RESUELVE

RECURSO DE APELACIÓN CONTRA PROVIDENCIA QUE RECHAZÓ LA DEMANDA CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN CUARTA Consejero ponente: MILTON CHAVES GARCÍA Bogotá D.C., treinta (30) de octubre de dos mil diecinueve (2019) Radicación número: 13001-23-33-000-2018-00623-01(24814) Actor: SAXON SERVICES DE PANAMÁ S.A. SUCURSAL COLOMBIA Demandado: DIRECCIÓN DE IMPUESTOS Y ADUANAS NACIONALES - DIAN AUTO Procede la Sala a decidir el recurso apelación interpuesto por la parte demandante contra el auto de 3 de mayo de 2019, mediante el cual el Tribunal Administrativo de Bolívar rechazó la demanda de nulidad y restablecimiento del derecho de la referencia.

ANTECEDENTES La sociedad Saxon Services de Panamá S.A. Sucursal Colombia, en ejercicio del medio de control previsto en el artículo 138 de la Ley 1437 de 2011, solicitó que se declare la nulidad de los siguientes actos administrativos: - Requerimiento Especial Aduanero nro. 00617 de 1° de diciembre de 2017, mediante el cual el Grupo Interno de Trabajo Investigaciones Aduaneras I de la División de Gestión de Fiscalización de la Dirección Seccional de Aduanas de Cartagena propuso sancionar a la sociedad demandante por violar el régimen de importación temporal a largo plazo[1]. - Resolución nro. 000402 de febrero 21 de 2018, en la cual se declaró el incumplimiento del régimen de importación temporal a largo plazo, e impuso al importador Saxon Services de Panamá S.A. Sucursal Colombia el pago de $3.280.413.951 por concepto de impuestos aduaneros, más la suma de $6.730.480 por concepto de sanción por extemporaneidad[2]. - Auto nro. 002225 de 13 de abril de 2018, mediante el cual se inadmitió el recurso de reconsideración interpuesto contra la Resolución nro. 000402 de 2018, debido a que quien interpuso el recurso (la señora Pilar Nayibe Rosas López) no acreditó la calidad de representante legal de la sociedad Saxon Services de Panamá S.A. Sucursal Colombia[3]. - Auto nro. 002514 de 26 de abril de 2018, mediante la cual se resuelve de forma negativa el recurso de reposición interpuesto contra el auto inadmisorio del recurso de reconsideración[4].

AUTO RECURRIDO En auto del 3 de mayo 2019, el Tribunal Administrativo de Bolívar rechazó la demanda, con fundamento en el numeral 3° del artículo 169 de la Ley 1437 de 2011, por considerar que los actos demandados no son susceptibles de control judicial[5]. Para el Tribunal, el Requerimiento Especial Aduanero nro. 000617 de 1° de diciembre de 2017 no es susceptible de control judicial, comoquiera que se trata de un acto de trámite, que no decide de manera directa o indirecta el fondo del asunto.

En cuanto a los requisitos de procedibilidad, la demandante debía agotar la discusión en sede administrativa mediante la interposición del recurso de reconsideración contra la Resolución nro. 000402 de febrero 21 de 2018. Aunque la parte demandante presentó el recurso de reconsideración, este fue inadmitido por haber sido presentado extemporáneamente, por lo que no se entiende cumplido el requisito de agotamiento de la actuación administrativa.

La Administración solo se pronunció en este caso sobre la procedencia del recurso de apelación, y no sobre el fondo de la sanción impuesta. Dado que el Código de Procedimiento Administrativo y de Contencioso Administrativo exige como requisito previo para acudir ante la jurisdicción de lo contencioso administrativo la presentación y decisión de los recursos obligatorios según la ley, los actos demandados no son susceptibles de control judicial, dado que son actos de ejecución y trámite, que no resuelven de fondo el asunto en discusión. RECURSO DE APELACIÓN La demandante interpuso recurso de apelación con el fin de que se revocara la decisión del a quo y, en su lugar, se ordenara continuar con el proceso de nulidad y restablecimiento del derecho[6].

Para la demandante, en el presente caso no solo se está cuestionando el requerimiento especial aduanero, sino que además se solicita la nulidad de la resolución que declara el incumplimiento del régimen de importación temporal a largo plazo, en la que la DIAN decide de fondo sobre un posible incumplimiento del régimen de importación temporal, e impuso una sanción. Según la jurisprudencia desarrollada por la Sección Cuarta del Consejo de Estado, si un acto crea, modifica o extingue una situación jurídica, es susceptible de control ante la jurisdicción. En este caso, la resolución que declara el incumplimiento del régimen de importación temporal e impone una sanción produce efectos jurídicos, por lo que se encuentra sometida a control judicial.

CONSIDERACIONES 1. La Sala es competente para resolver el recurso de apelación interpuesto por la apoderada de la parte demandante contra el auto de 3 de mayo de 2019, de conformidad con los artículos 125 y 243 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo. Según lo expuesto, la Sala debe ocuparse de decidir (i) si los actos acusados son demandables ante la jurisdicción de lo contencioso administrativo, y (ii) en caso de respuesta positiva, si se entiende agotado el requisito de procedibilidad de previo agotamiento de discusión en sede administrativa de los actos susceptibles de control de legalidad ante esta jurisdicción. 2.

En relación con los actos administrativos que pueden ser objeto de juicio, la Sala ha insistido en que, de acuerdo con lo dispuesto en el artículo 43 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, son demandables aquellos actos que decidan directa o indirectamente el fondo del asunto, o hagan imposible continuar la actuación; es decir, que pueden demandarse los actos administrativos definitivos, mas no los de trámite.

En materia tributaria, el requerimiento especial es un acto de trámite que no pone fin a la actuación administrativa, pues no define de fondo una situación jurídica[7]. Igual ocurre en el procedimiento aduanero, en el que la expedición de un requerimiento especial es también un acto de trámite, que tiene por objeto iniciar la verificación del cumplimiento de las obligaciones aduaneras.

Dijo esta Sala[8]: “El capítulo XIV, Sección II del Decreto 2685 de 1999 (arts. 507-521) estableció el procedimiento administrativo que debe cumplirse para expedir dicha liquidación oficial, una vez culminado el proceso de importación o en desarrollo de programas de fiscalización. Al amparo de esa regulación legal, el procedimiento comienza con la formulación del Requerimiento Especial Aduanero, dentro de los treinta días siguientes a haberse establecido la comisión de la infracción administrativa aduanera o la incursión en errores en el diligenciamiento de las declaraciones (art. 509 ibídem).

Dicho requerimiento es un acto administrativo de trámite que marca el inicio de la actuación dirigida a formular las Liquidaciones Oficiales de Corrección o de Revisión de Valor, según sea el caso, o a imponer una sanción por la comisión de alguna infracción administrativa aduanera. A partir del inicio de la actuación aduanera, con el requerimiento especial, previa apertura de investigación formal, surge la obligación de vincular a los sujetos contra quienes se dirige.

(…) Evacuada esa etapa previa, la Administración de Aduanas tendrá los elementos de juicio suficientes para abrir el expediente aduanero en el cual habrá de tramitarse la actuación individualizada, dirigida a proferir la liquidación oficial que corresponda”. (Subraya la Sala) Conforme lo anterior, es claro que el requerimiento especial aduanero es un acto de naturaleza preparatoria o de trámite, por lo que no es un acto objeto de control de legalidad ante la jurisdicción de lo contencioso administrativo, según lo dispuesto en el artículo 43 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo.

Así las cosas, la Sala confirmará la decisión apelada frente al rechazo de la demanda contra el Requerimiento Especial Aduanero nro. 000617 del 1° de diciembre de 2017. 3. En cuanto a los demás actos, se tiene que la Resolución nro. 000402 de febrero 21 de 2018 declaró el incumplimiento del régimen de importación temporal a largo plazo, e impuso a Saxon Services de Panamá S.A. Sucursal Colombia el pago de impuestos aduaneros, y sanción por extemporaneidad.

Como tal, este acto era susceptible del recurso de reconsideración, según lo dispuesto en el artículo 601 del Decreto 390 de 2016. Los requisitos para la presentación y admisión del recurso de reconsideración contra esta decisión están previstos en los artículos 604 y 605 del mismo decreto, así: “Artículo 604. Requisitos del recurso de reconsideración. El recurso de reconsideración deberá reunir los siguientes requisitos: 1.

Formularse por escrito, con expresión concreta de los motivos de inconformidad. Dentro del mismo escrito podrá solicitar y aportar las pruebas. 2. Interponerse dentro de la oportunidad legal. 3. Interponerse directamente por el destinatario del acto que se impugna o por su apoderado o su representante legal, en cuyo caso se acreditará la personería. También podrá ser interpuesto por un agente oficioso.

En este caso, la persona por quien obra ratificará la actuación del agente dentro del término de dos (2) meses, contados a partir de la interposición del recurso; si no hubiere ratificación se entenderá que el recurso no se presentó. No se requerirá acreditar la personería al apoderado a quien ya se le hubiere reconocido tal calidad dentro de la actuación de que se trate.

Sólo los abogados en ejercicio podrán ser apoderados. Si el recurrente obra como agente oficioso, deberá también acreditar tal calidad. “Artículo 605. Admisión o inadmisión del recurso de reconsideración. La dependencia competente para resolver el recurso de reconsideración, dentro de los diez (10) días hábiles siguientes al recibo del recurso y del expediente, dictará un auto mediante el cual se admite o inadmite el mismo.

Cuando el recurrente fuere un agente oficioso, dicha providencia se proferirá una vez se haya ratificado su actuación. En el caso de no cumplirse los requisitos previstos en el artículo anterior se inadmitirá el recurso. Dicho auto se notificará por estado, y contra esta providencia procede el recurso de reposición dentro de los cinco (5) días hábiles siguientes, el que se resolverá dentro de los cinco (5) días siguientes al de su interposición. Son subsanables las causales primera y tercera; lo cual se hará dentro del término de ejecutoria del auto inadmisorio.

Una vez subsanados los requisitos, dentro de los tres (3) días siguientes se admite el recurso. En el evento de no subsanarse se dispondrá el archivo del expediente y su devolución a la dependencia de origen. No es subsanable el incumplimiento de la causal prevista en el numeral dos del artículo anterior”. (Subraya la Sala) En este caso, la Administración inadmitió el recurso de reconsideración interpuesto el 20 de marzo de 2017, porque fue suscrito por la señora Pilar Nayibe Rosas López, quien no figura como representante legal o apoderada de la demandante[9] (y no por haber sido presentado extemporáneamente, como lo afirmó el Tribunal).

Contra la anterior decisión, la señora Fernanda Chavarriaga Benavides, en calidad de representante legal de la sociedad demandante, interpuso el recurso de reposición contra el auto inadmisorio del recurso de reconsideración, indicando que la causal de inadmisión era saneable y por tanto, procedía a presentar debidamente el recurso, con el mismo contenido inicial[10].

Para la Sala, el defecto que dio lugar a la inadmisión del recurso fue debidamente saneado, según lo dispuesto en el artículo 605 del Decreto 390 de 2016. Al momento de responder el auto inadmisorio, la propia Administración reconoce que la demandante presentó nuevamente el documento del recurso de reconsideración, esta vez suscrito por la representante legal, lo cual corresponde a la corrección del error formal que dio lugar a la inadmisión inicial del recurso.

El artículo 605 del Decreto 390 de 2016 establece las causales de inadmisibilidad del recurso de reconsideración, y en su inciso final precisa que no es subsanable la presentación extemporánea del recurso, por lo que sí lo son las demás causales, incluyendo la presentación del recurso por quien no figura como representante legal. La presentación del recurso de reconsideración por persona distinta a quien figura como representante legal no es un error que pueda salvarse únicamente con la acreditación de la representación legal de quien suscribió inicialmente el recurso; se entiende subsanado igualmente si lo presenta otra persona, siempre y cuando acredite la calidad de representante legal, que es lo que exige el artículo 604 del Decreto 390 de 2016.

Limitar la forma de subsanar a que se acredite siempre que quien suscribió inicialmente el recurso pruebe su calidad de representante legal, supondría restringir innecesariamente las posibilidades de impugnar la decisión administrativa con un exceso de formalismo. Una vez claro que no había lugar a la inadmisión del recurso de reconsideración, debe concluirse que la demandante sí podía acudir a la jurisdicción de lo contencioso administrativo, para que el juez competente se pronuncie de fondo sobre la liquidación oficial demandada.

Así lo ha sostenido esta Sala[11]: “De conformidad con la norma transcrita [art. 722 E.T.], los contribuyentes, responsables, agentes retenedores o declarantes, tienen la carga de interponer el recurso de reconsideración por escrito, directamente y dentro de la oportunidad legal. Si se incumple alguno de ellos, la Administración debe, mediante auto, inadmitir el recurso.

El auto inadmisorio del recurso de reconsideración es susceptible de reposición, y, con el acto administrativo que resuelve este recurso, se entiende agotada la actuación administrativa. El artículo 728 del Estatuto Tributario se refiere solo a los motivos de inadmisión del recurso de reconsideración, pues los aspectos de la impugnación no son estudiados por la Administración. Y queda abierta la vía jurisdiccional, siempre que el demandante demuestre en primer lugar la ilegalidad de la decisión de inadmitir el recurso de reconsideración: si no lo logra, el asunto queda clausurado en su contra.

Si, por el contrario, el contribuyente prueba que la Administración debió admitir el recurso, o lo que es lo mismo, la ilegalidad del auto inadmisorio, el juez puede anular la decisión y estudiar el fondo de las pretensiones de la demanda”. Así, es claro que, de una parte, no puede confundirse el agotamiento de la actuación administrativa respecto de la liquidación oficial de revisión, con la decisión de los recursos interpuestos contra el acto que inadmitió el recurso de reconsideración, pues, si así fuera, no existiría para la Administración la oportunidad de revisar la liquidación oficial, que es precisamente la finalidad del agotamiento de la actuación administrativa, como ya se expuso.

De otra parte, si bien es posible acudir a la jurisdicción contencioso administrativa cuando el recurso de reconsideración ha sido inadmitido, solo procederá el estudio de fondo de la liquidación oficial de revisión, en la medida en que se demuestre la ilegalidad del auto inadmisorio”. (Subraya la Sala) Por lo anterior, es claro para la Sala que no había lugar a inadmitir el recurso de reconsideración, y la decisión de la Administración en ese sentido hizo imposible para la demandante obtener un pronunciamiento de fondo sobre sus reparos a la Resolución nro. 000402 de febrero 21 de 2018.

Por ello, se entiende agotada la discusión en sede administrativa, y procedente el medio de control presentado por Saxon Services de Panamá S.A. Sucursal Colombia. Por lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Cuarta R E S U E L V E 1. Confirmar el auto de 3 de mayo de 2019, proferido por el Tribunal Administrativo de Bolívar, en cuanto al rechazo de la demanda contra el Requerimiento Especial Aduanero nro. 000617 del 1° de diciembre de 2017. 2.

En lo demás, revocar el auto apelado. En su lugar, 3. Ordenar al Tribunal Administrativo de Bolívar continuar con el trámite del medio de control de la referencia. 4. Reconocer personería para actuar en el presente proceso a María Cecilia Ibarra Castillo, en los términos y para los efectos del poder conferido por la sociedad demandante, según poder que obra a folios 38 y 39 del cuaderno principal.

Cópiese, notifíquese, devuélvase el expediente al Tribunal de origen, y cúmplase. La anterior providencia fue estudiada y aprobada en sesión de la fecha. JULIO ROBERTO PIZA RODRÍGUEZ STELLA JEANNETTE CARVAJAL BASTO Presidente de la Sección | | | | | | |MILTON CHAVES GARCÍA |JORGE OCTAVIO RAMÍREZ RAMÌREZ | ----------------------- [1] Folios 44 a 51 c.p. [2] Folios 52 a 65 c.p. [3] Folios 66 a 68 c.p. [4] Folios 70 a 75 c.p. [5] Folios 99 y 100, c.p. [6] Folios 102 a 106, c.p. [7] CONSEJO DE ESTADO.

Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Cuarta. Autos del 26 de julio de 2018, exp. 23262, y del 18 de julio de 2018, exp. 23715, M.P. Julio Roberto Piza Rodríguez, auto del 13 de diciembre de 2017, exp. 23315, M.P. Jorge Octavio Ramírez Ramírez, y sentencia del 2 de febrero de 2017, exp. 20517, M.P. Hugo Fernando Bastidas Bárcenas, entre otras. [8] CONSEJO DE ESTADO.

Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Cuarta. Sentencia del 28 de junio de 2010, exp. 16326, M.P. Carmen Teresa Ortiz de Rodríguez. [9] Cfr. folios 67 y 68, c.p. [10] Según lo afirmado en el auto de 26 de abril de 2018, en el cual se resolvió el recurso de reposición. [11] CONSEJO DE ESTADO. Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Cuarta.

Auto del 12 de diciembre de 2018, exp. 24104, M.P. Milton Chaves García. En el mismo sentido, ver sentencia del 14 de junio de 2007, exp. 14589, M.P. Héctor J. Romero Díaz.