre derechos humanos ratificados por Colombia. 66.

Una interpretación armónica de los instrumentos internacionales y de las normas constitucionales supra permite concluir que la presunción de inocencia es una garantía básica y fundamental de todo ser humano que no se puede limitar en los estados de excepción; luego entonces, se trata de un pilar fundamental del Estado social de derecho. 67.

La Corte constitucional, en la sentencia C-003 de 18 de enero de 2017[30], consideró que la presunción de inocencia constituye “[…] una de las columnas sobre las cuales se configura todo Estado de Derecho y uno de los pilares fundamentales de las democracias modernas […]” en la medida en que propende por lograr “[…] un equilibrio entre la libertad, la verdad y la seguridad de los ciudadanos […]”.

Además, se trata de una garantía que constituye “[…] un límite al poder punitivo del Estado [que] “tiene que ser desvirtuada […] para que se haga posible la imposición de penas o de sanciones administrativas”, lo cual solamente podrá hacerse con “la práctica de un debido proceso, de acuerdo con los procedimientos que la Constitución y la ley consagran para desvirtuar su alcance” […]”, al punto que, en palabras de la Corte Constitucional, “[…] constituye un "principio fundamental de civilidad", que es el “fruto de una opción garantista a favor de la tutela de la inmunidad de los inocentes, incluso al precio de la impunidad de algún culpable" […]”[31] (Destacado fuera de texto). 68.

El principio sub examine se debe aplicar no solamente en relación con procesos de carácter penal, sino también en todo tipo de actuaciones administrativas y jurisdiccionales de carácter sancionatorio. Asimismo, la precitada importancia de la institución sub examine constituye un parámetro de interpretación de otras figuras procesales; cuestión que será ampliada en acápite posterior de esta providencia. 69.

La presunción de inocencia comporta tres garantías básicas, entre las cuales se encuentran: la primera, relativa a que solamente se puede imponer una sanción a la persona, al término de un proceso rodeado de las plenas garantías establecidas en la Constitución y en la ley, y en el que se haya demostrado la responsabilidad de la persona[32]; la segunda, relativa a que la presunción de inocencia implica que se debe demostrar la culpabilidad de la persona[33]; y la tercera[34], de gran importancia para la resolución del caso sub examine, según la cual “[…] la presunción de inocencia implica el derecho [de toda persona] a ser tratado como inocente antes de la existencia de una condena en firme en su contra […]”[35] (Destacado fuera de texto). 70.

Por lo anterior, “[…] mientras no exista una sentencia condenatoria no podrá imponerse ninguna pena contra el individuo y las medidas que se adopten durante el proceso (como sucede con la detención preventiva o las medidas cautelares) deberán tener un carácter preventivo y no sancionatorio […]”[36] (Destacado fuera de texto). 71. Expuesto lo anterior, la Sala procede al estudio del marco normativo y los desarrollos jurisprudenciales de la causal de pérdida de investidura invocada supra, con miras a determinar los elementos necesarios para su configuración. Marco normativo y desarrollos jurisprudenciales de la causal de pérdida de investidura prevista en el numeral 3.° del artículo 183 de la Constitución Política 72.

Visto el numeral 3.° del artículo 183 de la Constitución Política, se establece una causal de desinvestidura de orden Constitucional según la cual los congresistas perderán su investidura “[…] [p]or no tomar posesión del cargo dentro de los ocho días siguientes a la fecha de instalación de las Cámaras, o a la fecha en que fueren llamados a posesionarse […]”.

La misma norma establece en su parágrafo que la causal de desinvestidura supra “[…] no [tendrá] aplicación cuando medie fuerza mayor […]”. 73. Se trata de una causal que tiene su razón de ser en el compromiso que adquiere el congresista con sus electores y con la institución[37]. 74. La precitada causal debe ser analizada, por un lado, desde el elemento objetivo que comprende el estudio de tipicidad, orientada a determinar si el congresista incurrió en la conducta reprocha por la norma constitucional; y, por el otro, desde el elemento subjetivo que comprende el juicio de culpabilidad, con el objeto de establecer si el demandado es culpable de la conducta objetiva o si, por el contrario, se configuró una situación eximente de responsabilidad. 75.

Ahora bien, la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo, mediante sentencias proferidas el 17 de octubre de 2000, el 23 de abril de 2001 y el 28 de mayo de 2019[38], explicó que para la configuración de la causal de desinvestidura supra se debe determinar: i) si se trata de una persona que resultó electa como congresista o ii) si se trata de una persona que, por su vocación, es “[…] llamada a posesionarse […]” como tal. 76.

Bajo el primer supuesto, la configuración de la causal de desinvestidura requiere el estudio de los siguientes elementos: i) Que el demandado haya sido elegido congresista; ii) que el elegido no haya tomado posesión del cargo dentro de los ocho (8) días siguientes a la fecha de instalación de las Cámaras; y iii) que la falta de posesión no sea atribuible a un hecho constitutivo de fuerza mayor. 77.

Bajo el segundo supuesto, la configuración de la causal requiere la acreditación de los siguientes cuatro elementos: i) Que el demandado tenga la vocación de llamado; ii) que haya sido llamado a tomar posesión del cargo de congresista; iii) que el llamado haya dejado de tomar posesión del cargo dentro de los ocho (8) días siguientes al llamamiento que se le haya efectuado; y iv) que la falta de posesión no sea atribuible a un hecho constitutivo de fuerza mayor. 78.

En el caso sub examine, la Sala observa que los hechos y la conducta con base en los cuales se solicita la desinvestidura de la demandada atienden al primer supuesto previsto en la norma. En ese orden de ideas, previo a estudiar los elementos referidos supra, se realizará el estudio del marco normativo y los desarrollos jurisprudenciales de la fuerza mayor y los elementos para su configuración. Marco normativo y los desarrollos jurisprudenciales de la fuerza mayor y los elementos para su configuración 79.

El parágrafo del artículo 183 de la Constitución Política dispone que la causal de pérdida de investidura prevista en el numeral 3.° de esa disposición no tendrá aplicación cuando medie fuerza mayor. 80. Visto el artículo 1.º de la Ley 95 de 2 de diciembre de 1890, sobre reformas civiles, que subrogó el artículo 64 del Código Civil, “[…] Se llama fuerza mayor o caso fortuito el imprevisto a que no es posible resistir, como un naufragio, un terremoto, el apresamiento de enemigos, los actos [i.e] de autoridad ejercidos por un funcionario público, etc. […]” (Destacado fuera de texto). 81.

La definición legal establece un concepto unitario y conjunto de las instituciones procesales que han sido denominadas como causa extraña, al punto de señalar que el caso fortuito y la fuerza mayor se constituyen por un “[…] imprevisto a que no es posible resistir […]”[39]. No obstante lo anterior, la jurisprudencia del Consejo de Estado ha diferenciado las dos figuras. 82.

La Sala Plena de lo Contencioso Administrativo del Consejo de Estado, mediante sentencia proferida el 28 de mayo de 2019[40], consideró que la configuración del fenómeno jurídico de fuerza mayor debía cumplir tres requisitos, a saber: imprevisibilidad, irresistibilidad y exterioridad. La sentencia los precisó de la siguiente manera: 83.

La imprevisibilidad significa que “[…] quien aduce el hecho como constitutivo de fuerza mayor estuvo impedido para actuar con el fin de evitar sus consecuencias porque no podía prever con anterioridad su ocurrencia; es decir, que no había alguna razón especial para que el sujeto pensara que se produciría el acontecimiento que configura la fuerza mayor.

La Sala de Casación Civil de la Corte Suprema de Justicia, explica que el hecho imprevisible es aquel «que dentro de las circunstancias normales de la vida, no sea posible contemplar por anticipado su ocurrencia […]”. 84. La irresistibilidad implica que “[…] el cumplimiento de la obligación se torne imposible pese a la conducta prudente adoptada por el sujeto.

Es decir, hace referencia a que quien alegue la fuerza mayor debe probar que la situación que invoca conllevó la imposibilidad de cumplir o de obrar de manera diferente a como lo hizo; por lo tanto, no se trata de una simple dificultad sino de un verdadero obstáculo insuperable […]”. 85. La exterioridad o extrañeza significa que “[…] no puede alegar esa causa quien ha contribuido con su conducta a la realización del hecho alegado; es decir, el afectado no puede haber intervenido en la situación que le imposibilitó cumplir su deber u obligación, de forma que no haya tenido control sobre la situación ni injerencia en esta.

Por esa razón el acontecimiento no puede ser imputable a la persona […]”. Señala, además, que la exterioridad se concreta en que el acontecimiento o circunstancia que se invoca como causa extraña, también debe resultarle ajeno jurídicamente a quién lo alega; es decir, quien lo alega no debe tener control sobre la situación, ni injerencia en la misma y no debe tener el deber jurídico de responder. 86.

Por el otro, la Corte Constitucional, mediante sentencias SU-501 de 6 de agosto de 2015[41] y SU-632 de 12 de octubre de 2017[42] ha abordado de manera casi idéntica el estudio de los elementos para la configuración de la fuerza mayor, al señalar que se deben cumplir los tres requisitos indicados supra. 87. La Sala Plena precisa que corresponde al juez, en cada caso concreto, verificar si el hecho que se alega como constitutivo de fuerza mayor fue imprevisible, irresistible y externo. 88.

Expuesto el marco normativo y los desarrollos jurisprudenciales de la pérdida de investidura y de la causal invocada en el caso sub examine, la Sala Plena abordará el estudio del caso concreto y, para el efecto, procederá al estudio de los elementos objetivos y subjetivos para su configuración. Análisis del caso concreto 89. Visto el numeral 3.° del artículo 183 de la Constitución Política: la Sala Plena procede a realizar el análisis del acervo probatorio para, posteriormente, en aplicación del silogismo jurídico, concluir el caso concreto.

Acervo y valoración probatorios 90. Vistos los artículos 211 y 212 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo[43], sobre el régimen probatorio y oportunidades probatorias; y 165, 167 y 176[44] de la Ley 1564 de 12 de julio de 2012[45] sobre medios de prueba, carga de la prueba y apreciación de las pruebas; la Sala Plena de lo Contencioso administrativo procede a apreciar y a valorar, en su conjunto, todas las pruebas decretadas y aportadas, en primera instancia, de conformidad con las reglas de la sana crítica y aplicando las de la lógica y la certeza que sobre determinados hechos se requiere para efectos de decidir lo que en derecho corresponda, con el objeto de determinar si la demandada incurrió en la causal de pérdida de investidura supra. 91.

Vistos: i) el artículo 95[46] de la Ley 270 de 7 de marzo de 1996[47] y ii) los artículos 243, 244, 245, 246 y 260 de la Ley 1564: la Sala Plena realizará la valoración probatoria de los documentos allegados al proceso, en original o copia y les otorgará el valor correspondiente. Asimismo, se reconoce a los documentos técnicos, electrónicos, informáticos y telemáticos la misma validez y eficacia de un documento original, siempre que se garantice su autenticidad e integridad y “[…] el cumplimiento de los requisitos exigidos por las leyes procesales […]”. 92.

Visto el artículo 247 de la Ley 1564 y la Ley 527 de 18 de agosto de 1999[48], en especial, sus artículos 10 y 11: la Sala Plena considera que, en virtud al criterio de equivalencia funcional, se valorarán los documentos electrónicos aportados al proceso en el formato de origen o en otro medio, siempre y cuando se cumplan los requisitos de forma, fiabilidad, inalterabilidad y rastreabilidad, de la información contenida en el documento.

Hechos, probados y relevantes, para resolver el caso sub examine 93. Con base en todas las pruebas regular y oportunamente allegadas al proceso, la Sala Plena considera que los hechos probados relevantes para resolver la controversia planteada en el caso sub examine son los siguientes: 94. La señora Aida Merlano Rebolledo resultó elegida como Senadora de la República para el período constitucional 2018-2022[49]. 95.

Contra la demandada se profirió medida de aseguramiento de detención preventiva en establecimiento carcelario sin beneficio de excarcelación, mediante providencia proferida el 18 de abril de 2018, dentro de investigación penal que adelanta la Sala Penal de la Corte Suprema de Justicia por la presunta comisión de los delitos de corrupción al sufragante agravado, ocultamiento, retención y posesión ilícita de cédulas; fabricación, tráfico, porte o tenencia de armas de fuego, accesorios, partes o municiones: tipificados respectivamente en los artículos 390, 395 y 365 del Código Penal[50]. 96.

El 17 de julio de 2018, el apoderado de la demandada solicitó al Instituto Penitenciario y Carcelario un permiso para que la demandada asistiera, el 20 de julio de 2018 a las 2:00 p.m., a las instalaciones del Congreso de la República con el objeto de tomar posesión del cargo como Senadora de la República[51]. Este documento fue remitido por competencia a la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia[52]. 97.

La Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia, mediante auto proferido el 19 de julio de 2018, denegó el permiso solicitado con fundamento en que los artículos 30B y 139 del Código Penitenciario y Carcelario solamente permiten la concesión de permisos en los casos de enfermedad grave o muerte de un familiar del recluido[53]. 98.

En el acto de instalación del Congreso de la República que tuvo lugar el 20 de julio de 2018 se llamó a lista a los congresistas electos. En el acta respectiva quedó constancia que la señora Aida Merlano Rebolledo no asistió al acto de instalación[54]. 99. La demandada presentó acción de tutela contra la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia alegando la vulneración de los derechos fundamentales del debido proceso, “[…] participar en la conformación, ejercicio y control del poder político […]”, elegir y ser elegido y acceder al desempeño de funciones y cargos públicos; proceso que se identificó con el número único de radicación 110010203000201802111-00, mediante la cual solicitó que se ordenara a la Corte Suprema de Justicia que accediera a la solicitud de permiso con el objeto de asistir a las instalaciones del Congreso de la República y poder tomar posesión del cargo como senadora.

El conocimiento de la acción de tutela correspondió, por reparto, a la Sala de Casación Civil de la Corte Suprema de Justicia[55]. 100. La Sala de Casación Civil de la Corte Suprema de Justicia, mediante sentencia de tutela proferida el 10 de agosto de 2018, en el proceso identificado con el número único de radicación 110010203000201802111-00, denegó el amparo solicitado por la señora Merlano Rebolledo con fundamento en que la decisión tomada por la Sala de Casación Penal es razonable y no conlleva a una manifiesta desviación del ordenamiento jurídico.

Igualmente, porque no se cumplió el requisito de subsidiariedad en la medida que los argumentos planteados son del resorte de la autoridad accionada. Consideró, además, que no se alegó un perjuicio irremediable[56]. Estudio del elemento objetivo de la causal de desinvestidura en el caso sub examine 101. La Sala Plena procederá a estudiar si la conducta de la demandada se subsume dentro de los presupuestos fácticos del numeral 3.° del artículo 183 de la Constitución Política; para tal efecto, se procederá al análisis de los dos primeros elementos, a saber: i) que la demandada haya sido elegida congresista y ii) que no haya tomado posesión del cargo dentro de los ocho (8) días siguientes a la fecha de instalación de las Cámaras.

Primer elemento: Que la demandada haya sido elegida congresista 102. La Sala Plena considera que se encuentra acreditado que la demandada fue elegida como Senadora de la República para el periodo constitucional 2018 – 2022, conforme se explicó en el párrafo 38 supra de esta providencia. En consecuencia, este elemento se encuentra acreditado; además, dicha situación no fue controvertida en el recurso de apelación. Segundo elemento: Que la elegida no haya tomado posesión del cargo dentro de los ocho (8) días siguientes a la fecha de instalación de las cámaras 103.

La Sala Plena considera que, en el caso sub examine, se encuentra acreditado que la demandada no tomó posesión de su cargo como Senadora de la República dentro de los ocho (8) días siguientes a la fecha de instalación de las Cámaras, conforme consta en la Gaceta del Congreso núm. 638 de 31 de agosto de 2018 que contiene el “[…] ACTA DE CONGRESO PLENO 2018 […] Instalación de sesiones ordinarias […]” legislatura 2018 – 2019 y en la Certificación SGE-CS-3210-2018[57] expedida por la Mesa Directiva del Senado de la República. 104.

En consecuencia, la Sala Plena considera que el segundo elemento de la causal de desinvestidura indicada supra se encuentra acreditado. Además, dicha situación no fue controvertida en el recurso de apelación. 105. Todo lo anterior pone de manifiesto y permite concluir que la demandada incurrió en la conducta objetiva reprochada por el numeral 3.° del artículo 183 de la Constitución Política.

En ese orden de ideas, corresponde a la Sala Plena estudiar si en el caso sub examine se configura el elemento de culpabilidad; oportunidad en la cual se realizará el estudio del tercer elemento de la causal de desinvestidura relativo a que esta “[…] no [tendrá] aplicación cuando medie fuerza mayor […]”. Análisis del elemento subjetivo de culpabilidad en el caso sub examine 106.

Verificada la configuración del elemento objetivo de la causal de pérdida de la investidura prevista en el numeral 3.° del artículo 183 de la Constitución Política: esta Sala Plena debe examinar si en el caso sub examine se configura el elemento subjetivo de culpabilidad. 107. La Sala Plena ha considerado[58] que “[…] [e]l análisis subjetivo del juicio que debe efectuar el juez de la pérdida de la investidura en razón de su carácter sancionatorio, a la luz del artículo 29 constitucional, impone, por demás, un análisis de responsabilidad basado en la culpabilidad y que la doctrina constitucional ha interpretado como la proscripción de la responsabilidad objetiva en el ejercicio del jus puniendi del Estado […]”. 108.

La Corte Constitucional consideró, en la sentencia SU-424 de 2016, que en el marco de las solicitudes de pérdida de la investidura se debía determinar en cada caso si se configuraba el elemento culpabilidad de quien ostenta la dignidad porque el juicio de responsabilidad contiene un elemento objetivo, sobre la adecuación típica de la conducta, y un elemento subjetivo que “[…] atiende a las circunstancias particulares en las que se presentó la conducta y analiza si el demandado conocía o debía conocer de la actuación que desarrolló y si su voluntad se enderezó a esa acción u omisión […]”. 109.

La Corte Constitucional explicó que “[…] el juez de este proceso sancionatorio [de desinvestidura] debe determinar si se configura la causal y si a pesar de que ésta aparezca acreditada, existe alguna circunstancia que excluya la responsabilidad del sujeto, bien sea porque haya actuado de buena fe o, en caso de que la causal lo admita, se esté ante una situación de caso fortuito o fuerza mayor, o en general exista alguna circunstancia que permita descartar la culpa […]” (Destacado fuera de texto). 110.

En los términos expuestos en el problema jurídico indicado supra y atendiendo a las consideraciones expuestas en el marco normativo y los desarrollos jurisprudenciales sobre el fenómeno jurídico de fuerza mayor: la Sala Plena abordará el estudio del elemento subjetivo con el objeto de determinar si, en los términos del parágrafo del artículo 183 de la Constitución Política, en el caso sub examine, se configuró una fuerza mayor que impidiera a la demandada cumplir con su obligación de tomar posesión de la investidura como congresista dentro de los ocho (8) días siguientes a la fecha de instalación de las Cámaras.

La configuración de una fuerza mayor en el caso sub examine 111. La Sala Plena, atendiendo a los hechos probados, enunciados en acápite supra de esta providencia, observa que, para el momento en que la demandada incumplió con su deber de tomar posesión de su investidura como Senadora de la República para el periodo constitucional 2018-2022, se encontraba privada de la libertad en la Reclusión de Mujeres de Bogotá – Rm Bogotá “El Buen Pastor”, en virtud de la medida de aseguramiento de detención preventiva en establecimiento carcelario, sin beneficio de excarcelación, que impuso la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia, mediante providencia proferida el 18 de abril de 2018.

En ese orden de ideas, la privación de la libertad que impidió a la demandada tomar posesión del cargo no tuvo origen en una sentencia penal ejecutoriada. 112. Como se explicó en acápite supra, la fuerza mayor ha sido definida como aquella causal eximente de responsabilidad que tiene origen en un hecho irresistible, imprevisible y exterior de quien lo alega.

En ese orden de ideas, en el marco de la causal de desinvestidura prevista por el numeral 3.° del artículo 183 de la Constitución Política y conforme a su parágrafo, la configuración de una fuerza mayor se constituye en eximente de responsabilidad del congresista que no tome posesión del cargo dentro de los ocho días siguientes a la fecha de instalación de las Cámaras. 113.

La Sala Plena considera que una medida de aseguramiento de detención preventiva en establecimiento carcelario constituye, por regla general, una fuerza mayor para efectos de la configuración del elemento subjetivo de culpabilidad de la conducta reprochada por el numeral 3.° del artículo 183 de la Constitución Política. Así lo consideró esta Corporación en la sentencia proferida el 28 de mayo de 2019[59], en la cual se explicó que “[…] ni el proceso penal ni la privación de la libertad [derivada de la imposición de una medida de aseguramiento de detención preventiva en establecimiento carcelario] le son imputables al congresista en virtud de la presunción de inocencia, y por tanto, tiene efecto exonerativo […]”. 114.

La postura anterior tiene sustento en la interpretación armónica de los artículos 11 de la Declaración Universal de los Derechos Humanos; 8 de la Convención Americana sobre Derechos Humanos; 14 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos; 26 de la Declaración Americana de los Derechos y Deberes del Hombre; y 29 y 93 de la Constitución Política, previamente citados, que establecen el derecho humano y principio del Estado social de derecho según el cual toda persona deberá ser tratada como inocente mientras no se demuestre lo contrario, a través de un proceso judicial adelantado con todas las garantías, en el cual se le haya declarado judicialmente culpable, mediante sentencia ejecutoriada; presunción que, en los términos del artículo 29 de la Constitución Política no puede ser limitada ni en los estados de excepción. 115.

Lo anterior impone a los jueces, entre otras, la obligación de respetar en sus providencias: por un lado, la presunción de inocencia de las personas; y, por el otro, la garantía de toda persona de ser tratado de conformidad con ese principio, lo cual implica para los jueces la carga de evitar decisiones que constituyan prejuzgamiento.

En ese orden de ideas, mientras no se desvirtúe la presunción de inocencia, se deberá entender que el sujeto que se encuentra sometido a juzgamiento no cometió el hecho ilícito que se le imputa. 116. La misma Corte Constitucional explicó que mientras no exista una sentencia condenatoria en firme no podrá imponerse ninguna pena contra el individuo y que las medidas que se adopten durante el proceso penal, como sucede con la detención preventiva o las medidas cautelares, deberán tener un carácter preventivo y no sancionatorio.[60] Lo anterior cobra relevancia en el caso sub examine si se tiene en cuenta que la parte demandada alega que la medida de aseguramiento de detención preventiva en establecimiento carcelario constituyó una fuerza mayor que le impidió tomar posesión del cargo dentro de los ocho días siguientes a la fecha de instalación de las Cámaras. 117.

En este caso, la fuerza mayor no se aduce respecto de la privación de la libertad derivada de una sentencia penal condenatoria en firme sino de aquella que surge en virtud de la medida de aseguramiento de detención preventiva en establecimiento carcelario que profirió la Corte Suprema de Justicia el 18 de abril de 2018. 118. La presunción de inocencia se encuentra vinculada con los principios pro homine e in dubio pro reo que imponen al juzgador desde la perspectiva de la hermenéutica jurídica, por un lado, la interpretación normativa más amplia, o a la interpretación más extensiva, cuando se trata de reconocer derechos protegidos; e inversamente la interpretación más restrictiva cuando se pretendan establecer restricciones permanentes al ejercicio de los derechos o a su suspensión extraordinaria; y, por el otro, el deber de resolver toda duda en favor del demandado. 119.

La Sala Plena considera que los principios indicados supra deben direccionar la solución del caso sub examine por lo que, atendiendo a esos parámetros interpretativos, la Sala Plena procede al estudio de los tres requisitos acumulativos de imprevisibilidad, externalidad e irresistibilidad con el objeto de determinar si la medida de aseguramiento de detención preventiva en establecimiento carcelario que le fue impuesta a la demandada constituye fuerza mayor para efectos de la configuración de la causal de desinvestidura tantas veces mencionada.

La imprevisibilidad de la medida de aseguramiento en el caso sub examine 120. La Sala Plena, conforme se explicó supra en relación con la imprevisibilidad, considera, en aplicación de los principios pro homine, in dubio pro reo y de presunción de inocencia, que, en el caso sub examine, el hecho consistente en la imposición de una medida de aseguramiento de detención preventiva en establecimiento carcelario adoptada por la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia era imprevisible para la demandada. 121.

A la señora Merlano Rebolledo no le era previsible que una autoridad judicial proferiría una providencia mediante la cual se le privaría de la libertad en virtud de la imposición de una medida de aseguramiento de detención preventiva en establecimiento carcelario y que esa situación le impediría tomar posesión de su investidura como Senadora de la República dentro de los ocho (8) días siguientes a la fecha de instalación de las Cámaras, en los términos del artículo 183, tantas veces mencionado.

En ese orden de ideas, la demandada no pudo anticiparse y contrarrestar los efectos de su detención. 122. Asimismo, es importante resaltar que las medidas de detención preventiva tienen, por un lado, un carácter preventivo y no sancionatorio[61]; por el otro, un carácter excepcional y unos fines específicos en virtud del numeral 1.° del artículo 250 de la Constitución Política y del artículo 308 del Código de Procedimiento Penal[62]; por ello, no se trata de una medida normal, frecuente o de ocurrencia probable.

La externalidad de la medida de aseguramiento en el caso sub examine 123. La Sala Plena, conforme se explicó supra en relación con la externalidad, considera, en aplicación de los principios pro homine, in dubio pro reo y de presunción de inocencia que, en el caso sub examine, la adopción de la medida de aseguramiento de detención preventiva en establecimiento carcelario ordenada por la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia es externa a la demandada en la medida en que fue adoptada por esa autoridad judicial, mediante providencia proferida el 18 de abril de 2018, en cumplimiento de sus funciones constitucionales, legales y reglamentarias y en ejercicio de los principios de autonomía e independencia judicial.

En este orden de ideas, en el caso sub examine, la privación de la libertad de que fue objeto la demandada constituye un hecho externo a su voluntad y a su órbita de dominio. La irresistibilidad de la medida de aseguramiento en el caso sub examine 124. La Sala Plena, conforme se explicó supra en relación con la irresistibilidad, considera, en aplicación de los principios pro homine, in dubio pro reo y de presunción de inocencia, que los efectos de la medida de aseguramiento de detención preventiva en establecimiento carcelario ordenada por la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia son irresistibles para la demandada en la medida en que los particulares se encuentran llamados a cumplir con las decisiones adoptadas por las autoridades judiciales. 125.

La irresistibilidad de la medida de aseguramiento se hace evidente en el caso sub examine en la medida en que la demandada solicitó la concesión de permisos para efectos de cumplir con el mandato que le impone tomar posesión de su investidura, en los términos establecidos en la Constitución Política, los cuales fueron negados por la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia; además, interpuso una acción de tutela ante la Sala de Casación Civil de esa misma Corte, con el objeto de lograr el amparo de sus derechos fundamentales y obtener el permiso para tomar posesión, la cual fue denegada. 126.

Para la Sala Plena no son de recibo los argumentos expuestos en el recurso de apelación según los cuales la demandada, con su actuar, dio origen a la imposición de la medida de aseguramiento y que, en consecuencia, no se configuró una fuerza mayor. Aplicar esa tesis constituiría un desconocimiento de los derechos fundamentales de la demandada y una clara violación de los principios previamente citados y que fundamentan la decisión que se adopta. 127.

La Sala Plena encuentra probado y reitera, conforme se explicó supra, que la medida de aseguramiento en el caso sub examine se impuso a la demandada con una finalidad específica y, por su naturaleza, no afectó la presunción de inocencia. 128. Asimismo, la medida de aseguramiento de detención preventiva que fue impuesta por la autoridad judicial competente constituye el hecho directo que impidió a la señora Merlano Rebolledo tomar posesión de su investidura dentro de los ocho días siguientes a la fecha de instalación de las Cámaras.

En ese orden de ideas, se considera que la medida cumple con los tres elementos previamente citados y, en consecuencia, constituye una situación de fuerza mayor para los efectos del presente proceso sancionatorio. 129. Es importante resaltar que la naturaleza sancionatoria del juicio de pérdida de investidura exige al juez la aplicación estricta de ciertas garantías procesales; principios que constituyen una salvaguarda de los derechos fundamentales de la persona y aseguran, en mejor manera, las garantías fundamentales en esta clase de procesos. 130.

Además, la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo del Consejo de Estado, mediante sentencia proferida el 28 de mayo de 2019[63], consideró que la imposición de una medida de aseguramiento de detención preventiva en establecimiento carcelario a un congresista elegido constituye una situación de fuerza mayor para efectos de la configuración de la causal de desinvestidura prevista en el numeral 3.° del artículo 183 de la Constitución Política; consideraciones que esta Sala Plena prohíja en esta oportunidad. 131.

Lo anterior sin perjuicio de la obligación que corresponde al juez, en cada caso concreto, de verificar si el hecho que se alega como constitutivo de fuerza mayor fue imprevisible, irresistible y externo; y que las providencias judiciales no constituyen per se situaciones de fuerza mayor, por lo que, en cada caso concreto, se debe realizar el análisis, con fundamento en los hechos, pruebas y normativa aplicable. 132.

La Sala Plena reitera que, en el caso sub examine, la conducta que la Constitución Política castiga con la pérdida de investidura –no tomar posesión del cargo dentro de los ocho (8) días siguientes al 20 de julio de 2018-, tuvo lugar por la privación de la libertad derivada de la imposición de una medida de detención preventiva en establecimiento carcelario –ordenada por la Corte Suprema de Justicia, mediante la providencia de 18 de abril de 2018- y no en virtud de la ejecución de una pena de prisión ordenada en una sentencia penal condenatoria ejecutoriada; es decir, el estudio de la causal de desinvestidura en el caso sub examine se debe realizar manteniendo incólume la presunción de inocencia de la demandada. 133.

En ese orden de ideas, teniendo en cuenta que la señora Aida Merlano Rebolledo no tomó posesión de su investidura como Senadora de la República dentro de los ocho días siguientes a la fecha de instalación de las Cámaras y que dicha conducta se encuentra justificada en una situación eximente de responsabilidad –fuerza mayor-: la Sala Plena confirmará la sentencia impugnada, proferida por la Sala Diecinueve Especial de Decisión de Pérdida de Investidura del Consejo de Estado.

Conclusión de la Sala Plena 134. En suma, la Sala Plena considera que, por regla general y en aplicación de los principios pro homine, in dubio pro reo y de presunción de inocencia, una medida de aseguramiento de detención preventiva en establecimiento carcelario a un congresista electo constituye una situación de fuerza mayor que invalida la configuración del elemento subjetivo de culpabilidad y constituye eximente de responsabilidad de la causal de desinvestidura prevista en el numeral 3.° del artículo 183 de la Constitución Política. 135.

En el caso sub examine, la Sala Plena encontró probado que la demandada, señora Aida Merlano Rebolledo, no tomó posesión de su investidura como Senadora de la República dentro de los ocho días siguientes a la fecha de instalación de las Cámaras y que dicha conducta se encontraba justificada por una situación de fuerza mayor: imprevisible, irresistible y externa.

En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala Plena de lo Contencioso Administrativo, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la Ley, III.

RESUELVE

PRIMERO: CONFIRMAR la sentencia de 26 de septiembre de 2018 proferida por la Sala Diecinueve Especial de Decisión de Pérdida de Investidura del Consejo de Estado, por las razones expuestas en la parte motiva de esta providencia.

SEGUNDO: REMITIR copia de esta providencia a la Mesa Directiva del Senado de la República.

TERCERO: ORDENAR a la Secretaría General que, una vez en firme esta sentencia, DEVUELVA el expediente al Despacho de origen. CÓPIESE,

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE La anterior providencia fue discutida y aprobada por la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo en la sesión de la fecha. CARLOS ALBERTO ZAMBRANO BARRERA Presidente (E) LUIS ALBERTO ÁLVAREZ PARRA ROCÍO ARAÚJO OÑATE Con salvamento de voto Con salvamento de voto MARTÍN BERMÚDEZ MUÑOZ MILTON CHAVES GARCÍA Ausente con excusa OSWALDO GIRALDO LÓPEZ SANDRA LISSET IBARRA VÉLEZ Con aclaración de voto Con salvamento de voto MARÍA ADRIANA MARÍN ALBERTO MONTAÑA PLATA Con salvamento de voto CARLOS ENRIQUE MORENO RUBIO CÉSAR PALOMINO CORTÉS Con salvamento de voto RAMIRO PAZOS GUERRERO CARMELO PERDOMO CUÉTER NUBIA MARGOTH PEÑA GARZÓN JULIO ROBERTO PIZA RODRÍGUEZ Ausente con excusa JORGE OCTAVIO RAMÍREZ RAMÍREZ JAIME ENRIQUE RODRÍGUEZ NAVAS Con salvamento de voto GUILLERMO SÁNCHEZ LUQUE HERNANDO SÁNCHEZ SÁNCHEZ Ausente con excusa RAFAEL FRANCISCO SUÁREZ VARGAS GABRIEL VALBUENA HERNÁNDEZ MARTA NUBIA VELÁSQUEZ RICO Ausente con excusa SALVAMENTO DE VOTO / FUERZA MAYOR – no se analizaron sus elementos 1.

Como la sentencia no realizó este análisis en el caso concreto y optó por aplicar la fuerza mayor, sin realizar un estudio detallado de las razones que obraban, específicamente de los elementos de la fuerza mayor y en especial del nexo causal antes aludido, considero que ello desconoce la jurisprudencia reiterada, sin justificación o motivación del cambio de posición que resultaba de la tesis adoptada por el Consejo de Estado (…) la medida de aseguramiento se justificó en un conjunto de acciones imprudentes que no se encuentran tipificadas específicamente en el ordenamiento jurídico pero que a diario se presentan en el intercambio social de las personas, porque lo cierto es que del comportamiento investigado y con las pruebas que obran en el expediente, se llega a la conclusión de que Aida Merlano Rebolledo obró cuando menos de manera imprudente, superando el riesgo permitido con infracción del deber objetivo de cuidado que le era exigible ex ante. 2.

El juicio de reproche recae sobre la forma en que la conducta se ejecuta, esto es, infringiendo las reglas del cuidado que exige una campaña política, valga decir, las normas constitucionales que garantizan el ejercicio del voto libre y secreto, preceptos que caracterizan las campañas políticas, las reglas de la experiencia propias de la persona política, que en el pasado había alcanzado representar a sus electores, y/o en general, las reglas del comportamiento de una mujer promedio. 3.

Las pruebas demuestran que Aida Merlano Rebolledo no obró con el cuidado exigible ex ante en atención al rol que desempeñaba en la sociedad y acreditan tanto la relación causal entre el comportamiento alegado y el resultado lesivo, basado en el factor subjetivo de su conducta y en el riesgo creado con su conducta, la medida de detención preventiva no podía tenerse como eximente de responsabilidad por no asistir a posesionarse en el término constitucional previsto. 3.1.2 La sentencia defendió la presunción de inocencia de la que goza la parlamentaria en el proceso penal, desconociendo que el análisis de los elementos configurativos de la fuerza mayor se realiza respecto de la privación de la libertad y el incumplimiento del deber de posesionarse, cuestiones que no requieren de una la responsabilidad penal en firme.

CONSEJO DE ESTADO SALA PLENA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SALVAMENTO DE VOTO DE LA CONSEJERA ROCÍO ARAÚJO OÑATE Bogotá D.C., veintinueve (29) de octubre de dos mil diecinueve (2019) Radicación número: 11001-03-15-000-2018-02616-01(PI) Actor: CÉSAR AUGUSTO CASTRO ESCOBAR Y MESA DIRECTIVA DEL SENADO DE LA REPÚBLICA Demandado: AIDA MERLANO REBOLLEDO Salvamento de voto 1.

Introducción 4. Con el acostumbrado respeto por la decisión de la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo del Consejo de Estado, consistente en no decretar la pérdida de investidura de la señora Aida Merlano Rebolledo en consideración a que la inasistencia a la posesión como Senadora de la República, cargo para el cual fue elegida el 11 de marzo de 2018, obedeció a una situación de fuerza mayor que se originó en la medida de aseguramiento de detención preventiva en centro carcelario, a continuación expongo las razones por las que suscribo la providencia de la referencia con salvamento de voto. 5.

La Sala Plena concluyó que no se configuró la causal contemplada en el artículo 183 - 2[64] de la Constitución Política, y por consiguiente, que no hay lugar a decretar la pérdida de investidura, con los siguientes fundamentos: (i) Consideró que existía una regla general, referida a que la medida de aseguramiento de detención preventiva en establecimiento carcelario impuesta a un congresista electo constituye fuerza mayor, que lo exime de responsabilidad respecto de la causal relativa a no tomar posesión del cargo en el plazo constitucional establecido, ya que la garantía del debido proceso implica tener por demostrado con sentencia condenatoria ejecutoriada, que el parlamentario con su comportamiento fue quien dio lugar a la restricción de su libertad.

(ii) El hecho de que la señora Aida Merlano Rebolledo estuviera privada de su libertad justifica un evento de fuerza mayor respecto del deber de posesionarse en el cargo, porque la medida de aseguramiento de detención preventiva fue para ella una situación imprevisible, irresistible y externa. 2. Antecedentes Previo a exponer las razones que me llevan a apartarme de la decisión aprobada por la mayoría de la Sala Plena Contencioso Administrativo es necesario hacer las siguientes precisiones: 2.1.

El proyecto improbado por la Sala Plena 6. La Sala Especial 19 de Decisión del Consejo de Estado mediante sentencia del 26 de septiembre de 2018 negó la solicitud de pérdida de investidura de la congresista Aida Merlano Rebolledo, promovida por el señor César Augusto Castro Escobar y la Mesa Directiva del Senado de la República. 7. El señor Castro Escobar recurrió el fallo de primera instancia. Por reparto le correspondió el conocimiento del recurso de apelación al doctor Jaime Enrique Rodríguez Navas.

El proyecto de decisión presentado ante la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo del Consejo de Estado, mediante el que se revocaba la decisión dictada por el a quo resultó improbado, por lo que pasó al magistrado que seguía en orden alfabético en la Sala Plena y que sostenía la posición contraria, doctor Hernando Sánchez Sánchez, correspondiéndole elaborar una nueva ponencia. 8.

Si bien compartí la determinación de no aprobar el proyecto presentado por el doctor Rodriguez Navas vote en contra del mismo. Ello obedeció a que no estuve de acuerdo con la motivación del mismo ni con los elementos que componían la ratio decidendi, por cuanto se esgrimía que la decisión de no mantener la investidura de la señora Ayda Merlano Rebolledo obedeció a la determinación genérica referida a que la detención preventiva es un hecho previsible para la persona a quien se impone, porque quien participa, promueve o realiza una conducta catalogada como ilícita, está en posibilidad de hacer su propia representación mental de las consecuencias de su acto[65]. 9.

Es decir, se aplicó un criterio objetivo basado en derivar la temeridad de la conducta de la señora Merlano Rebolledo, que se tuvo acreditada con los elementos de juicio trasladados del proceso penal adelantado en su contra en la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia, teniendo como base el convencimiento de la culpabilidad de la parlamentaria respecto de los ilícitos penales[66]. 10.

El juez de la pérdida de investidura debe examinar y analizar las pruebas arrimadas al proceso, incluso las que provienen de otro tipo de procesos, como lo hizo el señor magistrado Doctor Rodriguez en este caso consultando las pruebas del proceso penal, para llegar a la conclusión que con esas pruebas se tipifica la causal de pérdida de investidura y que con base en dichas pruebas no se puede advertir la existencia de fuerza mayor que exculpe su falta de posesión dentro de la oportunidad constitucional. 11.

Sin embargo, el proyecto con el análisis de la prueba del proceso penal ahondó en la responsabilidad de la Senadora electa en los acontecimientos probados con dichos medios de prueba, desviando el curso de la motivación de la decisión basada en la causal referida y en la existencia o no de la fuerza mayor. 12. En el presente caso, aunque la senadora era objeto de una medida de aseguramiento consistente en la privación de su libertad en establecimiento carcelario, su presunción de inocencia estaba incólume, pues la detención preventiva tiene duración temporal, su finalidad no es sancionatoria, ni está dirigida a cumplir los fines previstos para las penas[67], sino que cumple un propósito puramente procesal y tiende a asegurar el resultado exitoso del proceso penal[68]. 13.

Con el fin de preservar la presunción de inocencia y los fines de la medida de aseguramiento, el análisis de la ponencia improbada conlleva al señalamiento, que la parlamentaria Aida Merlano Rebolledo incurrió en las conductas penales por las que estaba siendo investigada, para derivar de ello que su actuación fue temeraria y por ello tornó la medida de aseguramiento en un hecho previsible para ella.

Esta era la base de la ratio decidendi, con la que no estuve de acuerdo, pues es la Sala de Casación Penal la que tiene la competencia de examinar si dicha Senadora electa es responsable o no del delito. El análisis que debía emprenderse en la Pérdida de Investidura debía profundizar en la existencia o no de medios probatorios que dieran lugar a catalogar la existencia o no de la fuerza mayor. 14.

Por otra parte, el proyecto analizó los elementos constitutivos de la fuerza mayor y los contrastó con la participación de la Senadora electa en los delitos por los que se la estaba investigando, para aseverar que la medida de aseguramiento si bien fue un hecho irresistible para Aida Merlano Rebolledo, fue previsible para ella en tanto tuvo la capacidad de representarse mentalmente las consecuencias de su actuar, dejando de lado el análisis de la exterioridad de la conducta. 15.

Así mismo, el estudio de las circunstancias de modo, tiempo y lugar que rodearon la medida de aseguramiento no fue sistemático, análisis sin el cual no era posible determinar si en el caso concreto la privación de la libertad reunía los requisitos de exterioridad, imprevisibilidad e irresistibilidad propios de la fuerza mayor, para lo cual era imprescindible evaluar el comportamiento ex ante de la señora Merlano Rebolledo. 3.

Ponencia aprobada por la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo del Consejo de Estado presentada por el doctor Hernando Sánchez Sánchez. 3.1. Razones del salvamento de voto 3.1.1. La sentencia no analizó la conducta ex ante frente a la medida de aseguramiento de la parlamentaria, no obstante concluyó que se configuraron los elementos constitutivos de la fuerza mayor como eximente de responsabilidad. 16.

En el proyecto se concluye que del análisis del acervo probatorio y su valoración la señora Aida Merlano Rebolledo incurrió objetivamente en la causal de pérdida de investidura por no tomar posesión del cargo como Senadora de la República, para el que fue elegida para el período constitucional 2018-2022. No obstante, aceptó que la medida de aseguramiento de la que fue objeto[69], reunía los elementos de extrañeza, imprevisibilidad e irresistibilidad que exigía la fuerza mayor como eximente de responsabilidad, y como consecuencia de ello, mantuvo la investidura de la congresista. 17.

El parágrafo del artículo 183 de la Constitución Política, señala que la causal de pérdida de investidura consagrada en el numeral 3 ibidem “por no tomar posesión del cargo dentro de los ocho días siguientes a la fecha de instalación de las Cámaras, o a la fecha en que fueren llamados a posesionarse” no tendrá aplicación “cuando medie fuerza mayor”.

A su turno, el numeral 7 y el parágrafo del artículo 296 de la Ley 5 de 1992 reprodujeron dicho texto constitucional. 18. La Constitución y la ley fijaron la fuerza mayor como medio de justificación respecto de la causal de pérdida de investidura de no tomar posesión del cargo en los plazos establecidos en el ordenamiento jurídico, por lo que, de presentarse exonera la responsabilidad del Congresista porque impide atribuirle responsabilidad por el incumplimiento.

La fuerza mayor y sus elementos 19. La fuerza mayor, conforme con el artículo 64 del Código Civil subrogado por el artículo 1 de la Ley 95 de 1890 es “el imprevisto al que no es posible resistir, como un naufragio, un terremoto, el apresamiento de enemigos, los autos de autoridad ejercidos por un funcionario público, etc”. 20. Se deriva de la norma que, para que se configure la fuerza mayor, el hecho que se alegue debe estar revestido de las siguientes características: i) externalidad o exterioridad ii) imprevisibilidad iii) irresistibilidad.

De suyo, para que un hecho constituya fuerza mayor debe reunir los tres elementos en forma concurrente. 21. El hecho ajeno es aquel que no tiene relación de causalidad entre su ocurrencia y el comportamiento o actuación desplegada previamente por quien la alega. 22. El hecho imprevisible, como lo ha decantado la Sala de Casación Civil de la Corte Suprema de Justicia[70] es aquel que “dentro de las circunstancias normales de la vida, no sea posible contemplar por anticipado su ocurrencia”. 23.

El hecho irresistible es aquél respecto del cual “el agente no puede evitar su acaecimiento ni superar sus consecuencias”[71]. 24. Para señalar que en el caso concreto de Aida Merlano Rebolledo la medida de aseguramiento constituyó fuerza mayor que le impidió posesionarse como Senadora de la República, era preciso valorar las circunstancias de tiempo, modo y lugar en que ocurrieron los hechos, con el propósito de establecer el rompimiento del nexo causal entre el comportamiento que tuvo la congresista ex ante frente a la medida de aseguramiento, respecto de los hechos que originaron que la Corte Suprema de Justicia la privara de su libertad. 25.

Es a partir de dicha causalidad que, con independencia del proceso penal, es posible establecer cuál fue el comportamiento que en el marco de su campaña electoral realizó o dejó de realizar la parlamentaria. Es decir, si su actuación fue diligente, cuidadosa y prudente, para determinar si ante las circunstancias en las que se desarrolló su campaña y su elección el 11 de marzo de 2018, por su propia acción u omisión contribuyó activamente en la producción de la medida de asuramiento o no actuó para evitarla. 26.

De suyo, si analizado el nexo causal entre el comportamiento exigible a quien alega la fuerza mayor como eximente de responsabilidad y el resultado, advierte que hubo causalidad por acción o por omisión, queda cumplido el requisito de la exterioridad y es posible efectuar sucesivamente el análisis de imprevisibilidad e irresistibilidad. 27.

Dicha jurisprudencia señalaba que en cada caso concreto hay que analizar las circunstancias de tiempo, modo y lugar para establecer la conducta ex ante del agente, quien después de acaecido el hecho, señala que obró la fuerza mayor. Igualmente, la postura tradicional del Consejo de Estado coincide con la jurisprudencia de la Sala de Casación Civil de la Corte Suprema de Justicia[73], referida a que los casos señalados en el artículo 64 del Código Civil, como son “el naufragio, el terremoto, el apresamiento de los enemigos, los autos de autoridad ejercidos por un funcionario público”, en el sentido de que no es posible admitir que por regla general y per sé constituyen fuerza mayor. 28.

Así se ha sostenido de manera pacífica y reiterada: “[E]l naufragio, el apresamiento de enemigos, los actos de autoridad, propuestos por el artículo citado (1º de la ley 95 de 1890) como ejemplos de casos fortuitos, no son siempre y en todo evento causas de irresponsabilidad contractual. Eso depende de las circunstancias y del cuidado que haya puesto el deudor para prevenirlos”, porque, explica, “Si el deudor a sabiendas se embarca en una nave averiada, que zozobra; si temerariamente se expone a la acción de sus enemigos o comete faltas que lo coloquen a merced de la autoridad; o no toma las medidas adecuadas que hubieren evitado la inundación de su propiedad, sin embargo de que se cumple un acontecimiento por naturaleza extraño o dominador, no configuraría un caso fortuito” (negrilla y subraya extra texto). 29.

Como se observa, la Sala de Casación Civil, acude al naufragio como ejemplo para explicar que el suceso aunque catalogado como un imprevisto que no es posible resistir, su sola ocurrencia no lo hace exculpatorio de responsabilidad, pues además del acontecimiento se deben tener en cuenta las circunstancias y el cuidado que haya tenido la persona comprometida en el hecho[74]. 30.

En esa línea, se considera que si el deudor con conocimiento de que la nave se encuentra averiada, decide embarcarse en ella y esta zozobra, no se presenta fuerza mayor, pues como se advirtió no se trata solo de analizar la naturaleza misma del hecho, sino de indagar otros aspectos, uno de ellos, que la situación no sea imputable en forma alguna a quien la alega para exonerar su responsabilidad. 31.

Por su parte, para el derecho penal la fuerza mayor también constituye una causal de ausencia de responsabilidad[75]. Sólo que allí se configura por la ausencia de acción del sujeto. Para este derecho punitivo, la acción debe estar cargada de voluntad, es decir, si no hay voluntad, no hay acción. Por lo tanto, tratándose de la fuerza mayor, no hay lugar a declarar responsabilidad sobre un hecho si se demuestra que en él no hubo acción humana voluntaria en la producción del ilícito. 32.

Al respecto, la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia ha señalado que[76]: “cuando se hace alusión a un caso fortuito, lo que se quiere expresar en términos de la teoría de la imputación objetiva es que la lesión o puesta en peligro del bien jurídico no se puede determinar en el ámbito de competencia de persona alguna, entendida ésta como la portadora de un rol socialmente comprensible, o bien la imposibilidad de establecer la relación entre el sujeto activo y el resultado típico para que se le pueda atribuir al primero como ‘obra suya’ lo segundo. Es decir, el caso fortuito se refiere directamente a circunstancias en las que desde el punto de vista dogmático se presenta una ausencia de acción»[77]. 33.

A modo de ejemplo, es un delito contemplado en el Código Penal Militar quedarse dormido mientras se presta el servicio como centinela, hecho que da lugar a la imposición de una pena de prisión de 1 a 3 años; pero, si se demuestra que no hubo una acción dirigida a quedarse dormido, sino que ello obedeció al impulso biológico involuntario derivado de un estado de sopor, causado por la falta de descanso dadas las tareas que durante varios días le asignaron al subalterno en la base militar sus superiores, se rompe el nexo causal y no habrá lugar a la sanción penal[78], pues el hecho a pesar de haber sido originado en el comportamiento del sujeto, su voluntad no intervino en la producción del ilícito. 34.

Bajo este panorama, es evidente que en cada caso hay que realizar un estudio pormenorizado, para establecer con fundamento en las pruebas, si se estructuraron o no los elementos de la fuerza mayor. Por contera, sólo el análisis de tales circunstancias en relación con la conducta ex ante del agente, permite establecer la ajenidad, la imprevisibilidad y la irresistibilidad del suceso, lo que no ocurrió en la sentencia aprobada por la mayoría[79].

Estudio de las circunstancias de modo, tiempo y lugar en el caso concreto 35. Al revisar el expediente de la pérdida de investidura, se tiene que entre los medios de convicción que hacen parte de las diligencias, está el proceso disciplinario adelantado por la Procuraduría Auxiliar para Asuntos Disciplinarios de la Procuraduría General de la Nación[80], contra la señora Merlano Rebolledo. 36.

De dicho trámite administrativo disciplinario hacen parte piezas del proceso de carácter penal que se adelanta contra la señora Merlano Rebolledo en la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia, identificado con el radicado número 52418[81]. 37. De los elementos de convicción obrantes en el expediente de pérdida de investidura se tiene que: a. Con ocasión de la información de una fuente humana sobre presuntas infracciones a la ley penal, la Fiscalía General de la Nación a través de la Policía Judicial inició labores de campo que le permitieran inferir la certeza de las afirmaciones. b. El 11 de marzo de 2018[82], previa obtención de la autorización de la autoridad competente se allanó y registró el inmueble ubicado en la carrera 64 # 81 B 72 del barrio El Golf de la ciudad de Barranquilla, sede de campaña al Senado de la República de la señora Aida Merlano Rebolledo. c. El 4 de abril de 2018 la Corte Suprema de Justicia ordenó la apertura de instrucción penal contra la señora Aida Merlano Rebolledo y con el fin de ser escuchada en indagatoria libró orden de captura en su contra. d. Previo a ser capturada, la parlamentaria se entregó el 9 de abril de 2018 de forma voluntaria ante la Policía Nacional y el 11 de abril del mismo año fue escuchada por la Corte Suprema de Justicia en indagatoria. 38.

Bajo dicho contexto, llama la atención que en la sede de la campaña de la candidata al Senado Aida Merlano Rebolledo en la diligencia realizada por las autoridades judiciales -precisamente el día de las elecciones a Congreso de la República, 11 de marzo de 2018-, se encontraran máquinas contadoras de billetes, altas sumas de dinero en efectivo, armas de fuego[83], municiones, listados de ciudadanos identificados con número de cédula y certificados electorales con fecha 11 de marzo de 2018. 39.

Sumado a ello, la denuncia de fuente humana, junto con los informes de inteligencia del Cuerpo Técnico de la Policía Judicial y el testimonio rendido por una de las personas capturadas en la sede de la campaña, ponen de presente que a ella ingresaban ciudadanos a quienes se les entregaban sumas de dinero en efectivo luego de realizarse procesos de verificación documental, previa corroboración en los informes de que entre los elementos incautados había listas con nombres, números de cédula y montos dinerarios asociados entre sí, junto con fotocopias de las cédulas de ciudadanía correspondientes. 40.

Ahora bien, aún cuando el allanamiento se produjo el 11 de marzo de 2018, es decir el mismo día en que resultó electa la señora Aida Merlano Rebolledo, la Senadora no se encontraba en la sede de campaña ni fue capturada en flagrancia en dicha diligencias, las pruebas recolectadas son contundentes para concluir en grado de certeza, que a la Senadora le era imposible no percatarse de aquellas circunstancias que rodeaban su campaña electoral. 41.

No se entiende bajo qué circunstancia la persona que aspira a formar parte del cuerpo colegiado más importante del país, permite imprudentemente que en el inmueble donde se centran sus operaciones de su campaña cuente con este tipo de elementos, que se asimilan más a los de una empresa o sede bancaria donde se custodia dinero, elementos e informaciones valiosas, y no un lugar donde se discuten las propuestas de la campaña. 42.

Dentro de los estándares o parámetros ordinarios y normales de una actividad electoral, lo exigido de los candidatos, que son los titulares de la campaña electoral, una conducta diligente, cuidadosa y prudente exige que, ante la existencia de tales elementos que ponían de presente un discurrir en la campaña por fuera de lo normal o una operación electoral anormal, no desplegara acción alguna encaminada a evitar que su campaña y la elección producto de la misma, estuviera permeada por circunstancias que afectaban la transparencia, probidad y rectitud del empeño electoral de la candidata, amén de que para tal época ya fungía como Representante a la Cámara y por lo cual, el estándar de comportamiento recto, probo y transparente que le era exigible como tal, es superior al de cualquier ciudadano, al del buen padre de familia o al del buen hombre de negocios. 43.

Como se establece de las probanzas obrantes en el proceso de pérdida de investidura, la señora Merlano Rebolledo no realizó ninguna conducta encaminada a evitar que su sede de campaña no fuera el centro de actividades electorales que se encontraban por fuera del marco legal, porque los métodos de realización del proselitismo político no estaban dotados de transparencia, sino que se veía representada por actividades coordinadas, dirigidas y organizadas para conseguir un escaño en el Senado por fuera de lo permitido por la ley electoral[84], ni tampoco demostró que de alguna manera hubiera dirigido su voluntad a detener o a evitar cualquier actividad extraordinaria alrededor de su campaña y de su elección el 11 de marzo de 2018. 44.

La ausencia de prueba acerca de la voluntad de la parlamentaria dirigida a evitar que las circunstancias o eventos que ocurrían en su sede de campaña y alrededor de la comicios en los que participó, son evidencia de que ella, con su conducta omisiva, se puso a merced de la autoridad que ordenó su captura por cuenta de su ausencia de diligencia, cuidado y prudencia respecto de las condiciones en que se desarrolló su campaña y la forma en que se promovía la consecución de votos a su favor. 45.

En efecto, la señora Aida Merlano Rebolledo, como responsable de su campaña era la llamada a velar porque su campaña y el ejercicio democrático del 11 de marzo de 2018 se desarrollara sin la estructura encontrada. Es decir, las probanzas muestran que la situación que alegó como fuerza mayor para incumplir su deber constitucional de tomar posesión como Senadora electa, esto es, estar privada de la libertad, está ligada causalmente con su actuar omisivo, ya que de haber procedido de otra manera habría evitado ser investigada penalmente. 46.

Todo esto demuestra que la medida de aseguramiento se justificó en un conjunto de acciones imprudentes que no se encuentran tipificadas específicamente en el ordenamiento jurídico pero que a diario se presentan en el intercambio social de las personas, porque lo cierto es que del comportamiento investigado y con las pruebas que obran en el expediente, se llega a la conclusión de que Aida Merlano Rebolledo obró cuando menos de manera imprudente, superando el riesgo permitido con infracción del deber objetivo de cuidado que le era exigible ex ante. 47.

La presunción de inocencia como garantía integrante del derecho fundamental al debido proceso, consagrada en el inciso 4 del artículo 29 de la Constitución Política, radica en que “toda persona se presume inocente mientras no se le haya declarado culpable judicialmente”. Ello quiere decir que toda persona que esté siendo investigada por la comisión de una conducta tiene derecho a ser tratada como inocente, mientras no se demuestre lo contrario mediante las formalidades propias de cada juicio[85]. 50.

Bajo ese marco, la sentencia señaló que la presunción de inocencia de la señora Aida Merlano Rebolledo no permanecería incólume de señalarse que su privación de la libertad no constituyó fuerza mayor para su posesión como Senadora, en razón a que la privación de la libertad no se originó en una sentencia penal ejecutoriada. 51. Aún cuando esta afirmación se ajusta al fin de la garantía constitucional mencionada, desconoce que la medida de aseguramiento de detención preventiva es la única excepción prevista para restringir la libertad de las personas y que su imposición no responde al capricho del juez sino al cumplimiento de los requisitos previstos por el legislador para tal efecto. 52.

La medida de aseguramiento de detención preventiva en centro de reclusión, como medida cautelar es la última ratio adoptada en el marco de un proceso de índole penal, es una determinación con carácter temporal y fines netamente procesales, cuya procedencia depende del cumplimiento de los fines establecidos por el estatuto procesal penal[86], cuya imposición no desvirtúa la presunción de inocencia pero si constituye la excepción que permite privar de la libertad a una persona aun cuando no haya sido condenada por sentencia judicial. 53.

Sin embargo, valorar el alcance del derecho que tiene toda persona a que se presuma inocente no se circunscribe a la afectación definitiva de la culpabilidad, sino que su vigencia condiciona la estructura del proceso penal y el trato que, bajo una óptica racional, debe dispensarse al sujeto pasivo del proceso. Por ello, la fuerza mayor que puede desprenderse de una medida cautelar de aseguramiento en punto de la causal de pérdida de investidura prevista en el artículo 183-3 de la Constitución, depende de la existencia o no de los tres elementos antes señalados y no tiene conexión alguna con la presunción de inocencia. 54.

La resolución fundada en derecho y en la que se base la medida cautelar, da cuenta de los indicios racionales de las pruebas y la criminalidad obtenidos hasta ese momento, como del análisis sobre las mismas del comportamiento desplegado y emite un juicio acerca de la razonabilidad de la finalidad propuesta de la detención preventiva. 55.

Lo anterior porque al abordar el análisis de la exterioridad, la imprevisibilidad y la irresistibilidad del hecho, no se está analizando su comportamiento respecto de la comisión de los delitos que en el proceso penal se le imputen, sino que desde la perspectiva de la causal que se estudia de la pérdida de investidura, lo relevante son las acciones que como candidata debió realizar en su campaña a efectos de evitar que las circunstancias y hechos que resultaban imprudentes a la misma y a los comicios, no continuaran ejecutándose o no tuvieran ocasión. 56.

Como se observa, el análisis señalado no afecta la presunción constitucional que cobija a la parlamentaria, porque nada tiene que ver su responsabilidad penal con establecer si la conducta de pérdida de investidura reprochada en el numeral 3 del artículo 183 de la Constitución Política obedeció a la configuración de la fuerza mayor o no, para lo cual era imprescindible analizar si las probanzas del proceso de desinvestidura acreditaban o no que la señora Merlano Rebolledo dirigió su voluntad a realizar conductas prohibidas por la ley, y por tanto, que lo actuado en su campaña y su elección constituyeran un riesgo incluso para ella misma. 57.

Afirmar lo contrario, implicaría vaciar de contenido la causal prevista en el artículo 189 (3), de la Constitución, que prevé que se puede justificar por fuerza mayor y ello hace que no dependa esta causal de una sentencia penal en firme. También debe tenerse en cuenta que aceptar que ningún Juez de la República puede pronunciarse en otros escenarios judiciales, cuando con ocasión de los mismos hechos que dieron origen a una causa penal, en la que como medida preventiva se impuso al investigado la privación de su libertad, se han iniciado otras actuaciones, verbi gratia, disciplinarias, administrativas, civiles, etc., porque siempre vulnerarían la presunción de inocencia que ampara al implicado.

Ello demuestra argumentativamente que la conclusión de la sentencia vacía de contenido la causal. 3.1.3. La sentencia desconoce la autonomía que hay entre el juicio de pérdida de investidura y el proceso penal 58. El proceso de desinvestidura es diferente al proceso penal. El primero recae en el proceder del congresista frente a causales establecidas en normas constitucionales y legales que regulan su función y establecen sus calidades para acceder al cargo.

Es un juicio de carácter ético que castiga la trasgresión al código de conducta intachable que los congresistas deben observar en razón del valor social y político de la investidura que ostentan. Su declaratoria conlleva a la pérdida definitiva de los derechos políticos del parlamentario. 59. Por su parte, en el proceso penal cualquier persona puede ser destinataria de su compendio normativo.

La infracción a los bienes jurídicos objeto de protección, conllevan a la imposición de una sanción llamada pena, la cual tiene una función general de prevención. 60. Esta diferencia ya ha sido señalada por la jurisprudencia constitucional y respecto de ella no existe discusión alguna. La Corte Constitucional en sentencia C-319 de 1994 declaró inexequible el artículo 296 de la Ley 5 de 1992 que pretendía supeditar la exigencia de la responsabilidad disciplinaria a las resultas del proceso penal para decretar la pérdida de investidura por las causales de indebida destinación de dineros públicos y tráfico de influencias, por cuanto exigía la existencia de “previa sentencia penal condenatoria”. 61.

En aquella oportunidad señaló que era constitucionalmente válida la coexistencia de los regímenes penal y disciplinario para los servidores del Estado, como quiera que cada uno protegía intereses diferenciados[87], al punto que, es factible que los mismos supuestos fácticos den origen tanto a una investigación de carácter penal como a un juicio de perdida de investidura, sin que las decisiones que se adopten en cada caso aten entre sí a los operadores jurídicos respectivos.

Afirmar lo contrario, llevaría a que el juez de la pérdida de investidura tuviera que esperar las resultas de un proceso penal para decretar o no la desinvestidura. 62. En el caso concreto de Aida Merlano Rebolledo, afirmar que al no provenir la privación de la libertad que le impidió a la senadora tomar posesión del cargo de una sentencia penal ejecutoriada sino de una medida preventiva como lo es la medida de aseguramiento, per se constituye fuerza mayor, desconoce la obligación que tiene el juez de la pérdida de investidura de realizar una valoración propia de la prueba, así como la independencia del juicio de pérdida de investidura frente a otros tipos de procesos.

También vacía de contenido la causal del artículo 183-3 y la confunde con la causal prevista en el artículo 179-1 de la Constitución, que consiste en la condena por sentencia judicial a pena privativa de la libertad, excepto por delitos políticos y culposos. 63. Esta tesis introduce una distorsión injustificada en la ya decantada autonomía e independencia que existe entre los juicios penales y los de pérdida de investidura, pues en forma indirecta pone de presente un posible quebrantamiento del principio del non bis in ídem con ocasión de las diferentes causas que se adelanten a partir de los mismos hechos y la posible transgresión del debido proceso y de la presunción de inocencia en términos del artículo 29 constitucional. 64.

Como lo expliqué anteriormente, el análisis de si una medida de aseguramiento constituye fuerza mayor o no, no toca en nada la culpabilidad del enjuiciado en la materialización de los hechos delictivos sino con el comportamiento ex ante respecto de aquellas circunstancias que la originaron. 4. La sentencia formula una regla general, sin señalar cuáles son sus excepciones ni cómo operan jurídicamente 65.

En efecto, la sentencia adopta la siguiente tesis[88]: “[P]or regla general y en aplicación de los principios pro homine, in dubio pro reo y presunción de inocencia, una medida de aseguramiento de detención preventiva en establecimiento carcelario a un congresista electo constituye una situación de fuerza mayor que invalida la configuración del elemento subjetivo de la culpabilidad y constituye eximente de responsabilidad de la causal de desinvestidura prevista en el numera 3 del artículo 183 de la Constitución Política” (resalto y subraya fuera del texto original). 66.

En línea con los argumentos ya expuestos, si la medida de aseguramiento de detención preventiva en centro de reclusión, per se no constituye fuerza mayor que exime de responsabilidad al congresista por no asistir a posesionarse en los términos que señala la Constitución Política, la regla general que formuló la Sala Plena desconoce su propia jurisprudencia, citada en la misma providencia, y de acuerdo con los cuales la fuerza mayor no es una cuestión de clasificación mecánica de acontecimientos, por lo que su calificación responde a la ponderación de las circunstancias de modo, tiempo y lugar que rodearon la producción del hecho, acompasadas con las del propio agente y su comportamiento. 67.

Conforme con lo anterior, la providencia no se ocupó de establecer cuáles serían las excepciones a esta regla ni cómo operarían. Se repite, tan sólo se formuló una regla general contradictoria con la jurisprudencia imperante en la corporación no basada en la valoración de las pruebas del plenario en función de determinar si una medida de aseguramiento, en cada caso concreto, reúne o no los requisitos para reputarse fuerza mayor. 5.

El salvamento de voto no contraría la tesis expuesta en el caso del Representante a la Cámara Seuxis Paucias Hernández Solarte, donde la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo, con voto afirmativo de la suscrita, determinó que la privación de la libertad constituyó fuerza mayor respecto del incumplimiento del deber de posesionarse que tenía el parlamentario. 68.

Se hace necesario precisar que el presente caso dista del decidido por la Sala Plena Contencioso Administrativa del Consejo de Estado en el proceso radicado número 11001-03-15-000-2018-03883-01(PI)[89], por las siguientes razones: 69. La captura con fines de extradición[90] de la que fue objeto el señor Hernández Solarte, es una medida cautelar que asegura la eficacia de la extradición, por cuanto se pone físicamente al requerido a disposición del Estado solicitante para que se le adelante un proceso penal en su territorio y bajo su legislación. 70.

De ahí que ni siquiera el Estado requerido pueda hacer un control de legalidad sobre la orden de captura con fines de extradición y mucho menos de establecer la ocurrencia de los hechos o las circunstancias de modo, tiempo y lugar, pues corresponde al gobierno extranjero realizar la labor de juzgamiento, mientras que la autoridad nacional –en este caso la Fiscalía General de la Nación-, en nada participa de tales actividades ni tiene bajo su resorte y control efectuar la investigación y la recolección de la pruebas. 71.

En el evento del Representante a la Cámara Seuxis Pausis Hernández Solarte, su inasistencia a posesionarse como congresista ocurrió con ocasión de la privación de su libertad, dicha restricción operó por cuenta de un trámite administrativo con fines de extradición[91]. 72. En aquella oportunidad tal como lo expresé en mi aclaración de voto arribé a la convicción de que la imposibilidad de la posesión del congresista obedeció a fuerza mayor porque la Circular Roja de la Interpol como único medio probatorio recaudado en el proceso de pérdida de investidura que soportaba la orden de captura con fines de extradición, no permitía deducir que la restricción de la libertad para ese propósito le fuera imputable a Hernández Solarte. 73.

Contrario sensu, en este caso los medios de convicción arrimados al expediente me permitieron analizar si la medida de aseguramiento impuesta a la señora Aida Merlano Rebolledo no le era ajena. De ahí la posición que asumo frente a este caso concreto. En los anteriores términos dejo consignado mi salvamento de voto. ROCÍO ARAÚJO OÑATE Magistrada Fecha ut supra ACCIÓN DE PÉRDIDA DE INVESTIDURA – Naturaleza jurídica La pérdida de investidura es una acción pública de carácter sancionatorio, que se adelanta en ejercicio del ius puniendi del Estado, con el fin de juzgar la conducta ética de los miembros de cuerpos colegiados y ejercer un control en la conformación del poder político frente a hechos que contraríen el interés general, la moralidad y el buen servicio público.

(…)El juicio de responsabilidad en el proceso sancionatorio de pérdida de investidura, como lo señaló la Corte Constitucional, es de carácter subjetivo (…). MEDIDA DE ASEGURAMIENTO DE DETENCIÓN PREVENTIVA EN ESTABLECIMIENTO CARCELARIO – Por regla general constituye fuerza mayor, es decir, no es una regla absoluta / MEDIDA DE ASEGURAMIENTO – Hace parte de un proceso autónomo e independiente del juicio subjetivo de responsabilidad de la pérdida de investidura En la sentencia de la cual me aparto, se reitera la siguiente tesis: “(…) una medida de aseguramiento de detención preventiva en establecimiento carcelario constituye, por regla general, una fuerza mayor para efectos de la configuración del elemento subjetivo de culpabilidad de la conducta reprochada por el numeral 3º del artículo 183 de la Constitución Política”.

De la lectura e interpretación de la tesis expuesta, considero que al decirse que, “por regla general”, una medida de aseguramiento de detención preventiva en establecimiento carcelario constituye una fuerza mayor para efectos de la configuración de la causal de pérdida de investidura del numeral 3º del artículo 183 de la C.P, el entendimiento de dicha acepción, permite inferir, que la regla que se fija no es de carácter absoluto, pues admite supuestos en los que, de acuerdo con la valoración y análisis de la prueba que realice el juez, no se configura la fuerza mayor.

(…) No desconozco que de acuerdo con el artículo 308 del Código de Procedimiento Penal, la medida de aseguramiento tiene un carácter preventivo y excepcional, pues para su decreto deben existir “elementos materiales probatorios y evidencia física recogidos y asegurados” que permitan “inferir razonablemente que el imputado puede ser autor o partícipe de la conducta delictiva que se investiga”, y procede cuando sea necesaria para asegurar la comparecencia del imputado al proceso.

Sobre el particular, debo precisar, que en mi criterio, la medida de aseguramiento hace parte de un proceso con carácter autónomo y por tanto independiente del juicio subjetivo de responsabilidad que corresponde a la pérdida de investidura. JUEZ DE LA PÉRDIDA DE INVESTIDURA – Más que hacer un juicio abstracto de responsabilidad, debe analizar la conducta endilgada a la luz de los medios de prueba allegados al proceso / RELACIÓN PARCIAL DE LOS MEDIOS PROBATORIOS INCORPORADOS AL PROCESO – No se valoraron los demás medios de prueba que dan cuenta de las circunstancias en que se desarrollaron los hechos investigados / JUICIO DE CULPABILIDAD – Es autónomo en el proceso penal y en el de pérdida de investidura / FUERZA MAYOR – Los elementos configurativos debían analizarse con los medios de prueba allegados al proceso Si bien la Sala Plena en el caso concreto aplicó como criterios de interpretación principios universales, como el principio pro homine, el in dubio pro reo y el de presunción de inocencia, considero que, más allá de un juicio abstracto de responsabilidad a partir de la aplicación de dichos principios, el juez de la pérdida de investidura, con criterio autónomo, debe analizar la conducta endilgada a la luz de los medios de prueba allegados al proceso y verificar si se configuró la fuerza mayor como hecho imprevisible, irresistible y extraño que impedía la declaratoria de pérdida de investidura, como lo establece el parágrafo del artículo 183 de la CP.

El análisis de la prueba en la sentencia de 29 de octubre del año en curso, se limitó a una relación parcial de los medios probatorios incorporados al plenario, sin que se advierta un juicio de valoración y análisis de las demás piezas probatorias que dan cuenta de las circunstancias de tiempo, modo y lugar en que se desarrollaron los hechos objeto de la investigación, las cuales resultaban importantes para evaluar la conducta de la congresista elegida, con miras a determinar de qué manera pudo incidir sustancialmente en la adopción de la medida de aseguramiento en su contra.

En este orden de ideas, las afirmaciones contenidas en la sentencia sobre los siguientes aspectos: i) Que a la señora Merlano Rebolledo “no le era previsible que una autoridad judicial proferiría una providencia mediante la cual se le privaría de la libertad en virtud de la imposición de una medida de aseguramiento de detención preventiva en establecimiento carcelario y que esta situación le impediría tomar posesión de su investidura como Senadora de la República…”; ii) Que la adopción de la medida de aseguramiento de detención preventiva en establecimiento carcelario ordenada por la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia es “externa a la demandada”; y, iii) Que la “privación de la libertad de que fue objeto la demandada constituye un hecho externo a su voluntad y a su órbita de dominio”; no están respaldadas por un análisis probatorio en el caso concreto, lo cual me impide tener la certeza jurídica y la convicción plena de que en este caso, no se configuró la fuerza mayor como causal eximente de responsabilidad.

Debo reiterar, que el juicio de valoración de la culpabilidad es autónomo en uno y otro proceso, esto es en el juicio penal y en el de pérdida de investidura, por lo que, la Sala debió ahondar en el análisis de las pruebas sobre la conducta atribuida a la congresista, para establecer, si se configuró una fuerza mayor como causal exculpativa de responsabilidad.

(…) El análisis de los elementos que en el caso concreto configuraban la fuerza mayor, debía realizarse a partir de las probanzas que se hubieran allegado al proceso y que demostraran que se presentaron circunstancias antecedentes o concomitantes, con las características de imprevisibilidad, irresistibilidad y extrañeza que, con fundamento en el páragrafo[sic] del artículo 183 de la CP, impedían aplicar la causal de pérdida de investidura prevista en el numeral 3º ídem.

En los anteriores términos dejo expuestas las razones que me llevaron a salvar el voto en la sentencia proferida dentro del proceso de la referencia. CONSEJO DE ESTADO SALA PLENA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SALVAMENTO DE VOTO DEL CONSEJERO LUIS ALBERTO ÁLVAREZ PARRA Bogotá D.C., veintinueve (29) de octubre de dos mil diecinueve (2019) Radicación número: 11001-03-15-000-2018-02616-01(PI) Actor: CÉSAR AUGUSTO CASTRO ESCOBAR Y MESA DIRECTIVA DEL SENADO DE LA REPÚBLICA Demandado: AIDA MERLANO REBOLLEDO Con el respeto que se merecen los integrantes de la Sala Plena mayoritaria de esta corporación, en el presente caso, debo apartarme de la sentencia de segunda instancia proferida el 29 de octubre de 2019, mediante la cual se confirmó el fallo de primera instancia que negó la pérdida de investidura de la ciudadana Aida Merlano Rebolledo, como Senadora de la República, elegida para el período constitucional 2018-2022.

Las razones que sustentan mi disentimiento son las siguientes: 1.- La causal de pérdida de investidura que se invocó en las solicitudes de la referencia, fue la prevista en el numeral 3º del artículo 183 de la Constitución Política, que en su tenor dispone: “Art. 183.- Los congresistas perderán su investidura: (…) 3º) Por no tomar posesión del cargo dentro de los ocho días siguientes a la fecha de instalación de las cámaras, o a la fecha en que fueren llamados a posesionarse”. 2.- De acuerdo con el artículo 1º de la Ley 1881 de 2018: “El proceso sancionatorio de pérdida de investidura es un juicio de responsabilidad subjetiva.

La acción se ejercerá en contra de los Congresistas que, con su conducta dolosa o culposa, hubieren incurrido en una de las causales de pérdida de investidura establecidas en la Constitución. Se observará el principio del debido proceso, conforme al artículo 29 de la Constitución Política”. 3.- La pérdida de investidura es una acción pública de carácter sancionatorio, que se adelanta en ejercicio del ius puniendi del Estado, con el fin de juzgar la conducta ética de los miembros de cuerpos colegiados y ejercer un control en la conformación del poder político frente a hechos que contraríen el interés general, la moralidad y el buen servicio público. 4.- Sobre la naturaleza de la sanción que conlleva la pérdida de investidura y el carácter de juicio subjetivo de responsabilidad, la Corte Constitucional en sentencia SU-424 de 2016, precisó lo siguiente: “La pérdida de investidura impone la prohibición perpetua de ejercer el derecho político a ser elegido popularmente, de manera que comporta la imposibilidad de realizar un derecho constitucional.

Así pues, el procedimiento que se aplique en el juzgamiento sobre la procedencia de la pérdida de la investidura debe ser especialmente riguroso y respetuoso de las prerrogativas del demandado, en especial, los derechos al debido proceso y a participar en política y conformar el poder público. En ese orden de ideas, en razón de las particularidades del proceso de pérdida de investidura, y en especial de su carácter sancionador, la Corte ha establecido que se debe dar plena observancia a las garantías y requisitos constitucionales del debido proceso.

Lo anterior implica que las normas constitucionales en las cuales se consagra la pérdida de la investidura deben ser interpretadas en armonía con el artículo 29 de la Carta. De acuerdo con lo expuesto, la pérdida de investidura es uno de los procedimientos que se adelantan en virtud del “ius puniendi estatal” y el régimen de garantías aplicable corresponde al del derecho sancionador.

En otras palabras, los principios establecidos en la Constitución para imponer sanciones deben guiar también el estudio de las demandas de pérdida de investidura”. 5.- El juicio de responsabilidad en el proceso sancionatorio de pérdida de investidura, como lo señaló la Corte Constitucional, es de carácter subjetivo, lo que significa que los jueces “no pueden operar bajo un sistema de responsabilidad objetiva, y las sanciones que se adopten en ejercicio del ius puniendi deberán verificar la ocurrencia de una conducta regulada en la ley (principio de legalidad o tipicidad), contraria al ordenamiento jurídico (principio de antijuridicidad) y culpable”[92]. 6.- El Páragrafo del artículo 183 de la Constitución Política dispone que “Las causales 2ª) y 3ª) no tendrán aplicación cuando medie fuerza mayor”[93]. 7.- A partir de la definición del artículo 1 de la Ley 95 de 1890, la Corte Suprema de Justicia ha señalado, a propósito de la noción de causa extraña que comprende el caso fortuito y la fuerza mayor, lo siguiente: “ (…) concebida la “fuerza mayor o caso fortuito” (casus, casus fortuitus, casus fortuitum, casus maior, vis maior, vis divina, vis magna, vis cui resisti non potest, vis naturalis, fatum, fatalitas, sors, fors, subitus eventus, inopinatus eventus, damnum fatale, detrimentum fatale, damnum providential, fuerza de Dios, D. 19, 2, 25, 6; nociones aunque “distintas” [Cas.

Civ. de 7 de marzo de 1939, XLVII, 707], simétricas en sus efectos [cas.civ. de 26 de mayo de 1936, XLIII, 581 y 3 de agosto de 1949, G.J, No. 2075, 585]), cuanto “ imprevisto a que no es posible resistir, como un naufragio, un terremoto, el apresamiento de enemigos, los actos de autoridad ejercidos por un funcionario público, etc." (art. 1º, Ley 95 de 1890), es menester para su estructuración ex lege la imprevisibilidad e irresistibilidad del acontecer (cas. civ. sentencias de 31 de agosto de 1942, LIV, 377, 26 de julio de 1995, exp. 4785, 19 de julio de 1996 expediente 4469, 9 de octubre de 1998, exp. 4895).

La imprevisibilidad del acontecimiento, concierne a la imposibilidad de prever, contemplar o anticipar ex ante las circunstancias singulares, concretas o específicas de su ocurrencia o verificación de acuerdo con las reglas de experiencia, el cotidiano, normal o corriente diario vivir, su frecuencia, probabilidad e insularidad in casu dentro del marco fáctico de circunstancias del suceso, analizando in concreto y en cada situación los referentes de su “normalidad y frecuencia”, “probabilidad de realización” y talante “ intempestivo, excepcional o sorpresivo” (cas.civ. sentencias de 5 de julio de 1935, 13 de noviembre de 1962, 31 de mayo 1965, CXI- CXII, 126; 26 de enero de 1982, 2 de diciembre de 1987, 20 de noviembre de 1989, 7 de octubre de 1993, 23 de junio de 2000, [SC-078- 2000], exp. 5475 y 29 de abril de 2005, [SC-071-2005], exp. 0829-92 ).

La irresistibilidad, atañe a la imposibilidad objetiva absoluta de evitar el suceso y sus consecuencias (cas. civ. sentencia de 26 de noviembre de 1999, exp. 5220), “de sobreponerse al hecho para eludir sus efectos” (cas.civ. sentencia de 31 de mayo de 1965, CXI y CXII, 126) por “inevitable, fatal, imposible de superar en sus consecuencias” (cas.civ. sentencia de 26 de enero de 1982, CLXV, 21), contenerlas, conjurarlas, controlarlas o superarlas en virtud de su magnitud, “que situada cualquier persona en las circunstancias que enfrenta el deudor, invariablemente se vería sometido a esos efectos perturbadores, pues la incidencia de estos no está determinada, propiamente, por las condiciones especiales –o personales- del individuo llamado a afrontarlos, más concretamente por la actitud que éste pueda asumir respecto de ellos, sino por la naturaleza misma del hecho, al que se le son consustanciales o inherentes unas específicas secuelas” (cas.civ. sentencia de 26 de julio de 2005,[SC-190-2005], exp. 050013103011-1998 6569-02) o lo que es igual, entiéndase como “aquel estado predicable del sujeto respectivo que entraña la imposibilidad objetiva de evitar ciertos efectos o consecuencias derivados de la materialización de hechos exógenos -y por ello a él ajenos, así como extraños en el plano jurídico- que le impiden efectuar determinada actuación, lato sensu.

En tal virtud, este presupuesto legal se encontrará configurado cuando, de cara al suceso pertinente, la persona no pueda -o pudo- evitar, ni eludir sus efectos (criterio de la evitación)”. (cas.civ. sentencia de 23 de junio de 2000, [SC-078-2000], exp. 5475)”[94]. 8.- En el caso concreto, la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo, citó como antecedente para definir la fuerza mayor desde la noción de los elementos que la componen, esto es, imprevisibilidad, irresistibilidad y exterioridad, la sentencia proferida por la misma Sala el 28 de mayo de 2019 dentro de una solicitud de pérdida de investidura formulada con fundamento en la causal prevista en el numeral 3o del artículo 183 de la Constitución Política y el artículo 296.7 de la Ley 5 de 1992, es decir, por no tomar posesión del cargo dentro de los ocho (8) días siguientes a la fecha de instalación de las Cámaras o de la fecha en que fuere llamado a posesionarse[95].

En esa oportunidad, la Sala Plena consideró que: “La privación de la libertad por orden de captura con fines de extradición a un congresista sí configura el elemento de exterioridad o ajenidad de la conducta exigido para configurar fuerza mayor, que excluye la configuración de la causal de pérdida de investidura por no tomar posesión del cargo en los términos del numeral 3 y parágrafo del artículo 183 de la Constitución Política de Colombia”. 9.- En la sentencia de la cual me aparto, se reitera la siguiente tesis: “(…) una medida de aseguramiento de detención preventiva en establecimiento carcelario constituye, por regla general, una fuerza mayor para efectos de la configuración del elemento subjetivo de culpabilidad de la conducta reprochada por el numeral 3º del artículo 183 de la Constitución Política”[96]. 10.- De la lectura e interpretación de la tesis expuesta, considero que al decirse que, “por regla general”, una medida de aseguramiento de detención preventiva en establecimiento carcelario constituye una fuerza mayor para efectos de la configuración de la causal de pérdida de investidura del numeral 3º del artículo 183 de la C.P, el entendimiento de dicha acepción, permite inferir, que la regla que se fija no es de carácter absoluto, pues admite supuestos en los que, de acuerdo con la valoración y análisis de la prueba que realice el juez, no se configura la fuerza mayor.

La misma Sala Plena en la sentencia señala que, “corresponde al juez, en cada caso concreto, verificar si el hecho que se alega como constitutivo de fuerza mayor fue imprevisible, irresistible y externo” [97], y que, “las providencias judiciales no constituyen per se situaciones de fuerza mayor, por lo que, en cada caso concreto, se debe realizar el análisis, con fundamento en los hechos, pruebas y normativa aplicable”[98] (Resalto). 11.- No desconozco que de acuerdo con el artículo 308 del Código de Procedimiento Penal, la medida de aseguramiento tiene un carácter preventivo y excepcional, pues para su decreto deben existir “elementos materiales probatorios y evidencia física recogidos y asegurados” que permitan “inferir razonablemente que el imputado puede ser autor o partícipe de la conducta delictiva que se investiga”, y procede cuando sea necesaria para asegurar la comparecencia del imputado al proceso[99]. 12.- Sobre el particular, debo precisar, que en mi criterio, la medida de aseguramiento hace parte de un proceso con carácter autónomo y por tanto independiente del juicio subjetivo de responsabilidad que corresponde a la pérdida de investidura. 13.- Si bien la Sala Plena en el caso concreto aplicó como criterios de interpretación principios universales, como el principio pro homine, el in dubio pro reo y el de presunción de inocencia, considero que, más allá de un juicio abstracto de responsabilidad a partir de la aplicación de dichos principios, el juez de la pérdida de investidura, con criterio autónomo, debe analizar la conducta endilgada a la luz de los medios de prueba allegados al proceso y verificar si se configuró la fuerza mayor como hecho imprevisible, irresistible y extraño que impedía la declaratoria de pérdida de investidura, como lo establece el parágrafo del artículo 183 de la CP. 14.- El análisis de la prueba en la sentencia de 29 de octubre del año en curso, se limitó a una relación parcial de los medios probatorios incorporados al plenario, sin que se advierta un juicio de valoración y análisis de las demás piezas probatorias que dan cuenta de las circunstancias de tiempo, modo y lugar en que se desarrollaron los hechos objeto de la investigación, las cuales resultaban importantes para evaluar la conducta de la congresista elegida, con miras a determinar de qué manera pudo incidir sustancialmente en la adopción de la medida de aseguramiento en su contra. 15.- En este orden de ideas, las afirmaciones contenidas en la sentencia sobre los siguientes aspectos: i) Que a la señora Merlano Rebolledo “no le era previsible que una autoridad judicial proferiría una providencia mediante la cual se le privaría de la libertad en virtud de la imposición de una medida de aseguramiento de detención preventiva en establecimiento carcelario y que esta situación le impediría tomar posesión de su investidura como Senadora de la República…”; ii) Que la adopción de la medida de aseguramiento de detención preventiva en establecimiento carcelario ordenada por la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia es “externa a la demandada”; y, iii) Que la “privación de la libertad de que fue objeto la demandada constituye un hecho externo a su voluntad y a su órbita de dominio”; no están respaldadas por un análisis probatorio en el caso concreto, lo cual me impide tener la certeza jurídica y la convicción plena de que en este caso, no se configuró la fuerza mayor como causal eximente de responsabilidad. 16.- Debo reiterar, que el juicio de valoración de la culpabilidad es autónomo en uno y otro proceso, esto es en el juicio penal y en el de pérdida de investidura, por lo que, la Sala debió ahondar en el análisis de las pruebas sobre la conducta atribuida a la congresista, para establecer, si se configuró una fuerza mayor como causal exculpativa de responsabilidad. 17.- La Corte Suprema de Justicia, al resolver en casación un caso sobre responsabilidad en un contrato de transporte, se ocupó del estudio de la causal de exoneración prevista en el artículo 1 de la Ley 95 de 1890, y de manera puntual sobre el juicio valorativo y relacional que compete al juez en cada caso en particular, precisó: “Justamente por la naturaleza extraordinaria del hecho imprevisible e irresistible, su calificación por el juzgador como hipótesis de vis maior, presupone una actividad exógena, extraña o ajena a la de la persona a quien se imputa el daño o a su conducta, o sea, “no puede concurrir con la culpa del demandado que haya tenido un rol preponderante en la causación del daño (cfme: sent. 009 de 27 de febrero de 1998)” (cas.civ. sentencia de 29 de abril de 2005, [SC-071- 2005], exp. 0829-92), pues su estructura nocional refiere a las cosas que sin dolo ni culpa inciden en el suceso (quæ sine dolo et culpa eius accidunt ) y a las que aún previstas no pueden resistirse (quæ fortuitis casibus accidunt, quum prævideri non potuerant), lo cual exige la ausencia de culpa (quæ sine culpa accidunt) y, también, como precisó la Corte, es menester la exterioridad o ajenidad del acontecimiento, en cuanto extraño o por fuera de control del círculo del riesgo inherente a la esfera, actividad o conducta concreta del sujeto, apreciándose en cada caso particular por el juzgador de manera relacional, y no apriorística ni mecánica, según el específico marco de circunstancias y las probanzas (cas. civ. sentencia de 27 de febrero de 2009 exp. 73319-3103-002-2001-00013-01) (Negrilla fuera de texto).

Por consiguiente, la falta de diligencia o cuidado, la negligencia, desidia, imprudencia e inobservancia de los patrones o estándares objetivos de comportamiento exigibles según la situación, posición, profesión, actividad u oficio del sujeto, comporta un escollo insalvable para estructurar la fuerza mayor cuando, por supuesto, su incidencia causal sea determinante del evento dañoso, porque en esta hipótesis, el hecho obedece a la conducta de parte y no a un acontecer con las características estructurales de la vis mayor”[100]. 18.- El análisis de los elementos que en el caso concreto configuraban la fuerza mayor, debía realizarse a partir de las probanzas que se hubieran allegado al proceso y que demostraran que se presentaron circunstancias antecedentes o concomitantes, con las características de imprevisibilidad, irresistibilidad y extrañeza que, con fundamento en el páragrafo del artículo 183 de la CP, impedían aplicar la causal de pérdida de investidura prevista en el numeral 3º ídem.

En los anteriores términos dejo expuestas las razones que me llevaron a salvar el voto en la sentencia proferida dentro del proceso de la referencia. LUIS ALBERTO ÁLVAREZ PARRA Consejero CONSEJO DE ESTADO SALA PLENA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO ACLARACIÓN DE VOTO DEL CONSEJERO OSWALDO GIRALDO LÓPEZ Bogotá D.C., diecinueve (19) de noviembre de dos mil diecinueve (2019) Radicación número: 11001-03-15-000-2018-02616-01(PI) Actor: CÉSAR AUGUSTO CASTRO ESCOBAR Y MESA DIRECTIVA DEL SENADO DE LA REPÚBLICA Demandado: AIDA MERLANO REBOLLEDO ACLARACIÓN DE VOTO Con mi acostumbrado respeto, aclaro mi voto frente a la decisión proferida por la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo el 29 de octubre del presente, en el siguiente sentido: La providencia decidió el recurso de apelación interpuesto por el señor César Augusto Castro Escobar contra la sentencia del 26 de septiembre de 2018 de la Sala 19 Especial de Decisión de Pérdida de Investidura de esta Corporación, que negó la solicitud de desinvestidura de la señora Aída Merlano Rebolledo.

En su momento no compartí la ponencia presentada por el señor Consejero Jaime Enrique Rodríguez Navas comoquiera que para esa fecha no había sido escuchada en el proceso penal la defensa de la señora Merlano Rebolledo; sin embargo, cuando se estudió esta nueva ponencia no solo había ocurrido dicha situación sino que también existía en su contra sentencia condenatoria.

Lo anterior significa: (i) que si la sentencia penal no estaba ejecutoriada era posible aplicar la prejudicialidad o (ii) en caso de encontrarse en firme se configuraba un hecho nuevo acorde con lo previsto por el artículo 281 del Código General del Proceso aplicable a esta clase de procesos a partir de lo señalado por el artículo 21 de la Ley 1881 de 2018[101].

En efecto, el artículo 281 del Código General del Proceso en lo pertinente establece: “(…) En la sentencia se tendrá en cuenta cualquier hecho modificativo o extintivo del derecho sustancial sobre el cual verse el litigio, ocurrido después de haberse propuesto la demanda, siempre que aparezca probado y que haya sido alegado por la parte interesada a más tardar en su alegato de conclusión o que la ley permita considerarlo de oficio”.

En ese sentido, comoquiera que el hecho nuevo lo constituiría la sentencia penal condenatoria, ello indefectiblemente conduciría a la pérdida de la investidura de la convocada, habida cuenta que no estaba en discusión que la detención constituyera fuerza mayor sino si dicha medida se dictó por culpa de la congresista acusada; de tal forma que, desvirtuada la presunción de inocencia el elemento subjetivo de la conducta también estaría demostrado.

No obstante, comoquiera que al momento de aprobarse el fallo sobre la pérdida de investidura la sentencia del proceso penal aún no se encontraba ejecutoriada, es por ello que acompañé el proyecto sometido a consideración de la Sala. En estos términos dejo expuesta mi aclaración de voto. Fecha ut supra, OSWALDO GIRALDO LÓPEZ Consejero de Estado ----------------------- [1] “Por la cual se expide el Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo”. [2] “POR LA CUAL SE ESTABLECE EL PROCEDIMIENTO DE PÉRDIDA DE LA INVESTIDURA DE LOS CONGRESISTAS, SE CONSAGRA LA DOBLE INSTANCIA, EL TÉRMINO DE CADUCIDAD, ENTRE OTRAS DISPOSICIONES”. [3] “[…]

ARTICULO 183. Los congresistas perderán su investidura: […] 3. Por no tomar posesión del cargo dentro de los ocho días siguientes a la fecha de instalación de las Cámaras, o a la fecha en que fueren llamados a posesionarse […]”. [4] “[…] POR LA CUAL SE ESTABLECE EL PROCEDIMIENTO DE PÉRDIDA DE LA INVESTIDURA DE LOS CONGRESISTAS, SE CONSAGRA LA DOBLE INSTANCIA, EL TÉRMINO DE CADUCIDAD, ENTRE OTRAS DISPOSICIONES […]”. [5] Cfr. Folios 157 a 160. [6] Cfr. Folios 186 a 206. [7] Artículo 64 del Código Civil Colombiano [8] Estatutaria de la Administración de Justicia. [9] Por la cual se expide el Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo. [10] “POR LA CUAL SE ESTABLECE EL PROCEDIMIENTO DE PÉRDIDA DE LA INVESTIDURA DE LOS CONGRESISTAS, SE CONSAGRA LA DOBLE INSTANCIA, EL TÉRMINO DE CADUCIDAD, ENTRE OTRAS DISPOSICIONES”. [11] La Resolución núm. 1596 de 19 de julio de 2018 se encuentra visible desde el folio 11 y hasta el 25 del expediente. [12] Constitución Política.

Artículo 183. Los congresistas perderán su investidura: 1. Por violación del régimen de inhabilidades e incompatibilidades, o del régimen de conflicto de intereses. 2. Por la inasistencia, en un mismo período de sesiones, a seis reuniones plenarias en las que se voten proyectos de acto legislativo, de ley o mociones de censura. 3. Por no tomar posesión del cargo dentro de los ocho días siguientes a la fecha de instalación de las Cámaras, o a la fecha en que fueren llamados a posesionarse. 4.

Por indebida destinación de dineros públicos. 5. Por tráfico de influencias debidamente comprobado. Parágrafo. Las causales 2 y 3 no tendrán aplicación cuando medie fuerza mayor. [13] Constitución Política. Artículo 184. La pérdida de la investidura será decretada por el Consejo de Estado de acuerdo con la ley y en un término no mayor de veinte días hábiles, contados a partir de la fecha de la solicitud formulada por la mesa directiva de la cámara correspondiente o por cualquier ciudadano. [14] Ley 1437 de 2011.

Artículo 143. Pérdida de Investidura. A solicitud de la Mesa Directiva de la Cámara correspondiente o de cualquier ciudadano y por las causas establecidas en la Constitución, se podrá demandar la pérdida de investidura de congresistas. Igualmente, la Mesa Directiva de la Asamblea Departamental, del Concejo Municipal, o de la junta administradora local, así como cualquier ciudadano, podrá pedir la pérdida de investidura de diputados, concejales y ediles. [15] Sentencia de 27 de septiembre de 2016, proferida en el proceso con radicación número (SU) 11001-03-15-000- 2014-03886-00, Consejero Ponente Alberto Yepes Barreiro [16] Sentencia de 29 de agosto de 2017, Expediente: 11001-03-15-000-2016- 01700-00(PI), M.P. Milton Chaves García. [17] Véase, por ejemplo: i) Convención de las Naciones Unidas contra la Corrupción, adoptada el 31 de octubre de 2003, aprobada por el Congreso de la República mediante la Ley 970 de 13 de julio de 2005, en vigor para Colombia; y ii) la Convención Interamericana contra la Corrupción, suscrita en Caracas el 29 de marzo de 1996, aprobada por el Congreso de la República mediante Ley 412 de 6 de noviembre de 1997, en vigor para Colombia. [18] Sentencia SU-424 de 2016, Magistrada Ponente Gloria Stella Ortíz Delgado. [19] Número único de radicación 110010315000200900198-00(PI). [20] Corte Constitucional, Sentencia SU 424 de 2016.

Magistrada Ponente Gloria Stella Ortíz Delgado. [21] En criterio de la Corte Constitucional “[…] atiende a las circunstancias particulares en las que se presentó la conducta y analiza si el demandado conocía o debía conocer de la actuación que desarrolló y si su voluntad se enderezó a esa acción u omisión […]”. [22] Corte Constitucional, sentencia T-284 de 2006;

M.P. Clara Inés Vargas Hernández [23] Entiéndase Derechos Humanos y derechos fundamentales. [24] Adoptada por la Asamblea General de las Naciones Unidas mediante Resolución 217 A (III) de 10 de diciembre de 1948. [25] El Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos fue adoptado por la Asamblea General de las Naciones Unidas el 16 de diciembre de 1966 y aprobado en Colombia mediante la Ley 74 de 26 de diciembre de 1968 "[ ] por la cual se aprueban los "Pactos Internacionales de Derechos Económicos, Sociales y Culturales, de Derechos Civiles y Políticos, así como el Protocolo Facultativo de este último, aprobado por la Asamblea General de las Naciones Unidas en votación Unánime, en Nueva York, el 16 de diciembre de 1966" [ ]”. [26] Convención Americana sobre Derechos Humanos –Pacto de San José de Costa Rica-, fue aprobado mediante la Ley 16 de 30 de diciembre de 1972 “[…] Por medio de la cual se aprueba la Convención Americana sobre Derechos Humanos "Pacto de San José de Costa Rica", firmado en San José, Costa Rica el 22 de noviembre de 1969 […]”. [27] La Declaración Americana de los Derechos y Deberes del Hombre, Aprobada en la Novena Conferencia Internacional Americana realizada en Bogotá, en el año 1948. [28] Corte Constitucional, sentencia C-438 de 2013.

M.P. Alberto Rojas Rios. [29] Ver: sentencia T-1232 de 2003 la Corte Constitucional y sentencia proferida el 21 de julio de 2015 por la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo del Consejo de Estado; proceso identificado con el número único de radicación 110010315000201200059-00. [30] Magistrado Ponente Aquiles Arrieta Gómez. [31] Es importante resaltar, como lo explica la Corte Constitucional en la sentencia C-003 de 2017, que la garantía de presunción de inocencia ha sido reconocida y protegida por la Corte Interamericana de Derechos Humanos, en varias de sus decisiones, entre ellas: i) la sentencia del caso Suárez Rosero vs. Ecuador; ii) la sentencia del caso Benavides vs. Perú; iii) la sentencia del caso Ricardo Canese vs. Paraguay; iv) la sentencia del caso Lori Berenson Mejía vs. Perú; v) la sentencia del caso Acosta Calderón vs. Ecuador; vi) la sentencia del caso Palamara Iribarne vs. Chile; vii) la sentencia del caso García Asto y Ramírez Rojas vs. Perú; viii) la sentencia del caso López Álvarez vs. Honduras; y ix) la sentencia del Caso López Mendoza vs. Venezuela. [32] Corte Constitucional, sentencias T-460 de 1992 (MP José Gregorio Hernández Galindo), T-500 de 1992 (MP José Gregorio Hernández Galindo), C- 416 de 2002 (MP Clara Inés Vargas Hernández), C-205 de 2003 (MP Clara Inés Vargas Hernández;

SV Rodrigo Escobar Gil; SV Marco Gerardo Monroy Cabra), C–030 de 2003 (MP Álvaro Tafur Galvis) y C-289 de 2012 (MP Humberto Antonio Sierra Porto) [33] Corte Constitucional. Sentencias C-774 de 2001 (MP Rodrigo Escobar Gil con AV), C-416 de 2002 (MP Clara Inés Vargas Hernández), C-030 de 2003 (MP Álvaro Tafur Galvis), C-205 de 2003 (MP Clara Inés Vargas Hernández;

SV Rodrigo Escobar Gil; SV Marco Gerardo Monroy Cabra), C-271 de 2003 (MP Rodrigo Escobar Gil; SPV Alfredo Beltrán Sierra; SPV Clara Inés Vargas Hernández), C-576 de 2004 (MP Jaime Araujo Rentería), T-827 de 2005 (MP Humberto Antonio Sierra Porto), C-121 de 2012 (MP Luis Ernesto Vargas Silva. SPV Jorge Iván Palacio Palacio, SPV Nilson Pinilla Pinilla, SV Gabriel Eduardo Mendoza Martelo), C-289 de 2012 (MP Humberto Antonio Sierra Porto) y T-346 de 2012 (MP Adriana María Guillen Arango). [34] En relación con el tercer elemento, la Corte Constitucional explicó, en la sentencia C-003 de 2017 que “[…] el Comité de Derechos Humanos en la Observación General No. 13, advirtió que “La presunción de inocencia implica el derecho a ser tratado de conformidad con este principio [y que] [p]or lo tanto, todas las autoridades públicas tienen la obligación de no prejuzgar el resultado de un proceso […]”.

En este orden de ideas, “[…] mientras no se desvirtúe tal presunción a través de las formalidades propias de cada juicio, se habrá de entender que el sujeto que se encuentra sometido a juzgamiento no cometió el hecho ilícito que se le imputa […]” (Destacado fuera de texto) [35] Corte Constitucional, Sentencia C-003 de 2017, C-121 de 2012 (MP Luis Ernesto Vargas Silva.

SPV Jorge Iván Palacio Palacio, SPV Nilson Pinilla Pinilla, SV Gabriel Eduardo Mendoza Martelo). [36] Sobre el carácter preventivo de las medidas cautelares y de aseguramiento, ver, entre otras, las siguientes sentencias de la Corte Constitucional: Sentencias C - 106 de 1994 (MP José Gregorio Hernández Galindo), C - 689 de 1996 (MP José Gregorio Hernández Galindo), C-327 de 1997 (MP Fabio Morón Díaz), C-416 de 2002 (MP Clara Inés Vargas Hernández) C-030 de 2003 (MP Álvaro Tafur Galvis), C-775 de 2003 (MP Jaime Araujo Rentería), T-827 de 2005 (MP Humberto Antonio Sierra Porto), T-331 de 2007 (MP Jaime Córdoba Triviño), C-720 de 2007 (MP Catalina Botero Marino con AV), C-425 de 2008 (MP Marco Gerardo Monroy Cabra, SPV Jaime Araújo Rentería, SPV Nilson Pinilla Pinilla), C-398 de 2011 (MP Gabriel Eduardo Mendoza Martelo) y C-289 de 2012 (MP Humberto Antonio Sierra Porto).

Igualmente, la Corte IDH ha proferido las siguientes sentencias: 31 de Agosto de 2004 (Caso Ricardo Canese Vs. Paraguay), 12 de Noviembre de 1997 (Caso Suarez Rosero Vs. Ecuador), 2 de Septiembre de 2004 (Caso “Instituto de reeducación del Menor” Vs. Paraguay), 31 de Agosto de 2004 (Caso Ricardo Canese Vs. Paraguay), 24 de Junio de 2005 (Caso Acosta Calderón Vs. Ecuador), 22 de Noviembre de 2005 (Caso Palamara Iribarne Vs. Chile), 6 de Mayo de 2008 (Caso Yvon Neptune Vs Haití), 21 de Noviembre de 2007 (Caso Chaparro Álvarez y Lapo Iñiguez Vs Ecuador), 30 de Octubre de 2008 (Caso Bayarri Vs. Argentina). [37] La investidura se adquiere con la elección en la medida en que es el pueblo quien inviste la dignidad; no obstante, es el acto de posesión lo que vincula al congresista jurídicamente con sus funciones y sus responsabilidades institucionales. [38] Consejo de Estado, Sala Plena de lo Contencioso Administrativo, sentencia proferida el 28 de mayo de 2019, proceso identificado con el número único de radiación 110010315000201803883-01. [39] Es importante resaltar que en el derecho internacional no se distingue entre el concepto de fuerza mayor y caso fortuito.

Se trata de la misma figura, entendida como el imprevisto a que no es posible resistir. [40] Consejo de Estado, Sala Plena de lo Contencioso Administrativo; sentencia proferida el 28 de mayo de 2019; proceso identificado con el número único de radicación 110010315000201803883-01; Consejero Ponente, doctor William Hernández Gómez. [41] Corte Constitucional, Magistrado Ponente Myriam Ávila Roldán. [42] Corte Constitucional, Magistrado Ponente José Fernando Reyes Cuartas. [43] Aplicables en virtud del artículo 21 de la Ley 1881. [44] Aplicables en virtud del artículo 211 de la Ley 1437 de 2011 [45] Por medio de la cual se expide el Código General del Proceso y se dictan otras disposiciones. [46] “[…]

ARTÍCULO

95. TECNOLOGÍA AL SERVICIO DE LA ADMINISTRACIÓN DE JUSTICIA. El Consejo Superior de la Judicatura debe propender por la incorporación de tecnología de avanzada al servicio de la administración de justicia. Esta acción se enfocará principalmente a mejorar la práctica de las pruebas, la formación, conservación y reproducción de los expedientes, la comunicación entre los despachos y a garantizar el funcionamiento razonable del sistema de información. Los juzgados, tribunales y corporaciones judiciales podrán utilizar cualesquier medios técnicos, electrónicos, informáticos y telemáticos, para el cumplimiento de sus funciones.

Los documentos emitidos por los citados medios, cualquiera que sea su soporte, gozarán de la validez y eficacia de un documento original siempre que quede garantizada su autenticidad, integridad y el cumplimiento de los requisitos exigidos por las leyes procesales. Los procesos que se tramiten con soporte informático garantizarán la identificación y el ejercicio de la función jurisdiccional por el órgano que la ejerce, así como la confidencialidad, privacidad, y seguridad de los datos de carácter personal que contengan en los términos que establezca la ley […]”. [47] Estatutaria de Administración de Justicia. [48] Por medio de la cual se define y reglamenta el acceso y uso de los mensajes de datos, del comercio electrónico y de las firmas digitales, y se establecen las entidades de certificación y se dictan otras disposiciones. [49] Según copia de la Resolución 1596 de 19 de julio de 2018 expedida por el Consejo Nacional Electoral, por medio del cual se declara la elección de los senadores de la República para el periodo 2018-2022 y en la que se encuentra la senadora Aida Merlano Rebolledo, según formulario de escrutinio E-26 (folios 11 a 28 del cuaderno principal) [50] Folios. 118-120, anexo 1 (reservado). [51] Folios 133 a 136 del cuaderno principal. [52] Oficio 129-RMBOG-DIR-0400 del 17 de julio de 2018, suscrito por la directora R.M. Bogotá del Inpec. folio 132 del cuaderno principal. [53] Folios 141 y 142 del cuaderno principal [54] Folios 164 a 173 del cuaderno principal, copia de la gaceta del Congreso 638 del 31 de agosto de 2018. [55] Folios 108 a 122 del cuaderno principal. [56] Folios 101 a 107 del cuaderno principal [57] En la certificación consta que “[…] en sesión plenaria, no contestaron lista, ni tomaron posesión los siguientes Honorables Senadores, Electos […] Aída Merlano Rebolledo.

(Resolución No. 1596 de 2018 C.N.E) […]” y que “[…] [s]umado a lo anterior, han transcurrido más de ocho (8) días, siguientes a la fecha de Instalación de las Cámaras y a la fecha los Honorables Senadores, Electos, Merlano […] no han comparecido ante el señor Presidente para la toma de posesión […]”. [58] Véase por ejemplo: i) Consejo de Estado, Sala Plena de lo Contencioso Administrativo; número único de radicación 110010315000201500102-00; sentencia de 23 de febrero de 2016;

Consejera Ponente, doctora Carmen Teresa Ortiz de Rodríguez; ii) Consejo de Estado, Sala Plena de lo Contencioso Administrativo, sentencia del 27 de septiembre de 2016, proceso identificado con número único de radicación 1100103150002014003886-00, Consejero Ponente, doctor Alberto Yepes Barreiro; y iii) Consejo de Estado, Sala Plena de lo Contencioso Administrativo, Sala Séptima Especial de Decisión de Pérdida de Investidura; sentencia de 20 de febrero de 2019; proceso identificado con el número único de radicación 110010315000201803883-00;

Consejera Ponente, doctora María Adriana Marín. [59] Consejo de Estado, Sala Plena de lo Contencioso Administrativo, sentencia proferida el 28 de mayo de 2019, proceso identificado con el número único de radiación 110010315000201803883-01. [60] Corte constitucional; sentencia C-003 de 18 de enero de 2017. [61] Corte constitucional; sentencia C-003 de 18 de enero de 2017. [62] Se destaca la de garantizar la comparecencia de los imputados al proceso penal, la conservación de la prueba y la protección de la comunidad, en especial, de las víctimas. [63] Consejo de Estado, Sala Plena de lo Contencioso Administrativo, sentencia proferida el 28 de mayo de 2019, proceso identificado con el número único de radiación 110010315000201803883-01. [64] Los congresistas perderán su investidura: (…) Por la inasistencia, en un mismo período de sesiones, a seis reuniones plenarias en las que se voten proyectos de acto legislativo, de ley o mociones de censura. [65] Entre ellas, la eventual privación de la libertad. [66] La aplicación del criterio objetivo, relativo al deber de cuidado y diligencia que debió seguir la Senadora respecto de su campaña electoral, conllevaba la transgresión de la presunción constitucional de inocencia, porque dio por sentado un esquema de organización de la campaña señalando que la Senadora lideraba y participaba directamente en los delitos imputados, a partir de lo incautado en la sede de campaña y lo dicho por el testigo dentro de las diligencias de carácter penal. [67] En referencia al carácter resocializador y ejemplarizante de la pena. [68] Corte Suprema de Justicia- Sala de Casación Penal.

Única Instancia, radicado número 49734, AP4711-2017, julio 24 de 2017 [69] Aunado a ello señaló que la medida de aseguramiento es una medida de carácter preventivo, con fines procesales específicos, que no tiene la fuerza suficiente para desvirtuar la presunción de inocencia, la que solo se quiebra con la sentencia penal ejecutoriada. [70] En sentencia del 4 de julio de 2002, radicado número 6461, se indicó: “[C]onviene recordar que para que un hecho pueda considerarse constitutivo del fenómeno en mención debe estar revestido de dos características esenciales como son la imprevisibilidad y la irresistibilidad.

Tiene lugar la primera cuando se trate de un acontecimiento “súbito, sorpresivo, excepcional o de rara ocurrencia”, mientras que la segunda se tipifica cuando tal acontecer sea “inevitable, fatal, imposible de superar en sus consecuencias” (Sent. de Cas. Civ. de 26 de enero de 1982). Más recientemente (Sent. de 23 de junio de 2000), la Corte reiteró similar criterio” [71] Idem [72] Consejo de Estado.

Sala de Consulta y Servicio Civil. Concepto del 7 de noviembre de 1996. Sala Plena de lo Contencioso Administrativo. Sentencias de pérdida de investidura del 13 de julio de 1999, 17 de octubre de 2000, 23 de abril 2001, 12 de noviembre de 2001, 28 de agosto de 2014. Radicación número: 85001-23-31-000-2012-00008-02(PI). Sentencia del 24 de octubre de 2011.

Los pronunciamientos señalan la fuerza mayor tiene que ser objetivamente verificada a la luz de sus elementos constitutivos, porque no es una cuestión de clasificación mecánica de acontecimientos que la configuren o no, de manera que tal calificación debe efectuarse en cada situación específica, ponderando las circunstancias de tiempo, modo y lugar que rodearon el acontecimiento y acompasadas con las del propio agente. [73] Sentencia del 31 de agosto de 1942, G.J. 1989, pág. 376, reiterada en providencia del 20 de noviembre de 1989, Casación Civil, noviembre 20 de 1989). [74] Sala de Casación Civil, Corte Suprema de Justicia, julio 4 de 2002, MP José Fernando Ramírez Gómez.

“conviene recordar que para que un hecho pueda considerarse constitutivo del fenómeno en mención debe estar revestido de dos características esenciales como son la imprevisibilidad y la irresistibilidad. Tiene lugar la primera cuando se trate de un acontecimiento “súbito, sorpresivo, excepcional o de rara ocurrencia”, mientras que la segunda se tipifica cuando tal acontecer sea “inevitable, fatal, imposible de superar en sus consecuencias” (Sent. de Cas.

Civ. de 26 de enero de 1982). Más recientemente (Sent. de 23 de junio de 2000), la Corte reiteró similar criterio. // Dichas características deben examinarse discrecionalmente de acuerdo a las circunstancias de cada caso concreto, pues como lo tiene dicho la jurisprudencia, resulta imposible hacer una relación taxativa de los sucesos constitutivos de fuerza mayor o caso fortuito liberatorios de responsabilidad por el incumplimiento o el cumplimiento tardío o defectuoso de una determinada obligación contractual, porque “cuando de tal fenómeno jurídico se trata, no sólo hay que examinar la naturaleza misma del hecho sino indagar también si éste reúne, con respecto a la obligación inejecutada, los siguientes caracteres: a) No ser imputable al deudor, b) No haber concurrido con una culpa de éste, sin la cual no se habría producido el perjuicio inherente al cumplimiento contractual; c) Ser irresistible, en el sentido que no haya podido ser impedido y que haya colocado al deudor -dominado por el acontecimiento- en la imposibilidad absoluta (no simplemente en la dificultad ni en la imposibilidad relativa) de ejecutar la obligación; d) Haber sido imprevisible, es decir que no haya sido lo suficientemente probable para que el deudor haya debido razonablemente precaverse contra él, aunque por lo demás haya habido con respecto al acontecimiento de que se trate, como lo hay con respecto a toda clase de acontecimiento, una posibilidad vaga de realización”.

(Cas. Civ. de 5 de julio de 1935)”. [75] Ley 599 de 2000. Artículo 32 [76] Sala de Casación Penal Corte Suprema de Justicia, entre otros radicados números 46.612 julio 11 de 2018, MP Luis Antonio Hernández Barbosa; 45704, mayo 3 de 2017, MP. José Luis Barceló Camacho; 37895, octubre 12 de 2016, MP. Eugenio Fernández Carlier; 39559, marzo 6 de 2013, MP.

Julio Enrique Socha Salamanca. [77] CSJ SP, 5/12/07, rad. 26513 (la cita pertenece al texto original) [78] Sala de Casación Penal Corte Suprema de Justicia, radicado 45704, mayo 3 de 2017, MP. José Luis Barceló Camacho. La Corte casó la sentencia al comprobar que no hubo una acción por parte del centinela dirigida a quedarse dormido y por tanto se configuró un evento de fuerza mayor. [79]La sentencia en los párrafos 85 a 87 alude a la exterioridad como elemento necesario para la configuración de la fuerza mayor, precisando que el hecho alegado como constitutivo de ausencia de responsabilidad “no debe tener control sobre la situación, ni injerencia en la misma y no debe tener el deber jurídico de responder”[80].

Así como a la obligación del juez de verificar en el cada caso si concurren los tres elementos que erigen la fuerza mayor. No obstante, en el caso concreto no se hizo dicho estudio. [81] Oficio número 111630 del 30 de agosto de 2018, folio 98 del cuaderno número 1 del expediente de pérdida de investidura. [82] Actuaciones adelantadas por la Policía Judicial de la Fiscalía General de la Nación: a. Solicitud a la “Fiscalía 17 de Administración Pública” de la ciudad de Barranquilla para allanar el inmueble ubicado en la carrera 64 # 81 B 72 del barrio El Golf de la ciudad de Barranquilla, en el que funcionaba la sede de campaña de la señora Aida Merlano Rebolledo (marzo 10 de 2018) // b. Acta de registro y allanamiento al inmueble ubicado en la carrera 64 # 81 B 72 del barrio El Golf de la ciudad de Barranquilla, en la que funcionaba la sede de campaña de la señora Aida Merlano Rebolledo (marzo 11 de 2018 a las 4:20 pm)que da cuenta de los elementos incautados durante el allanamiento, tales como máquinas contadoras de dinero, listados de personas con nombres y números de cédulas, libretas de apuntes con formatos de instrucción a líderes, cajas fuertes, dinero en efectivo (superior a los doscientos millones de pesos), talonarios de actas de devolución, fotocopias de cédulas de ciudadanía, libretas “casas de apoyo”, certificados electorales correspondientes al 11 de marzo de 2018 con un logo adherido “gracias por tu apoyo”, actas de entrega de dinero, 4 armas de fuego, municiones, entre otros // c.Informe Ejecutivo del allanamiento efectuado el 11 de marzo de 2018 a la sede de la campaña de la parlamentaria.// d. Informe del Investigador de campo de fecha 11 de marzo de 2018 en el que se realiza la fijación fotográfica de los elementos encontrados en el curso del allanamiento en el inmueble de la carrera 64 # 81 B 72 de la ciudad de Barranquilla (sede de campaña de la señora Merlano Rebolledo).// e. Álbum fotográfico de los elementos materiales probatorios recolectados en la diligencia de allanamiento realizada a la sede de la campaña al senado de la república de la señora Aida Merlano Rebolledo.

Actuaciones en la Sala de Casación Penal Corte Suprema de Justicia a. Auto del 4 de abril de 2018, mediante el cual entre otras decisiones se ordenó: i) abrir instrucción formal de carácter penal, contra la señora Aida Merlano Rebolledo por los presuntos delitos de concierto para delinquir, fabricación, tráfico o tenencia de armas de fuego accesorios, partes o municiones, corrupción al sufragante y ocultamiento, retención y posesión ilícita de cédula ii) practicar pruebas iii) capturar a la señora Aida Merlano Rebolledo con el fin de escucharla en indagatoria.(…) reconocimiento del abogado Jesús Yepes como apoderado de la indagada // b. Abril 9 de 2018.

Presentación voluntaria ante la Policía Nacional Dirección de Investigación Criminal e Interpol de Aida Merlano Rebolledo // c. Abril 11 de 2018. Diligencia de indagatoria de Aida Merlano Rebolledo// d. Abril 16 de 2018. Memorial del apoderado de Aida Merlano Rebolledo en el que entre otras solicitudes requiere que no se le imponga medida de aseguramiento a su defendida, o en su defecto una no privativa de la libertad o de manera subsidiaria restrictiva de la libertad pero en su lugar de residencia [83] Día en que se llevaban a cabo las elecciones congresales.

Hora 4:20 pm [84]que por demás resultaron sin salvoconducto [85] O por lo menos no lo demostró en el curso del proceso [86] Los tratados internacionales sobre derechos humanos ratificados por Colombia –que hacen parte del bloque de constitucionalidad en virtud del artículo 93 de la Constitución- contienen dicha garantía en términos similares.

Así, la Convención Americana sobre Derechos Humanos establece en su artículo 8 que “toda persona inculpada del delito tiene derecho a que se presuma su inocencia mientras no se establezca legalmente su culpabilidad”. Y, a su turno, el artículo 14.2 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos prescribe que “toda persona acusada de un delito tiene derecho a que se presuma su inocencia mientras no se pruebe su culpabilidad conforme a la ley”.

Como se deriva de las normas transcritas, la presunción de inocencia acompaña a la persona investigada por un delito “hasta el fallo o veredicto definitivo y firme de culpabilidad (a sentencia C-289 de 2012, abril 18 de 2012 MP. Humberto Antonio Sierra Porto) [87] Ley 600 de 2000. Artículo 355. garantizar i) la comparecencia del sindicado al proceso, ii) la ejecución de la pena privativa de la libertad iii) impedir su fuga o la continuación de su actividad delictual o las labores que emprenda para ocultar, destruir o deformar elementos probatorios importantes para la instrucción, iv) entorpecer la actividad probatoria. [88] La función pública supone el ceñimiento de quienes a ella se vinculan, a las reglas señaladas por el orden jurídico como el estatuto del funcionario, que exige condiciones y requisitos de aptitud, capacidad e idoneidad para desempeñarla a cabalidad, siempre y cuando esas regulaciones normativas se deriven de un mandato constitucional, hayan sido proferidas por el organismo o funcionario competente para expedirlas y no atenten contra alguno de los derechos o libertades reconocidos por la Carta.

Estos dos mandatos (el 20 -en la Constitución de 1886, hoy artículo 6o.- que establece que los funcionarios públicos son responsables ante las autoridades por infracción de la Constitución y las leyes y por extralimitación o por omisión en el ejercicio de sus funciones y el 51 -hoy artículos 123 y 124 de la Carta-, que preceptúa que las leyes determinarán la responsabilidad a que quedan sometidos los funcionarios públicos de todas clases), permiten al legislador la potestad de señalar la responsabilidad por infracción disciplinaria del funcionario, derivada no solo del incumplimiento de las funciones asignadas, sino de su comportamiento en cuanto perjudique la dignidad de su investidura, o la cabal prestación del servicio atinente a su tarea pública.

(…) "Todos estos preceptos suponen en común que quien decida asumir función pública, se acoge al régimen estatutario constitucional y legal del funcionario y se somete a sus mandatos, siendo libre de hacerlo o de abstenerse, pero no de sustraerse de ellos una vez adquiera el status de funcionario público. Pues la función pública supone no solo la tutela implícita de libertad de trabajo y de escogencia de actividad, de oficio o de profesión, sino también la fundamental y explícita garantía de imparcialidad, decoro, dignidad, probidad, aptitud, capacidad e idoneidad que el Estado le debe a sus gobernados.

No le basta al funcionario no violar la Constitución y la ley como los demás ciudadanos, sino que a él se le exige además cumplir con los deberes asignados y tener que ceñirse a los mandamientos legales autorizados por la Carta, relativos a su comportamiento en relación con su función, de manera que si no lo hace compromete la investidura que ejerce y queda sometido a la jurisdiccional correccional o disciplinaria respectiva” [89] Página 36, párrafo 134. [90] Mediante sentencia dictada por la Sala Plena Contencioso Administrativa del Consejo de Estado, mayo 28 de 2018, MP.

William Hernández Gómez se resolvió el recurso de apelación interpuesto contra el fallo de primera instancia que negó la solicitud de pérdida de investidura. El ad quem decidió confirmar la decisión por considerar que la privación de la libertad del congresista ocurrió con unas finalidades específicas preventivas para surtir el trámite de extradición, hecho constitutivo de fuerza mayor para los efectos del estudio de la causal de pérdida de investidura imputada. [91] La figura de cooperación internacional comúnmente conocida como extradición, supone un trámite administrativo, en el que para el caso de nuestro país, comporta una serie de actuaciones en sede administrativa, a través de los Ministerios de Justicia y del Derecho y de Relaciones Exteriores, entidades que una vez verifican la concurrencia de los elementos para su procedencia dan curso a la solicitud del país requirente.

Actividades de las que también hacen parte en sede judicial la Fiscalía General de la Nación y la Corte Suprema de Justicia. Autoridades que, si bien emiten pronunciamiento en el curso de la extradición, no son equiparables a las providencias judiciales, ya que no actúan como partes en un proceso del orden penal colombiano. [92] De acuerdo con la sentencia referida anteriormente, la captura con fines de extradición se originó por Circular Roja de la Interpol n.º A-3648- 4-2018, en la que se señaló que el señor Hernández Solarte era requerido preventivamente dentro de un proceso penal en una Corte de los Estados Unidos de América porque “al parecer, al menos desde junio de 2017 hasta abril de 2018, se asoció ilícitamente para producir y distribuir aproximadamente 10.000 KG de cocaína en Colombia con miras de importación a Estados Unidos, con complicidad de miembros de las FARC y que habría participado en una serie de reuniones en las que se habló del suministro de cocaína e importación a Estados Unidos; además, que tenían acceso a laboratorios para suministrar cocaína y acceso a aviones para transportar la droga” [93] Cfr., SU-424 de 2016 [94] “Art. 183.- Los congresistas perderán su investidura: (…) 2º) Por la inasistencia, en un período de sesiones, a seis reuniones plenarias en las que se voten proyectos de acto legislativo, de ley o mociones de censura. 3º) Por no tomar posesión del cargo dentro de los ocho días siguientes a la fecha de instalación de las cámaras, o a la fecha en que fueren llamados a posesionarse”. [95] Cfr., Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Civil.

Sentencia de 24 de junio de 2009. Referencia: Exp. 11001-3103-020-1999-01098-01. Mag. Ponente: William Namén Vargas. [96] Consejo de Estado. Sala Plena de lo Contencioso Administrativo. Radicación número: 11001-03-15-000-2018-03883-01(PI) Consejero Ponente: William Hernández Gómez. Actor: Mesa Directiva de la Cámara de Representantes. [97] Renglón 113 y renglón 134 [98] Renglón 87 [99] Renglón 131 [100]

ARTÍCULO 308. REQUISITOS. El juez de control de garantías, a petición del Fiscal General de la Nación o de su delegado, decretará la medida de aseguramiento cuando de los elementos materiales probatorios y evidencia física recogidos y asegurados o de la información obtenidos legalmente, se pueda inferir razonablemente que el imputado puede ser autor o partícipe de la conducta delictiva que se investiga, siempre y cuando se cumpla alguno de los siguientes requisitos: 1.

Que la medida de aseguramiento se muestre como necesaria para evitar que el imputado obstruya el debido ejercicio de la justicia. 2. Que el imputado constituye un peligro para la seguridad de la sociedad o de la víctima. 3. Que resulte probable que el imputado no comparecerá al proceso o que no cumplirá la sentencia.

PARÁGRAFO 1 o. <Parágrafo adicionado por el artículo 2 de la Ley 1760 de 2015. El nuevo texto es el siguiente:> La calificación jurídica provisional contra el procesado no será, en sí misma, determinante para inferir el riesgo de obstrucción de la justicia, el peligro para la seguridad de la sociedad o de la víctima y la probabilidad de que el imputado no comparezca al proceso o de que no cumplirá la sentencia. El Juez de Control de Garantías deberá valorar de manera suficiente si en el futuro se configurarán los requisitos para decretar la medida de aseguramiento, sin tener en consideración exclusivamente la conducta punible que se investiga. [101] Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Civil.

Sentencia de 24 de junio de 2009. Referencia: Exp. 11001-3103-020-1999-01098-01. Mag. Ponente: William Namén Vargas. [102] El artículo 21 dispone en lo pertinente: “(…) en los demás aspectos no contemplados en esta ley se seguirá el Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo y de forma subsidiaria el Código General del Proceso en lo que sea compatible con la naturaleza de los procesos y actuaciones que correspondan a la Jurisdicción de lo Contencioso Administrativo.”