ADICIÓN DE SENTENCIA - Improcedencia CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN CUARTA Consejera Ponente: STELLA JEANNETTE CARVAJAL BASTO Bogotá D.C., veinticuatro (24) de octubre de dos mil diecinueve (2019) Radicación número: 41001-23-31-000-2012-00121-01(23513) Actor: GASEOSAS DE CÓRDOBA S.A. Demandado: DIRECCIÓN DE IMPUESTOS Y ADUANAS NACIONALES - DIAN AUTO La Sala decide la solicitud de adición de la sentencia proferida el 14 de agosto de 2019, presentada por la demandante, aduciendo que no se habían resuelto algunos cargos de la demanda relacionados con la i) pérdida en la enajenación de derechos fiduciarios, ii) los ajustes por inflación y, iii) la inexistencia de regulación legal para el fraude fiscal en el año fiscalizado.

Para fundamentar tales glosas, la solicitante anotó que la conclusión del fallo proferido, en cuanto a que la enajenación recayó sobre acciones y no sobre derechos fiduciarios, fue producto de la falta de valoración de ciertas pruebas aportadas[1] y no tuvo en cuenta la doctrina de la DIAN ni la jurisprudencia que reconoce la adquisición de derechos fiduciarios por parte de los contribuyentes que enajenan acciones a un patrimonio autónomo[2].

Igualmente, que la aplicación del artículo 153 del ET, referido a la prohibición de deducir las pérdidas en la enajenación de acciones, pasó por alto los efectos de la reforma incorporada por el artículo 128 de la Ley 1607 de 2012. En su criterio, la sentencia debió reconocer que el costo de los derechos fiduciarios incluía un ajuste por inflación deducible del impuesto de renta, conforme con los artículos 68 y 149 del ET y que, en todo caso, frente a la “pérdida en la enajenación de acciones” se desconoció la doctrina oficial[3] según la cual los ajustes integrales por inflación sí son deducibles en renta, independientemente de que la pérdida en la enajenación de acciones no lo fuera.

De acuerdo con esa tesis, sostuvo que a la demandante debe aceptársele como mínimo la pérdida originada en los ajustes por inflación que hacen parte del costo fiscal de los derechos fiduciarios. Previa alusión a algunos fundamentos de los actos demandados, sostuvo que el rechazo de la pérdida en la vía gubernativa se fundamentó en la figura de fraude fiscal, cuya aplicación estima improcedente para ese efecto, pues además de que en Colombia no se encuentra regulado, tampoco se probó que la actora hubiere constituido el patrimonio autónomo para disminuir su carga tributaria, sin que la DIAN se refiriera a ese aspecto en el escrito de contestación, lo cual, según dice, debió apreciarse como indicio grave en su contra.

Para resolver, se observa: Acorde con el artículo 287 del CGP[4], aplicable al presente asunto por remisión expresa del artículo 306 del CPACA., la solicitud de adición de sentencia procede cuando ésta deja de resolver sobre los hechos o fundamentos que alegan las partes o sobre cualquier otro aspecto que debía ser objeto de pronunciamiento judicial, y debe presentarse dentro del término de ejecutoria de la respectiva providencia, caso en el cual y de aceptarla, el juez debe proferir sentencia complementaria dentro del término de ejecutoria del fallo que se adiciona.

En el caso de autos se cumple el requisito de oportunidad, porque la sentencia del 14 de agosto de 2019 fue notificada mediante edicto fijado el 9 de septiembre de 2019 y desfijado el 11 de septiembre siguiente[5], y la solicitud de adición se presentó el 13 de septiembre, es decir, dentro del término de ejecutoria de dicho fallo. Los aspectos que deben ser objeto de pronunciamiento en las sentencias proferidas por la jurisdicción de lo contencioso administrativo, se encuentran enunciados en el artículo 187 del CPACA, acorde con el cual, dichas providencias deben hacer un breve resumen de la demanda y su contestación y un análisis crítico de las pruebas y razonamientos legales, de equidad y doctrinarios que resulten necesarios para fundamentar sus conclusiones[6].

Igualmente, deben decidir sobre las excepciones propuestas y cualquier otra que se encuentre probada. De esta manera, el querer legislativo apuntó a que el fallo se profiriera dentro del marco de la litis planteada en la demanda, dado que los actos administrativos se encuentran amparados por una presunción de legalidad que sólo le corresponde desvirtuar a quien ejerce las acciones judiciales en su contra.

De allí la exigencia de precisión y claridad en cuanto a lo que se demanda y, tratándose de la impugnación de actos administrativos, la indicación de las normas violadas y la explicación del concepto de violación (art. 162-2,4 ib.). La regla de contenido enunciada opera igualmente en el contexto del principio de congruencia de la sentencia, previsto en el artículo 281 del CGP, según el cual, ella debe estar en consonancia con los hechos y las pretensiones aducidos en la demanda y en las demás oportunidades contempladas en el código y con las excepciones que aparezcan probadas y hubieren sido alegadas si así lo exige la ley, para así garantizar la protección del derecho de las partes a obtener una decisión judicial certera sobre el asunto puesto a consideración del juez; salvaguardar el debido proceso y el derecho de defensa del demandado, cuya actuación procesal se dirige a controvertir los argumentos y hechos expuestos en la demanda; y evitar los fallos ultra y extrapetita que van más allá de lo pedido, ya sea porque otorgan cosas adicionales a las solicitadas en la demanda (sentencia ultrapetita) o porque reconocen algo que no se solicitó (sentencia extrapetita).

Ahora bien, el asunto debatido en el proceso se circunscribió a la procedencia de la deducción de la pérdida originada en la enajenación de derechos fiduciarios, aspecto que, en el marco del recurso de apelación, fue analizado por la Sala y objeto de pronunciamiento en la sentencia del 14 de agosto de 2019. En efecto, al establecer el problema jurídico, la Sala indicó que: «El examen sustancial del presente juicio de legalidad atañe al objeto por cuya enajenación se generó la pérdida declarada como deducción pues, mientras la demandante aduce que aquélla recae sobre “la enajenación de derechos fiduciarios” y puede deducirse a la luz del artículo 149 del ET, la Administración, a contrario sensu, desconoce tal posibilidad y alega, además, que dicha pérdida provino en realidad de la “enajenación de acciones”, cuya deducción se encuentra prohibida por el artículo 153 ib.».

(Negrilla fuera de texto) Planteada así la discusión, la Sala analizó los argumentos presentados por las partes y las pruebas aportadas al proceso, y concluyó lo siguiente: «En otros términos, la voluntad contractual del negocio fiduciario celebrado fue la de “vender” al inversionista las acciones poseídas por los accionistas mayoritarios, operación que tuvo lugar el 14 y 15 de julio de 2008, es decir, 5 y 6 días después de la suscripción del contrato de fiducia (9 de julio de 2008), lo cual, en el contexto de la operación que se ha reseñado, descarta que la pérdida se haya originado en el desarrollo del contrato de fiducia y que, por tal motivo, fuera aplicable el artículo 102 ET.

Entonces, la realidad negocial descrita, permite concluir que la deducción declarada no corresponde a la “pérdida de intangibles constituidos por derechos fiduciarios”, sino a la pérdida concretamente generada en la “enajenación de acciones”, de acuerdo con los compromisos pactados en el acuerdo de salvamento del 27 de junio de 2008.

Así pues, revisada la causa y el efecto del negocio jurídico que originó la deducción reclamada, la Sala estima improcedente la deducción mencionada, con fundamento en el artículo 153 del ET vigente para el periodo fiscalizado». (Subraya fuera de texto) Así pues, la Sala determinó que, contrario a lo alegado por la demandante en el proceso, la deducción por la pérdida declarada que fue rechazada por los actos demandados, no se originó en la venta de derechos fiduciarios, sino real y materialmente en la venta de acciones, de modo que sobre tal aspecto no hubo omisión de pronunciamiento alguno. Consecuentemente, como los conceptos y las sentencias invocadas por la parte actora en relación con el mismo aspecto, se soportan en el carácter de “derechos fiduciarios” que reconocieron a los activos enajenados, y dado que el fallo proferido desvirtuó esa naturaleza de acuerdo con la valoración probatoria que hizo, tal doctrina deviene inaplicable para efecto de la solicitud de adición in examine.

En esas condiciones, se observa que lo realmente pretendido por la actora es insistir en los argumentos planteados en el proceso y reabrir el debate jurídico, lo cual desnaturaliza la finalidad del mecanismo de la adición de la sentencia. Asimismo, la Sala precisa que el cargo de procedencia de la deducción de los ajustes integrales por inflación como consecuencia de la enajenación de acciones, planteado en el recurso de apelación, fue igualmente examinado por la sentencia del 14 de agosto, así: “Finalmente, tal como lo anotó la Administración, siendo que la contribuyente poseyó las acciones vendidas por más de dos años[28][7], aspecto no discutido por la actora [29] [8], se entiende que constituyen activos fijos cuya pérdida no podría detraerse de la renta bruta, sino llevarse a las ganancias ocasionales, al tenor del artículo 300 del ET, razón por la cual no es procedente el análisis frente al reconocimiento de la deducción en el impuesto de renta de los ajustes por inflación realizados a los activos enajenados.

Al respecto resulta pertinente reiterar que, la Sala en sentencia del 26 de julio de 2018, Exp. 20947[30][9], analizó la determinación del costo fiscal de la enajenación de acciones y consideró que «la venta de activos fijos tiene implicaciones en el impuesto sobre la renta o en el complementario de ganancias ocasionales, según el tiempo que formaron parte del patrimonio del contribuyente; de modo que, la utilidad en la venta los activos poseídos por un término inferior a dos años constituye renta líquida, mientras que los poseídos por un término igual o superior se considera ganancia ocasional, según los artículos 90, 179 y 300 del ET.»”.

El estudio de la procedencia de la deducción de los ajustes integrales por inflación, fue pues agotado con base en la normativa y la jurisprudencia aplicable al caso, sin advertirse omisión de pronunciamiento. La solicitud de adición expresa motivos de oposición sustantiva a la decisión proferida, con razones inconformidad frente a las consideraciones de la sentencia proferida y dirigidos a propiciar análisis propios de un medio de impugnación[10], como el nuevo estudio de la prohibición del artículo 153 del ET a la luz de una normativa posterior al periodo fiscalizado (2008)[11] y del rechazo de la deducción de los ajustes por inflación. Por lo demás, la Sala precisa que varias de las sentencias citadas por el demandante en la solicitud de adición corresponden a procesos en los que se demandaron actuaciones administrativas desarrolladas cuando aún estaban vigentes las normas que regulaban los ajustes integrales por inflación, razón por la cual tales providencias no resultan aplicables a la situación fáctica y jurídica debatida en el presente proceso pues, para el año gravable 2008, el sistema de ajustes integrales por inflación había sido derogado por el artículo 78 de la Ley 1111 de 2006.

Finalmente, tampoco había lugar a examinar la discusión jurídico-teórica sobre fraude fiscal, ya que como lo anotó la sentencia proferida, la motivación de los actos demandados no presentaba esa figura como razón determinante para rechazar la deducción declarada. Las anteriores razones son suficientes para negar la solicitud de adición formulada por la parte demandante.

En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Cuarta, R E S U E L V E NEGAR la solicitud de adición de la sentencia del 14 de agosto de 2019, por las razones expuestas en la parte motiva de esta providencia. Cópiese, notifíquese y cúmplase. La anterior providencia se aprobó en sesión de la fecha.

JULIO ROBERTO PIZA RODRÍGUEZ STELLA JEANNETTE CARVAJAL BASTO Presidente de la Sección MILTON CHAVES GARCÍA JORGE OCTAVIO RAMÍREZ RAMÍREZ ----------------------- [1] Acuerdo de salvamento de Coltejer, certificado de la entidad fiduciaria sobre las gestiones de administración sobre el patrimonio autónomo “Fideicomiso Acciones C. I. Coltejer”, contrato de cesión de derechos fiduciarios del 15 de julio de 2008 y de la factura de venta y el comprobante contable que lo materializaron en la misma fecha, visitas de verificación y requerimientos ordinarios expedidos por la DIAN. [2] Conceptos DIAN 87076 del 11 de noviembre de 1998 y 2875 del 21 de enero de 2005, sentencias del 13 de septiembre de 2007, exp. 15275, 30 de abril de 2009, exp. 16310 y 13 de agosto de 2009, exp. 16510. [3] Conceptos 367 de 2001 y 91761 de 2005. [4] «Cuando la sentencia omita resolver sobre cualquiera de los extremos de la litis o sobre cualquier otro punto que de conformidad con la ley debía ser objeto de pronunciamiento, deberá adicionarse por medio de sentencia complementaria, dentro de la ejecutoria, de oficio o a solicitud de parte presentada en la misma oportunidad.

El juez de segunda instancia deberá complementar la sentencia del inferior siempre que la parte perjudicada con la omisión haya apelado; pero sí dejó de resolver la demanda de reconvención o la de un proceso acumulado, le devolverá el expediente para que dicte sentencia complementaria. Los autos solo podrán adicionarse de oficio dentro del término de su ejecutoria, o a solicitud de parte presentada en el mismo término. Dentro del término de ejecutoria de la providencia que resuelva sobre la complementación podrá recurrirse también la providencia principal». [5] Fl. 459. [6] Antes de la modificación dispuesta por el artículo 309 de la Ley 1437 del 2011. [7] [28] E.T. Art. 60 [8] [29] En los folios 542 y 543 c.a. se advierte que las acciones de Coltejer S.A. y C.I. Coltejer estaban registradas desde el año 2001 y 2002, respectivamente, en la contabilidad de la actora. [9] [30] M.P. Dra. Stella Jeannette Carvajal Basto, que reiteró el criterio de la Sala en las sentencias del 16 de noviembre de 2016, Exp. 21983, M.P. Hugo Fernando Bastidas Bárcenas, del 29 de junio de 2017, Exp. 20838 y del 27 de junio de 2018, Exp. 21603, M.P. Jorge Octavio Ramírez Ramírez. [10] Se reitera el criterio expuesto por la Sala en sentencia del 16 de octubre de 2014, exp. 18033, C.P. Jorge Octavio Ramírez Ramírez. [11] Ley 1607 de 2012, art. 128