11001-03-27-000-2017-00007-00 — Consejo de Estado

11001-03-27-000-2017-00007-00Consejo de Estado · SECCION CUARTASentencia2019-10-16

Ponente: Jorge Octavio Ramírez Ramírez

Actor: Margarita Diana Salas Sánchez·Demandado: Ministerio De Hacienda Y Crédito Público Y Ministerio De Comercio, Industria Y Turismo

De qué trata

Síntesis: 2.1. El literal e) del artículo 481 del Estatuto Tributario, modificado en ese entonces por la Ley 1111 de 2006, estableció que procede la exención del Iva por la venta de servicios prestados en el país siempre que se cumplan los siguientes requisitos: i) que el contrato conste por escrito, ii) que los servicios prestados se utilicen exclusivamente en el exterior por empresas sin negocios o actividades en Colombia y iii) que se cumplan “(…) los requisitos que señale el reglamento”. Esta Sección, en sentencia del 11 de marzo de 2010, analizó una disposición normativa idéntica de la Ley 488 de 1998, que también modificó el literal e) del artículo 481 del Estatuto Tributario, y concluyó que el reglamento expedido con base en esta habilitación legal no corresponde a la potestad reglamentaria del numeral 11 del artículo 189 de la Constitución, sino a la competencia para regular el comercio exterior del numeral 25 ibídem. Debe tenerse en cuenta que el artículo 2 de la Ley Marco 7 de 1991 dispuso que esa competencia del Gobierno Nacional debe ejercerse de acuerdo con el principio de coordinación de políticas y regulaciones entre las materias de comercio exterior y los asuntos fiscales, entre otros. Así las cosas, la providencia analizada concluyó que el Gobierno Nacional tiene competencia para regular aspectos fiscales relacionados con materias de comercio exterior, pero que dicha facultad no permite contrariar o modificar las leyes tributarias dada su especialidad. 2.2. En el caso bajo examen, el Gobierno Nacional reglamentó el literal e) del artículo 481 del Estatuto Tributario, modificado por la Ley 1111 de 2006, mediante el Decreto 1805 de 2010. El artículo 3 de dicho decreto modificó el 6 del Decreto 2681 de 1999 y estableció que, para acceder a la exención tributaria por la exportación de servicios, el interesado debe presentar una declaración escrita de los contratos para su registro ante el Ministerio de Comercio, Industria y Turismo, “previamente a la prestación del servicio”. Según la actora, la expresión citada contraría las normas superiores porque establece un límite temporal para acceder a la exención que no fue autorizado por la Ley 1111 de 2006. Aunque esto es cierto, también lo es que el literal e) del artículo 481 del Estatuto Tributario vigente para ese momento autorizó expresamente al Gobierno Nacional para establecer requisitos adicionales con el fin de acceder a la exención tributaria, por lo que nada impedía que el Decreto 1805 de 2010 estableciera un registro y un límite temporal para presentar la solicitud de inscripción. Debido a lo anterior, el Gobierno Nacional no excedió su facultad reglamentaria, ni desconoció los principios de legalidad y reserva de ley al establecer el requisito de registrar los contratos de exportación de servicios de forma previa a la prestación del servicio como requisito para acceder a la exención del literal e) del artículo 481 del Estatuto Tributario modificado en los términos de la Ley 1111 de 2006. 2.3. De otro lado, la demandante sostuvo que el Gobierno Nacional reprodujo el contenido del artículo 6 del Decreto 2681 de 1999 que fue declarado parcialmente nulo. En efecto, mediante la sentencia del 11 de marzo de 2010, esta Sección declaró nula la expresión “previamente al reintegro de las divisas” del artículo 6 del Decreto 2681 de 1999 que reglamentó la exención por exportación de servicios prevista en el literal e) del artículo 481 del Estatuto Tributario, en ese entonces modificado por la Ley 488 de 1998, porque el Gobierno Nacional excedió su facultad reglamentaria. En esa ocasión se indicó que, de acuerdo con la Ley 9 de 1991 y las resoluciones 21 de 1993 y 8 del 2000 proferidas por la Junta Directiva del Banco de la República, el reintegro de las divisas no se aplica para las divisas provenientes de cambio del mercado libre, como lo es la exportación de servicios, porque su dueño puede conservarlas o venderlas libremente. Así las cosas, la Sala concluyó que no es razonable que el reglamento imponga a los exportadores de servicios una obligación que, de acuerdo con las normas cambiarias, no tienen a su cargo para acceder a la exención del Iva prevista en el artículo 481 del Estatuto Tributario, aun cuando la ley lo habilitó expresamente para establecer requisitos adicionales. Empero, el acto acusado en el caso bajo examen tiene un contenido normativo distinto porque el requisito que establece para beneficiarse de la exención es realizar un registro ante el Ministerio de Comercio, Industria y Comercio de forma previa a la prestación del servicio, lo que no contraría las normas cambiarias. Como consecuencia de lo anterior, la sentencia del 11 de marzo de 2010 no es un precedente, por no tener similitud fáctica ni jurídica con el caso bajo examen, y no surte efectos de cosa juzgada, por lo que el Gobierno Nacional no reprodujo un acto declarado nulo. 2.4. Con base en lo expuesto, los cargos de nulidad no prosperan respecto de la expresión “previamente a la prestación del servicio” del artículo 3 del Decreto 1805 de 2010. 2.5. El Ministerio Público solicitó que se declare la nulidad de la expresión “previamente a la prestación del servicio” del numeral 6.1 de la Circular 022 de 2010 como consecuencia de la nulidad del Decreto 1805 de 2010. Sin embargo, esta solicitud no prospera porque no será declarada la nulidad del decreto reglamentario.NOTA DE RELATORÍA: En relación con la naturaleza jurídica del reglamento expedido con fundamento en el literal e) del artículo 481 del Estatuto Tributario, la competencia del gobierno para establecer requisitos adicionales a los previstos en la ley para acceder a la exención del IVA por prestación de servicios en el exterior y la ilegalidad de la expresión “previamente al reintegro de las divisas” contenida en el artículo 6 del Decreto 2681 de 1999 se reitera la sentencia de la Sección Cuarta del Consejo de Estado del 11 de marzo de 2010, radicación 11001 - 03-27-000-2007-00013-00 (16469), C.P. (E) Martha Teresa Briceño de Valencia.POTESTAD REGLAMENTARIA - Alcance / POTESTAD REGLAMENTARIA DERIVADA O DE SEGUNDO GRADO - Ministros. Alcance / POTESTAD REGLAMENTARIA DERIVADA O DE SEGUNDO GRADO - Jerarquía normativa3.2. Cada órgano de la administración pública puede proferir actos administrativos de carácter general tendientes a regular la ejecución de sus funciones o la prestación de los servicios a su cargo. Por ejemplo, los ministros ejercen una potestad reglamentaria derivada o de segundo rango por ser los jefes de la administración en su respectiva dependencia, lo que significa que los reglamentos que profieran están subordinados a la Constitución, la ley y los reglamentos proferidos por el Presidente de la República. Así mismo, las autoridades administrativas de menor jerarquía, como lo es el Director de Comercio Exterior del Ministerio de Comercio, Industria y Turismo que expidió la Circular objeto de controversia, tienen competencia para proferir actos administrativos de carácter general que reglamenten el ejercicio de sus funciones únicamente en los asuntos que le conciernen, y siempre subordinados a las normas superiores, incluyendo los actos proferidos por las autoridades de superior jerarquía en la administración.NOTA DE RELATORÍA: En relación con la potestad reglamentaria derivada o de segundo grado se cita la sentencia de la Sección Primera del Consejo de Estado del 20 de noviembre de 2014, radicación 11001 - 03-24-000-2010-00119-00, C.P. Guillermo Vargas Ayala.NOTA DE RELATORÍA: Sobre la potestad reglamentaria y el principio de jerarquía normativa se cita la sentencia de la Sección Tercera del Consejo de Estado del 14 de agosto de 2008, radicación 11001 - 03-26-000-1999-00012-01 (16230), C.P. Mauricio Fajardo GómezREGISTRO PREVIO DE CONTRATOS DE PRESTACIÓN DE SERVICIOS EN EL EXTERIOR DE cuantía indeterminada PARA LA EXENCIÓN DE IVA POR EXPORTACIÓN DE SERVICIOS - No fijación de término de vigencia del registro en el Decreto 1805 de 2010 / VIGENCIA TEMPORAL DEL REGISTRO PREVIO DE CONTRATOS DE PRESTACIÓN DE SERVICIOS EN EL EXTERIOR CON CUANTÍA INDETERMINADA PARA LA EXENCIÓN DE IVA POR EXPORTACIÓN DE SERVICIOS - Ilegalidad del numeral 6.6 de la Circular Externa 022 de 2010 del Director de Comercio Exterior del Ministerio de Comercio, Industria y Turismo por exceso de facultad reglamentaria / RENOVACIÓN ANUAL DEL REGISTRO PREVIO DE CONTRATOS DE PRESTACIÓN DE SERVICIOS EN EL EXTERIOR CON CUANTÍA INDETERMINADA PARA LA EXENCIÓN DE IVA POR EXPORTACIÓN DE SERVICIOS - Ilegalidad del numeral 6.6 de la Circular Externa 022 de 2010 del Director de Comercio Exterior del Ministerio de Comercio, Industria y Turismo por exceso de facultad reglamentaria / FACULTAD O POTESTAD REGLAMENTARIA DEL DIRECTOR DE COMERCIO EXTERIOR DEL MINISTERIO DE COMERCIO, INDUSTRIA Y TURISMO - Alcance / FACULTAD O POTESTAD REGLAMENTARIA DEL DIRECTOR DE COMERCIO EXTERIOR DEL MINISTERIO DE COMERCIO, INDUSTRIA Y TURISMO - Exceso. Violación de los principios de igualdad y de equidad tributaria3.3. El artículo 3 del Decreto 1805 de 2010, que estableció el requisito para acceder a la exención del Iva por la exportación de servicios de presentar una declaración para fines de registro del contrato ante el Ministerio de Comercio, Industria y Turismo de forma previa a la prestación del servicio, no dispuso que dicho registro tuviera alguna vigencia temporal. Pese a lo anterior, el numeral 6.6 de la Circular Externa 022 de 2010 dispuso que el registro de los contratos de exportación de servicios con cuantía indeterminada tendrá una vigencia de un (1) año, por lo que el interesado en renovarlo debe presentar una nueva solicitud mediante un formulario que declare los pagos efectuados al exterior antes de la finalización de la vigencia anterior. Esto significa que la Circular acusada estableció un requisito adicional, no previsto en la ley ni en el decreto reglamentario, para que los exportadores de servicios que celebren contratos con cuantía indeterminada consistente en renovar cada año el registro del contrato porque, si el interesado no lo hace, no podrá beneficiarse de la exención del Iva por no tener un registro vigente. 3.4. Si bien es cierto que el Director de Comercio Exterior del Ministerio de Comercio, Industria y Turismo puede reglamentar las funciones a su cargo, también lo es que su potestad está sometida a las norma superiores, por lo que no puede exceder el alcance de la Ley 1111 de 2006 ni del Decreto 1805 de 2010. Esto significa que la habilitación legal para que el reglamento establezca nuevos requisitos para beneficiarse de la exención por la exportación de servicios no se extiende para los órganos de inferior jerarquía de la administración pública. En otras palabras, el Director de Comercio Exterior no estaba habilitado para establecer una vigencia temporal para el registro que no fue prevista en el Decreto 1805 de 2010 y mucho menos para establecer la obligación de renovar el registro anualmente para acceder a la exención del Iva por exportación de servicios. 3.5. Además, se destaca que el acto acusado únicamente estableció este requisito adicional para los contratos con cuantía indeterminada, pero no sustentó la necesidad de imponer esta obligación únicamente para los exportadores de servicios que celebren contratos de cuantía indeterminada y no para los demás contribuyentes, lo que desconoce los principios constitucionales de igualdad y de equidad tributaria. 3.6. Como consecuencia de lo anterior, el Ministerio de Comercio, Industria y Turismo excedió su facultad reglamentaria al establecer este requisito, por lo que será declarado nulo.CONDENA EN COSTAS EN PROCESOS DE SIMPLE NULIDAD - Improcedencia. No hay lugar a la condena porque se trata de un proceso en el que se ventila un interés público. Reiteración de jurisprudenciaNo habrá condena en costas porque, al ser un proceso de simple nulidad, se está ventilando un interés público, según lo dispone el artículo 188 del CPACA.

AUDIENCIA INICIAL – Generalidades / EXCEPCIONES PREVIAS Y MIXTAS – No proposición 1. El Ministerio de Hacienda y Crédito Público propuso las excepciones de falta de legitimación en la causa por pasiva, caducidad e inepta demanda. Sin embargo, desistió las excepciones propuestas, por lo que no habrá pronunciamiento al respecto. 2. El Ministerio de Comercio, Industria y Turismo solicitó que se declaren probadas de oficio todas las excepciones que se encuentren demostradas en el expediente.

Debido a lo anterior, no se realizará ningún pronunciamiento al respecto porque no se encuentra probada ninguna de oficio. NORMA DEMANDADA: DECRETO 1805 DE 2010 (24 de mayo) PRESIDENCIA DE LA REPÚBLICA – ARTÍCULO 3 / CIRCULAR EXTERNA 022 DE 2010 (29 de julio) MINISTERIO DE COMERCIO, INDUSTRIA Y TURISMO – NUMERAL 6.6 (PARCIAL) CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN CUARTA Consejero ponente: JORGE OCTAVIO RAMÍREZ RAMÍREZ Bogotá D.C., veintinueve (29) de agosto de dos mil diecinueve (2019) Radicación número: 11001-03-27-000-2017-00007-00(22895) Actor: MARGARITA DIANA SALAS SÁNCHEZ Demandado: MINISTERIO DE HACIENDA Y CRÉDITO PÚBLICO Y MINISTERIO DE COMERCIO, INDUSTRIA Y TURISMO AUTO AUDIENCIA INICIAL En Bogotá, D.C., a los veintinueve (29) días del mes de agosto del año dos mil diecinueve (2019), siendo las 4:10 p.m., el consejero ponente del proceso de la referencia da inicio a la audiencia inicial prevista en el artículo 180 de la Ley 1437 de 2011.

A la presente audiencia se hacen presentes: 1. Demandante: Margarita Diana Salas Sánchez identificada con la cédula de ciudadanía 51.941.390 de Bogotá. 2. Demandado – Ministerio de Hacienda y Crédito Público: El abogado Pablo Echeverri Calle identificado con la cédula de ciudadanía 1.088.247.136 de Pereira y la tarjeta profesional 199.112 del Consejo Superior de la Judicatura.

Le fue reconocida personería en el auto que fijó fecha y hora de audiencia inicial del 29 de julio de 2019. 3. Demandado – Ministerio de Comercio, Industria y Turismo: El abogado Jorge Luís Lombana García identificado con la cédula de ciudadanía 19.399.053 de Bogotá y la tarjeta profesional 48.786 del Consejo Superior de la Judicatura. Le fue reconocida personería en el auto que fijó fecha y hora de audiencia inicial del 29 de julio de 2019. 4.

Ministerio público: Antonio José Núñez Trujillo, Procurador Sexto Delegado ante el Consejo de Estado. En este proceso, se pretende la nulidad parcial del artículo 3 del Decreto 1805 de 2010 proferido por el Gobierno Nacional y del numeral 6.6 de la Circular Externa 022 de 2010 proferida por el Ministerio de Comercio, Industria y Turismo, que reglamentaron la exención al Iva para la exportación de servicios prevista en el literal e) del artículo 481 del Estatuto Tributario, modificado para ese momento por la Ley 1111 de 2006.

SANEAMIENTO DEL PROCESO El despacho no observa otra circunstancia que afecte la validez y eficacia del proceso. EXCEPCIONES PREVIAS Y MIXTAS 1. El Ministerio de Hacienda y Crédito Público propuso las excepciones de falta de legitimación en la causa por pasiva, caducidad e inepta demanda. Sin embargo, desistió las excepciones propuestas, por lo que no habrá pronunciamiento al respecto. 2.

El Ministerio de Comercio, Industria y Turismo solicitó que se declaren probadas de oficio todas las excepciones que se encuentren demostradas en el expediente. Debido a lo anterior, no se realizará ningún pronunciamiento al respecto porque no se encuentra probada ninguna de oficio. FIJACIÓN DEL LITIGIO 1. El litigio se circunscribe a determinar si el Ministerio de Hacienda y Crédito Público y el Ministerio de Comercio, Industria y Turismo incurrieron en infracción de las normas superiores y falta de competencia al reglamentar la exención al Iva por la exportación de servicios prevista en el literal e) del artículo 481 del Estatuto Tributario, modificado para ese momento por la Ley 1111 de 2006, mediante la expedición del artículo 3 del Decreto 1805 de 2010 que estableció la obligación de declarar y registrar los contratos ante el Ministerio de Comercio, Industria y Turismo de forma previa a la prestación del servicio; y mediante el numeral 6.6 de la Circular Externa 022 del mismo año, que dispuso que el registro de los contratos de cuantía indeterminada tendría una vigencia de sólo un (1) año. 2.

Se corre traslado a las partes: Demandante: De acuerdo con la fijación del litigio. Demandado – Ministerio de Hacienda y Crédito Público: De acuerdo con la fijación del litigio. Demandado – Ministerio de Comercio, Industria y Turismo: De acuerdo con la fijación del litigio. Ministerio Público: De acuerdo con la fijación del litigio. 3. Teniendo en cuenta que no hubo objeción, queda fijado el litigio en los términos expuestos.

Esta decisión queda notificada en estrados. DECRETO DE PRUEBAS 1. El demandante solicitó tener como pruebas las copias de los actos acusados. 2. El Ministerio de Comercio, Industria y Turismo no solicitó la práctica de pruebas. 3. El Ministerio de Hacienda y Crédito Público solicitó tener como pruebas los documentos aportados con la demanda y las oposiciones, así como la copia de la Resolución 4153 de 2015 y de los antecedentes del Decreto 1805 de 2010. 4.

Comoquiera que los documentos antes enunciados fueron aportados con la demanda y las oposiciones, se tienen como pruebas. 5. Se corre traslado de los documentos a las partes. AUDIENCIA DE PRUEBAS Y TRASLADO ALEGATOS Debido a que el asunto de la referencia es de puro derecho, no se fijará fecha y hora para celebrar audiencia de pruebas. En consecuencia, se da traslado a las partes para que presenten por escrito sus alegatos de conclusión dentro del término de diez (10) días siguientes a la notificación del presente auto.

De forma simultánea, se surtirá el traslado al Agente del Ministerio Publico delegado ante el Consejo de Estado. La audiencia finalizó a las 4:20 p.m. Firman en constancia de haber asistido a la presente audiencia, JORGE OCTAVIO RAMÍREZ RAMÍREZ Consejero de Estado MARGARITA DIANA SALAS SÁNCHEZ Demandante PABLO ECHEVERRI CALLE Apoderado Ministerio de Hacienda y Crédito Público JORGE LUÍS LOMBANA GARCÍA Apoderado Ministerio de Comercio, Industria y Turismo ANTONIO JOSÉ NÚÑEZ TRUJILLO Ministerio Público –Procurador Delegado No. 6º A la presente acta se anexa un CD que contiene la grabación de la diligencia.