85001-23-33-000-2013-00122-01 — Consejo de Estado

PENSIÓN DE SOBREVIVIENTES PARA PADRES DE SOLDADO VOLUNTARIO MUERTO EN COMBATE – Reconocimiento / PRUEBA DE LA DEPENDENCIA ECONÓMICA DE LOS PADRES – Improcedencia / PRESTACIONES POR MUERTE Y PENSIÓN DE SOBREVIVIENTES – Compatibilidad / DESCUENTOS POR LAS PRESTACIONES POR MUERTE – Improcedencia Como lo determinó la sentencia de unificación aludida, en virtud de los principios de especialidad, protectorio, pro homine, igualdad y justicia, es procedente inaplicar el artículo 8 del Decreto 2728 de 1968, con fundamento en el artículo 4 de la Constitución Política, en cuanto no consagra el reconocimiento y pago de una pensión de sobrevivientes a favor de los familiares de los soldados voluntarios muertos en combate, para, en su lugar, aplicar el artículo 189 del Decreto 1211 de 1990, que sí reconoce esa prestación a favor de los beneficiarios de que trata el artículo 185 ibídem, así: «d.) Si no hubiere cónyuge sobreviviente ni hijos, la prestación se dividir [sic] entre los padres así: -Si el causante es hijo legítimo llevan toda la prestación a los padres.[…]», en porcentaje liquidado de conformidad con el artículo 189, literal d.) ídem, que prevé: «tendrán derecho a que el Tesoro Público les pague una pensión mensual equivalente al cincuenta por ciento (50%) de las partidas de que trata el artículo 158 de este Decreto […]».

Consecuente con lo anterior, se deberá confirmar la sentencia proferida por el a quo que dispuso el reconocimiento pensional en los términos descritos. Ahora bien, en relación con la dependencia económica de los beneficiarios frente al causante, aspecto que cuestiona la entidad accionada, debe destacarse que este no constituye una exigencia incluida en el Decreto 1211 de 1990 para el reconocimiento de prestaciones por muerte en combate.

Finalmente, y aunque el aspecto de los descuentos no fue objeto de apelación, es importante reiterar que la Sección Segunda de esta Corporación, en la sentencia de unificación, al hacer el estudio de los emolumentos que ofrece el Decreto 2728 de 1968 y los contenidos en los Decretos 95 de 1989 y 1211 de 1990, advirtió que existe identidad entre ambas regulaciones y, por ende, no surge incompatibilidad entre las prestaciones que se hubieren reconocido a los beneficiarios del soldado voluntario fallecido, de manera que no deberá ordenarse ningún descuento por concepto de los valores pagados a sus beneficiarios, por las prestaciones reconocidas por la muerte del señor Noé Encinales.

NOTA DE RELATORÍA: Sobre el reconocimiento de la pensión de sobrevivientes a los beneficiarios de los soldados voluntarios, ver: C. de E., Sala Plena de la Sección Segunda, sentencia de unificación de 4 de octubre de 2018, radicación: 4648-15. FUENTE FORMAL: LEY 131 DE 1985 – ARTÍCULO 2 / LEY 131 DE 1985 – ARTÍCULO 3 / DECRETO 2728 DE 1968 – ARTÍCULO 8 / DECRETO 1211 DE 1990 – ARTÍCULO 189 / CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN SEGUNDA SUBSECCIÓN A Consejero ponente: RAFAEL FRANCISCO SUÁREZ VARGAS Bogotá, D.C., diecisiete (17) de octubre de dos mil diecinueve (2019) Radicación número: 85001-23-33-000-2013-00122-01(0538-14) Actor: NOÉ ENCINALES Y MARÍA MAGDALENA ACOSTA REYES Demandado: MINISTERIO DE DEFENSA – EJÉRCITO NACIONAL Referencia: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO Temas: Pensión de sobrevivientes SENTENCIA SEGUNDA INSTANCIA __________________________________________________________________ Decide la Sala el recurso de apelación interpuesto por la entidad demandada contra la sentencia del 28 de noviembre de 2013 proferida por el Tribunal Administrativo de Casanare, por la cual se accedió a las pretensiones de la demanda instaurada contra la Nación, Ministerio de Defensa, Ejército Nacional. 1.

Antecedentes 1. La demanda 1. Pretensiones Los señores Noé Encinales y María Magdalena Acosta Reyes solicitaron al Tribunal declarar la nulidad del Oficio OFI12-59916 MDSGDVBSGPS-1.10 del 25 de junio de 2012, expedido por la Coordinadora del Grupo de Prestaciones Sociales del Ministerio de Defensa Nacional, mediante el cual se negó el reconocimiento de la pensión de sobrevivientes producto del fallecimiento de su hijo Noé Encinales Acosta.

A título de restablecimiento del derecho pidieron se ordene a la Nación, Ministerio de Defensa, Dirección de Prestaciones Sociales, reconocer y pagar la pensión de sobrevivientes a que tienen derecho, en su condición de padres del causante, con efectividad a la muerte producida en combate, esto es, el 17 de julio de 1996, con fundamento en lo dispuesto en los Decretos 2728 de 1969 y 1211 de 1990, artículos 158, siguientes, y 189.

Igualmente, que se disponga el pago de las mesadas y demás derechos que resulten probados, debidamente indexados y actualizados, así como los intereses moratorios, agencias en derecho y costas procesales y el cumplimiento al fallo en los términos dispuestos en los artículos 192 y 193 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo. 2.

Hechos Como sustento de sus pretensiones, los accionantes expusieron los hechos que se resumen a continuación: Son padres de Noé Encinales Acosta, y este ingresó a prestar el servicio militar obligatorio, como soldado regular, entre el 14 de enero de 1994 y el 30 de junio de 1995, en el Batallón de Contraguerilla No. 23 «Llaneros de Rondón».

A partir del 1 de julio de 1995 continuó en la actividad militar como soldado voluntario. El 17 de julio de 1996, el comandante del batallón suscribió informe administrativo en el que quedó registrada la muerte en combate de su hijo, por hechos ocurridos en el municipio de Nunchia, Casanare, en cumplimiento de una misión de orden público, operación de registro y control militar, a manos del grupo armado farc.

El comandante del Ejército Nacional expidió la Resolución 0768 del 17 de septiembre de 1996, mediante la cual decidió ascender, de manera póstuma, al soldado voluntario fallecido, al grado de cabo segundo, teniendo en consideración las circunstancias en que se produjo su muerte; todo ello, con base en lo dispuesto en el Decreto 1211 de 1990, artículo 32, en concordancia con el Decreto 2728 de 1968, artículo 8.

A través de la Resolución 056433[1] de 1997, la Dirección de Prestaciones Sociales reconoció las cesantías definitivas y una compensación por muerte, equivalente a cuatro años de los haberes del grado de cabo segundo, a su favor -de los demandantes-, con ello, se dio aplicación a lo dispuesto en el artículo 189, inciso 1, literal a) del Decreto 1211 de 1990.

Extrañamente la administración se abstuvo de reconocer el derecho a la pensión de sobrevivencia que les asistía, en su condición de padres del suboficial fallecido, de conformidad con lo previsto en el Decreto 1211 de 1990, artículo 189, literal d). En consecuencia, el 22 de junio de 2012, formularon reclamación administrativa, tendiente a que la Dirección de Prestaciones Sociales del Ejército, Oficina de Pensiones del Ministerio de Defensa, reconociera y pagara la prestación; sin embargo, tal solicitud fue despachada en forma desfavorable, mediante acto administrativo OFI12-59916 MDSGDVBSGPS – 1.10 del 25 de junio de 2012, que se notificó el 5 de julio de ese año, en el que se adujo que el Decreto 2728 de 1968 no consagraba el derecho a la pensión solicitada.

La decisión anterior constituye un trato discriminatorio y, por ende, vulnera los artículos 13 y 53 constitucionales, que garantizan la aplicación de la norma más favorable en asuntos de orden laboral, máxime cuando los artículos 189 y 158 del Decreto 1211 de 1990 consagran el derecho pretendido a favor de los familiares que quedan desatendidos, con ocasión del fallecimiento de un miembro de esa Fuerza.

Normas violadas y concepto de violación Como tales se señalaron los artículos 1, 2, 4, 13, 29, 46, 48, 53, 209, 217, 228 y 230 de la Constitución Política; 3 de la Ley 131 de 1985; 3 del Decreto 370 de 1991; 76 y 279 de la Ley 100 de 1993; 8 y 10 del Decreto 2728 de 1968; 158, 185, 189 y 179 del Decreto 1211 de 1990. Al desarrollar el concepto de violación, los demandantes afirmaron que la administración debe garantizar la solidaridad, prosperidad, efectividad de los principios y derechos de los ciudadanos, el respeto de su dignidad humana e igualdad, según lo cual se debe recibir un trato idéntico, frente a circunstancias semejantes; por ello, en su caso, se dio un trato discriminatorio al negar la pensión de sobrevivencia reclamada, producto de la muerte de un miembro de las Fuerzas Militares, que se produjo en combate, pese a que el Decreto 1211 de 1990 consagra ese derecho y, con ello, resultaron desamparados quienes dependían económicamente de él. Citó las sentencias T-290 de 2005, T-001 de 1999 y C-556 de 2009 de la Corte Constitucional que tratan sobre la aplicación de la norma más benéfica o la situación más favorable al trabajador y agregó que conforme a lo dispuesto en el artículo 8 del Decreto 2728 de 1968, se ordenó el ascenso póstumo del causante, al grado de cabo segundo; por lo tanto, en esa nueva condición, la entidad estaba en la obligación de aplicar las normas de los suboficiales a efecto del reconocimiento prestacional deprecado, comoquiera que se trata de la previsión más favorable; además, en su caso, no puede darse un trato discriminatorio, so pena de vulnerarse el derecho a la igualdad.

Agregó que deben tenerse como precedente aplicable, las sentencias proferidas por el Consejo de Estado, de fechas 30 de octubre de 2008, número interno: 8626-05, M.P. Bertha Lucía Ramírez de Páez; del 7 de julio de 2011, número interno: 2161-09, M.P. Gerardo Arenas Monsalve; y del 1 de abril de 2004, número interno: 1994-03, M. P. Nicolás Pájaro Peñaranda.

Indicó que el restablecimiento del derecho consiste en el reconocimiento pensional desde la ocurrencia del deceso del causante, así como el pago de todas las mesadas pensionales, pues, desde esa época, la administración debió reconocer la prestación, en aplicación de lo dispuesto en el artículo 189 del Decreto 1211 de 1990; sin embargo, en caso de que se decida aplicar prescripción, debe ser cuatrienal, en los términos del artículo 174 ibidem.

Finalmente, solicitó que, en el evento de acceder a las pretensiones de la demanda, no se disponga el reembolso del valor pagado por concepto de compensación por muerte, toda vez que se trató de un reconocimiento hecho de oficio por la entidad y, en todo caso, no es incompatible con la pensión reclamada. 2. Contestación a la demanda El apoderado de la Nación, Ministerio de Defensa, Policía Nacional, se opuso a las pretensiones de la demanda[2] y expuso como argumentos de defensa los siguientes: Al momento en que se produjo el deceso del causante, este era soldado y, como tal, ante su fallecimiento, la norma aplicable era el Decreto 2728 de 1968, que consagraba el derecho al ascenso póstumo y un reconocimiento en dinero, a causa de su muerte, lo que fue pagado, en efecto, a sus beneficiarios.

Ahora bien, el hecho de que hubiera sido ascendido, en forma póstuma, a un grado de suboficial, no quiere decir que sus beneficiarios adquieran los derechos prestacionales concebidos para este tipo de servidores. Planteó las excepciones de inexistencia de la obligación, pues la norma en que se funda la pretensión prestacional no está dirigida a los soldados, y legalidad del acto demandado, porque esta no se ha desvirtuado respecto del oficio demandado.

Agregó que la carga de la prueba, en este caso, corresponde a los demandantes, quienes deben acreditar la dependencia económica respecto del causante, toda vez que constituye un requisito indispensable para acceder a la pensión de sobrevivientes; sin embargo, como el material probatorio allegado al proceso no demuestra tal circunstancia, ello debe dar lugar a que se adopte una decisión desfavorable a la pretensión. Finalmente, y solo en el evento de que las pretensiones resulten favorables, solicitó aplicar la prescripción trienal, pues aunque las pensiones tienen el carácter de imprescriptibles, los accionantes hicieron la reclamación mucho tiempo después de producido el fallecimiento del causante. 3.

La sentencia apelada El Tribunal Administrativo de Casanare mediante sentencia del 28 de noviembre de 2013[3] accedió a las pretensiones de la demanda con base en los siguientes argumentos: La pretensión de los demandantes deriva de la muerte de un soldado voluntario ocurrida el 17 de julio de 1996, en combate, y por acción directa del enemigo; producto de lo anterior, se concedió el ascenso póstumo, en los términos del Decreto 2728 de 1968, y se reconocieron, a favor de sus beneficiarios, los haberes indicados en tal disposición. Las pruebas que obran en el expediente, así como la interpretación que le ha dado el Consejo de Estado a esa materia, en aplicación del Decreto 1211 de 1990, permiten concluir que los accionantes sí tienen derecho a la prestación que reclaman, cuyo reconocimiento debe estar sometido a la prescripción cuatrienal.

En consecuencia, ordenó conceder la pensión de sobrevivientes, en el equivalente al 50% de las partidas previstas en el artículo 158 del Decreto 1211 de 1990, a partir del día siguiente al deceso del causante, pero dispuso el pago de las mesadas pensionales desde el 22 de junio de 2008, por prescripción cuatrienal, atendiendo la fecha de reclamación de la prestación en sede administrativa.

Ordenó la actualización de las mesadas pensionales y el reconocimiento de intereses moratorios sobre la condena, en los términos del artículo 192 del cpaca. De igual manera, determinó que la prestación sería repartida en partes iguales para cada uno de los progenitores del militar fallecido. 4. El recurso de apelación La Nación, Ministerio de Defensa, Ejército Nacional, inconforme con la decisión, presentó recurso de apelación[4] por medio de su apoderado.

Manifestó que para el momento en que el señor Encinales Acosta falleció, tenía la condición de soldado, por lo tanto, las prestaciones por muerte a que tienen derecho sus beneficiarios son las previstas en el artículo 8 del Decreto 2728 de 1968 y no las consagradas en el Decreto 1211 de 1990, artículo 189, pues estas se predican respecto del personal que, en vida, detentaba el grado de oficial o suboficial de las Fuerzas Militares.

Insistió en la inexistencia de obligación y la legalidad del acto demandado, en los términos en que se invocó en la contestación de la demanda. En todo caso, agregó que el acto que los accionantes debieron demandar fue la Resolución 05643 de 13 de mayo de 1997, por la cual se reconocieron las prestaciones por muerte del causante, de manera que lo que se pretendió con la petición que dio origen al oficio demandado, fue revivir los términos de que no hicieron uso para controvertir la aludida resolución y, por ello, se debe declarar la caducidad del medio de control.

Finalmente, reiteró los argumentos sobre la carga de la prueba, referidos en la contestación de la demanda. 5. Alegatos de conclusión en segunda instancia 1.5.1. La parte demandante Los señores Noé Encinales y María Magdalena Acosta Reyes, por conducto de su apoderado, descorrieron el término para alegar[5], y manifestaron que para la fecha del fallecimiento de su hijo, la Dirección de Prestaciones Sociales del Ejército tan solo reconoció el ascenso póstumo, las cesantías dobles y la compensación por muerte, pero se abstuvo de conceder la pensión mensual de sobrevivencia, lo que constituye una decisión discriminatoria y violatoria del ordenamiento superior, así como del artículo 189 del Decreto 1211 de 1990.

En consecuencia, solicitó confirmar la sentencia de primera instancia, mediante la cual se reconoció el derecho pretendido. 1.5.2. La entidad demandada La Nación, Ministerio de Defensa, Ejército Nacional, descorrió el término de traslado[6] y solicitó revocar la sentencia recurrida, para lo cual aseguró que el ascenso póstumo tiene carácter honorífico y no prestacional; por ello, y como el Decreto 2728 de 1968 que rige para los soldados que fallezcan en combate, no consagra el derecho a la pensión de sobrevivientes, no es viable acceder a ese reconocimiento.

Finalmente, solicitó no ser condenado en costas, comoquiera que en el proceso no existen comportamientos procesales que ameriten una decisión en tal sentido, lo anterior, en aplicación de la tesis sostenida por la Sección Segunda del Consejo de Estado, en providencia del 22 de abril de 2015, radicación: 68001 23 31 000 2013 00075 01, M.P. Alfonso Vargas Rincón. 1.6.

El Ministerio Público E agente del Ministerio Público no rindió concepto[7]. 2. Consideraciones 2.1. El problema jurídico De conformidad con los argumentos de la sentencia de primera instancia y las razones de inconformidad planteadas en el recurso de apelación, por parte de la entidad demandada, el asunto se contrae a establecer si es procedente que a los demandantes, en su condición de padres del soldado voluntario Noé Encinales Acosta, quien falleció en combate el 17 de julio de 1996 y fue ascendido de forma póstuma al grado de cabo segundo, se les otorgue la pensión de sobrevivientes prevista en el Decreto 1211 de 1990, «por el cual se reforma el estatuto del personal de oficiales y suboficiales de las fuerzas militares». 2.2.

Marco normativo y jurisprudencial El régimen especial de las Fuerzas Militares reguló de diferente manera el tema de las prestaciones por muerte de sus miembros, en atención a las particularidades de cada una de las vinculaciones. Así, se previó un régimen para los soldados voluntarios y otro para los oficiales y suboficiales de las Fuerzas Militares y uno adicional para quienes prestaran el servicio militar obligatorio.

La Ley 131 de 1985, en sus artículos 2 y 3, estableció el servicio militar voluntario, para quienes, habiendo prestado el servicio militar obligatorio, manifiesten el deseo de continuar vinculados en la institución bajo esa modalidad, así: Artículo 2. Podrán prestar el servicio militar voluntario quienes, habiendo prestado el servicio militar obligatorio, manifiesten ese deseo al respectivo Comandante de Fuerza y sean aceptados por él. Las autoridades militares podrán organizar otras modalidades de servicio militar voluntario, cuando las circunstancias lo permitan.

Artículo 3. Las personas a que se refiere el artículo 2 de la presente Ley, quedarán sujetas, a partir de su vinculación como soldados voluntarios, al Código de Justicia Penal Militar; al Reglamento de Régimen Disciplinario, al Régimen Prestacional y a las normas relativas a la capacidad sicofísica, incapacidades, invalideces e indemnizaciones para los soldados de las Fuerzas Militares y los reglamentos especiales que se expidan para el desarrollo de esta Ley.

Por su parte, el Decreto 2728 de 1968, «por el cual se modifica el régimen de prestaciones sociales por retiro o fallecimiento del personal de soldados y grumetes de las Fuerzas Militares», en el artículo 8, estableció las siguientes prestaciones de carácter económico a favor de los beneficiarios de aquellos soldados o grumetes que mueren en servicio activo: Artículo 8.

El Soldado o Grumete en servicio activo, que fallezca por causa de heridas o accidente aéreo en combate o por acción directa del enemigo, bien sea en conflicto internacional o en mantenimiento del orden público, será ascendido en forma póstuma al grado de Cabo Segundo o Marinero y sus beneficiarios tendrán derecho al reconocimiento y pago de cuarenta y ocho (48) meses de los haberes correspondientes a dicho grado y el pago doble de la cesantía. A la muerte del Soldado o Grumete en servicio activo, causada por accidente en misión del servicio, sus beneficiarios tendrán derecho al reconocimiento y pago de treinta y seis (36) meses del sueldo básico que en todo tiempo corresponda a un Cabo Segundo o Marinero.

A la muerte de un Soldado o Grumete en servicio activo o por causas diferentes a las enunciadas anteriores a sus beneficiarios tendrá derecho al reconocimiento y pago de veinticuatro (24) meses de sueldo básico que en todo tiempo corresponda a un Cabo Segundo o Marinero. Como se desprende de la lectura de estas disposiciones, el Decreto 2728 de 1968 reconoce a los soldados fallecidos, únicamente, el ascenso póstumo al grado de cabo segundo, y, a sus beneficiarios, una prestación indemnizatoria y el pago doble del auxilio de cesantías; sin embargo, no prevé el reconocimiento de la pensión de sobrevivientes.

En el año 1990 se expidió el Decreto 1211, «Por el cual se reformó el estatuto del personal de oficiales y suboficiales de las Fuerzas Militares», que estableció en su artículo 189 una serie de prestaciones a favor de los beneficiarios de los Oficiales o Suboficiales de las Fuerzas Militares muertos en combate, así: Artículo 189. Muerte en combate.

A partir de la vigencia del presente Estatuto, a la muerte de un Oficial o Suboficial de las Fuerzas Militares en servicio activo, en combate o como consecuencia de la acción de enemigo, bien sea en conflicto internacional o en el mantenimiento o restablecimiento del orden público, ser ascendido en forma póstuma al grado inmediatamente superior, cualquiera que fuere el tiempo de servicio en su grado.

Además sus beneficiarios, en el orden establecido en este Estatuto, tendrán derecho a las siguientes prestaciones: a. A que el Tesoro Público les pague por una sola vez, una compensación equivalente a cuatro (4) años de los haberes correspondientes al grado conferido al causante, tomando como base las partidas señaladas en el artículo 158 de este Decreto. b. Al pago doble de la cesantía por el tiempo servido por el causante. c. Si el Oficial o Suboficial hubiere cumplido doce (12) o más años de servicio, a que el Tesoro Público les pague una pensión mensual, la cual será liquidada y cubierta en la misma forma de la asignación de retiro, de acuerdo con el grado y tiempo de servicio del causante. d. Si el Oficial o Suboficial no hubiere cumplido doce (12) años de servicio, sus beneficiarios en el orden establecido en este estatuto, con excepción de los hermanos, tendrán derecho a que el Tesoro Público les pague una pensión mensual equivalente al cincuenta por ciento (50%) de las partidas de que trata el artículo 158 de este Decreto. 2.3.

Hechos Probados De conformidad con las pruebas que obran en el expediente, se puede establecer lo siguiente: El 4 de diciembre de 1974[8], nació Noé Encinales Acosta, hijo de Magdalena Acosta Reyes y Noé Encinales, según consta en el registro civil de nacimiento correspondiente y murió el 17 de julio de 1996, tal como quedó inscrito en el Registro Civil de Defunción[9].

El 20 de julio de 1996[10], el comandante del Batallón C/G No. 23 «Llaneros de Rondón» emitió el informativo administrativo por muerte número 090, en el que dio cuenta de los siguientes hechos: En el área general de la Vereda “La Capilla” del Municipio de Nunchia- Casanare, al encontrarse en cumplimiento de misiones de orden público de registro y control de área en combate contra Narcosubversivos del 28 frente de las farc, fue muerto el slv encinales acosta noe cm. 91444229, por consecuencia de la detonación de una mina casera hecha por los Grupos Narcosubversivos.

Teniendo en cuenta lo anteriormente expuesto y de acuerdo con lo estipulado en el Decreto 2728 de 1968, artículo 189, el fallecimiento del slv encinales acosta noe, se produjo en combate por acción directa del enemigo. El 22 de agosto de 1996[11], se elaboró la liquidación de servicios del demandante, y, en ella, se observan los siguientes: - Soldado regular: 14/01/94 - 30/06/95 - Soldado voluntario: 01/07/95 - 17/07/96 - Total: 2 años, 6 meses y 15 días.

El 17 de septiembre de 1996[12], el comandante del Ejército Nacional expidió la Resolución 0768, mediante la cual dispuso el ascenso póstumo del señor Noé Encinales Acosta, al grado de cabo segundo, teniendo en consideración que murió en el cumplimiento de misiones para el mantenimiento y restablecimiento del orden público, en combate y por acción directa del enemigo.

Para efecto de lo anterior, se invocó lo dispuesto en el artículo 8 del Decreto 2728 de 1968. El 13 de mayo de 1997[13], el subsecretario general del Ministerio de Defensa expidió la Resolución 05643, por medio de la cual reconoció y ordenó el pago de unas prestaciones sociales a favor de los beneficiarios[14] del cabo segundo [póstumo] Noé Encinales Acosta, a causa de su fallecimiento, consistentes en cesantías definitivas dobles y compensación por muerte.

Para tal reconocimiento se invocaron como fundamento legal, los Decretos 1211 de 1990 y 2728 de 1968. El 3 de mayo de 2012[15], los señores Noé Encinales y María Magdalena Acosta Reyes rindieron declaración extra procesal, ante la Notaría Única de Girón, Santander, en la cual afirmaron lo siguiente: […] que desde el 20 de octubre de 1976 conviven en unión marital de hecho, compartiendo el mismo techo desde hace 36 años. […] que son padres del señor noe encinales acosta el cual falleció en el año 1996 quien era soldado profesional. […] que a la fecha no recibe [sic] salarios, rentas, pensiones o asignaciones económicas de entidades públicas o privadas, y dependían económicamente de los ingresos que su hijo noé encinales acosta recibía como soldado profesional. […] que su hijo noé encinales acosta era soltero no había contraído nupcias de ninguna naturaleza ni hacía vida marital con nadie, que no conocen la existencia de hijos extramatrimoniales o por reconocer […] El 22 de junio de 2012[16], los señores Noé Encinales y María Magdalena Acosta Reyes formularon petición con destino a la Dirección de Prestaciones Sociales del Ejército Nacional, a través de la cual reclamaron el reconocimiento y pago de la pensión de sobrevivientes producto del fallecimiento de su hijo Noé Encinales Acosta, que se produjo en combate, durante una misión de orden público, el 17 de julio de 1996.

El 25 de junio de 2012[17], la coordinadora del Grupo Prestaciones Sociales del Ministerio de Defensa dio respuesta a tal petición, a través del Oficio OFI12-59916 MDSGDVBSGPS- 1.10, negando el derecho pretendido, con base en lo siguiente: Por el fallecimiento del señor noe encinales acosta (q.e.p.d.) se reconoció y ordenó pagar compensación por muerte y bonificación especial mediante Resolución No 5643 del 1997, norma legal vigente y aplicable para la época de los hechos.

En el evento, de no haber hecho efectivo [sic] dichos valores, deberá dirigirse a la Tesorería Principal del Grupo Financiero de la Dirección Administrativa primer piso del Ministerio de Defensa […] 2.4. Caso concreto. Análisis de la Sala 1. Cuestión previa. Medida cautelar Se advierte que el 23 de noviembre de 2017 los demandantes, por conducto de su apoderado, allegaron ante esta Corporación escrito contentivo de una solicitud de suspensión provisional de los efectos del acto administrativo acusado en el sub examine, así como la expedición de un acto administrativo de reconocimiento de la pensión de sobrevivientes y la inclusión en nómina[18], la cual se encuentra pendiente de decisión. No obstante, en virtud de que la Subsección se dispone a dictar sentencia de segunda instancia, no se efectuará pronunciamiento alguno respecto de la medida cautelar, pues el asunto a que se contrae se subsume en la resolución del asunto de fondo, comoquiera que está encaminada a obtener la pretensión principal de la demanda que es, precisamente, el reconocimiento de la pensión se sobrevivientes. 2.4.2.

Análisis de la controversia El objeto de la demanda está orientado a que se anule el acto por medio del cual se negó la pensión de sobrevivientes a favor de los accionantes, producto del fallecimiento de su hijo, quien tenía el grado de cabo segundo, póstumo, del Ejército Nacional, comoquiera que la entidad demandada aduce que no es beneficiario de las prestaciones de que trata el Decreto 1211 de 1990, pues el ascenso póstumo de que fue objeto, es honorífico y no tiene connotaciones prestacionales.

Al respecto, se debe señalar que esta Sección, en casos similares al presente, ha decidido, en aras de materializar el derecho fundamental a la igualdad y proteger el núcleo familiar del soldado que fallece en combate, aplicar el Decreto 1211 de 1990 con el objeto de reconocer a los soldados, tanto regulares como voluntarios muertos en combate, la pensión de sobrevivientes prevista en dicho régimen.

Por ello, se ha sostenido que la finalidad de esta norma es proteger al grupo familiar del soldado muerto en la prestación del servicio militar oficial y brindar una ayuda para que sus integrantes no queden desamparados. Así se expresó en sentencia de 1 de abril de 2004[19]: […] es cierto que el artículo 8 del referido estatuto 2728 no contempló como prestación a favor de los beneficiarios legales, la pensión en el caso de muerte del soldado en misiones de orden público, en combate o por acción directa del enemigo, y que tal derecho lo establece el Decreto ley 1211 de 1990 cuando fallecen en esas condiciones los oficiales y suboficiales.

Pero, la Sala estima que es un contrasentido que la ley ordene ascender a los soldados que mueren en misiones de orden público, en combate o por acción directa del enemigo al grado de Cabo Segundo, les conceda la misma compensación, en cuantía de 48 meses de los haberes correspondientes y doble la cesantía, como en el caso de los Oficiales y Suboficiales, pero en cambio no les otorgue a sus beneficiarios la pensión que sí concede tratándose de estos últimos militares y, por ello, no ve tan claro que a aquellos solo se les aplique el decreto 2728 de 1968 y no el 1211 de 1990.

Tal duda evidente, solo puede resolverse en los términos del artículo 53 constitucional, con aplicación de la más favorable, o sea el último estatuto. Además, desde otro ángulo, al no existir una razón suficiente que explique y menos justifique que los beneficiarios legales de los soldados muertos como se dijo, no tengan el mismo derecho que los de los oficiales y suboficiales, la estricta aplicación del decreto 2728 de 1968, conduciría a la violación del derecho a la igualdad de los primeros, por lo que la Sala, ante tal vacío legal, y en aplicación del artículo 8 de la ley 153 de 1887, tendrá en cuenta al caso el artículo 189 letra d) del decreto ley 1211 de 1990 y ordenará el reconocimiento y pago de la pensión allí establecida, que corresponde al 50 % de las partidas previstas en el artículo 158 ibídem, a partir del 5 de mayo de 1991, cuyos valores serán ajustados, con la fórmula matemática ya dicha, que deberá liquidarse mes a mes, con índice inicial de la fecha en que debió pagarse la mesada pensional.

De conformidad con la jurisprudencia en cita, los demandantes en su calidad de padres del soldado muerto en combate (fl. 2) tienen derecho a la pensión consagrada en el artículo 189 del Decreto 1211 de 1990 teniendo en cuenta que el causante fue merecedor de un ascenso al grado de Cabo Segundo que lo ubica dentro de los suboficiales beneficiarios de dicha prestación (artículo 5 del Decreto 1211 de 1990).

Más adelante, en sentencia del 7 de julio de 2011[20], se consideró: Así las cosas, y descendiendo al caso concreto, estima la Sala que no existe justificación válida para que a los beneficiarios de los soldados regulares que vienen prestando sus servicios a la Fuerza Pública, y fallezcan en desarrollo de actos propios del servicio, no les sea reconocida una pensión de sobreviviente cuya única finalidad, como quedó visto, es la de brindar un apoyo económico al grupo familiar que ante la ausencia definitiva de quien proveía lo necesario para satisfacer las necesidades básicas, ha quedado desprovisto de los medios económicos para tal efecto.

No resulta razonable que el Decreto 2728 de 1968 al igual que el Decreto 1211 de 1990 ordene el ascenso póstumo del soldado regular muerto por causas imputables al servicio al grado inmediatamente superior, así como el reconocimiento y pago de unas prestaciones económicas a favor de sus beneficiarios, pero se abstenga de reconocer el pago de una pensión de sobreviviente a favor de quienes con el hecho de la muerte de un miembro de la Fuerza Pública pierden el sustento y apoyo económico que este les brindaba.

Lo anterior, si se tiene en cuenta que los soldados al igual que los suboficiales y oficiales no sólo hacen parte de las Fuerzas Militares, sino que contribuyen al desarrollo de su misión constitucional y legal, esto es, la defensa de la soberanía, la independencia, la integridad del territorio nacional y el orden constitucional. La anterior tesis ha sido reiterada en sentencias del 2 de agosto de 2012[21], 18 de febrero de 2016[22], 8 de septiembre de 2016[23], 22 de septiembre de 2016[24], 28 de octubre de 2016[25], 1 de diciembre de 2016[26], 26 de enero de 2017[27], 16 de febrero de 2017[28], 23 de febrero de 2017[29], 25 de mayo de 2017[30] en procesos en los que se debatió la pensión de sobrevivientes de soldados voluntarios muertos antes de la entrada en vigencia de la Ley 923 de 2004 y del Decreto 4433 de 2004 que consagraron expresamente tal prestación. Finalmente, en sentencia de unificación[31] la Sección reafirmó su postura respecto de la aplicación del Decreto 1211 de 1990 y fijó unas reglas en relación con el reconocimiento de la pensión de sobrevivientes a los beneficiarios de los soldados voluntarios, así: e. Evidentemente, la jurisprudencia ha sido uniforme en relación con el derecho al reconocimiento de una pensión de sobrevivientes de los soldados voluntarios muertos en combate, la cual no se encontraba contenida en el Decreto 2728 de 1968, pero no ocurre lo mismo en relación con el régimen aplicable para el efecto, pues como se advierte se ha optado por 3 normativas distintas: i) El Decreto 1211 de 1990, artículo 189, cuyos destinatarios son los oficiales y suboficiales de las Fuerzas Militares. ii) La Ley 447 de 1998, que cobija a quienes prestan el servicio militar obligatorio.

(iii) La Ley 100 de 1993, artículo 46, contentiva del régimen general. f. Igualmente, se observa que la Sección Segunda no ha tenido una posición unánime en relación con la compatibilidad de la pensión de sobrevivientes y la indemnización por muerte reconocida a los beneficiarios de los soldados voluntarios fallecidos en combate. Es así como en unos casos consideró que el reconocimiento pensional concedido es incompatible con las prestaciones contempladas por el Decreto 2728 de 1968, máxime si se tiene en cuenta que la Ley 447 de 1998, en el artículo 1, parágrafo 1 dispuso «suprímese la indemnización por muerte, que actualmente se causa, de conformidad al Estatuto Militar, cuando se apliquen estos casos de pensiones.»[32]. g. En otras situaciones, estimó que no se debían ordenar descuentos comoquiera que tanto el Decreto 2728 de 1968 como el Decreto 1211 de 1990 establecen el derecho a una indemnización que equivale al reconocimiento de cuatro años de haberes correspondientes al grado del fallecido y pago doble de las cesantías causadas[33]. h. En ese orden, la Sala considera necesario unificar la posición en relación con ese punto, con la finalidad de fijar una regla aplicable a los casos que se encuentren en similar situación fáctica de manera uniforme y en condiciones de igualdad, para luego resolver los problemas jurídicos correspondientes al caso objeto del recurso de alzada. […] 76.

Conforme a lo expuesto, se observa que el artículo 8 del Decreto 2728 de 1968 no contempló una pensión de sobrevivientes para los beneficiarios de los soldados voluntarios muertos en combate, y que no fue sino hasta la expedición de la Ley 923 de 2004 y el Decreto 4433 de 2004 que se consagró, de manera expresa, tal derecho a favor de los beneficiarios de los soldados que para ese momento habían sido incorporados como profesionales por virtud del Decreto 1793 de 2000. […] 78.

Así las cosas, y como solo hasta la expedición del Decreto 4433 de 2004 se consagró de manera expresa el derecho a la pensión de sobrevivientes para los soldados voluntarios que se hubieren incorporado como profesionales, con anterioridad a dicha normativa se presentaba un vacío en relación con tal derecho. 79. Igualmente, conviene aclarar que el Decreto 4433 de 2004, en el artículo 22, incluyó como destinatarios a los beneficiarios de los soldados fallecidos entre el 7 de agosto de 2002 y el 31 de diciembre de 2003, y teniendo en cuenta que dicha norma fue expedida el 31 de diciembre de 2004, se generaría el interrogante de cuál es la preceptiva que rige a dicho personal entre el 1 de enero y el 30 de diciembre de 2004, duda que se disipa al corroborar que el proceso de incorporación de los soldados voluntarios al régimen de carrera de soldados profesionales instaurado por el Decreto 1793 de 2000, se adelantó de manera generalizada a través de las Órdenes Administrativas de Personal 1241 de 20 de enero de 2001 y 1175 de 20 de octubre de 2003, por medio de las cuales el Ministerio de Defensa dispuso la conversión obligatoria[34], situación que conllevó a que todos los soldados fueran ya profesionales, lo cual los ubica en el primer inciso del referido artículo 22. […] 7.

Determinación de la regla aplicable a la pensión de sobrevivientes para los beneficiarios de los soldados voluntarios muertos en combate 127. Como antes se anotó, para efectos de reconocer la pensión de sobrevivientes a los soldados voluntarios se tiene, por una parte, el Decreto 2728 de 1968, norma que venía rigiendo a este tipo de personal en virtud del carácter genérico de la expresión «soldados» con la que se refiere a sus destinatarios y que dentro de las prestaciones que consagra como consecuencia de la muerte en combate están: - Ascenso póstumo al grado de cabo segundo o marinero. - Reconocimiento y pago de 48 meses de los haberes correspondientes a dicho grado. - Pago doble de la cesantía. 128.

Por virtud del ascenso póstumo contenido en el artículo 8 del Decreto 2728 de 1968, el soldado voluntario muerto asciende a la categoría de suboficial como cabo segundo o marinero, según el caso, por lo cual sus prestaciones se liquidan conforme la asignación que corresponde a dicho grado. 129. Por otra parte, la Ley 100 de 1993 exceptuó a las Fuerzas Militares de la aplicación del Sistema Integral de Seguridad Social según el artículo 279 ibidem, y a su vez, los artículos 150, ordinal 19.º, literal e.)[35] y 217[36] de la Constitución Política, establecieron que la ley debía fijar el régimen salarial y prestacional especial para los miembros de las Fuerzas Militares, el cual se encuentra justificado en el riesgo latente que envuelve la función pública que prestan y desarrollan[37]. 130.

Sin embargo, en el artículo 288 de la Ley 100 de 1993[38] permitió que todo trabajador se beneficie de ella si ante la comparación con leyes anteriores sobre la misma materia, esta le resulta más favorable, siempre que se someta a la totalidad de sus disposiciones, lo cual genera duda sobre cuál es la que debe regular la situación de los beneficiarios del soldado voluntario frente a las prestaciones por muerte de aquel. 131.

Ante el panorama normativo expuesto, se tienen, en principio, dos fuentes formales del derecho que regulan la misma situación y frente a las cuales se presenta duda en su aplicación, es decir que se cumplen los supuestos que permiten emplear el principio de favorabilidad para identificar cuál regla resulta más benefactora. 132. Se evidencia entonces la existencia de dos regímenes vigentes hasta antes del 7 de agosto de 2002[39], fecha a partir de la cual los beneficiarios de los soldados voluntarios tendrían derecho a la pensión de sobrevivientes, en los términos del artículo 22 del Decreto 4433 de 2004. […] 7.1.

Ascenso póstumo. Naturaleza y finalidad 135. Para el cumplimiento de la finalidad que la Constitución Política le encomendó a las Fuerzas Militares en el artículo 217, esto es, la defensa de la soberanía, la independencia, la integridad del territorio nacional y del orden constitucional, la actividad castrense está enmarcada en unos principios que permitan su desarrollo, algunos de ellos son: disciplina, honor, patriotismo, responsabilidad, valor, lealtad, obediencia y subordinación, entre otros que han sido puestos de presente por las normas que recogen el código de conducta de este personal y el régimen disciplinario, para señalar las más recientes, la Ley 1862 de 2017[40], Ley 836 de 2003[41] y el Decreto Ley 1791 de 2000[42]. 136.

Dentro de los principios que caracterizan la actividad militar se destaca el de honor, que ha sido definido como: «Característica del militar que lo hace consistente con la esencia de su ser y de los principios, valores y virtudes que ha prometido defender, respetar y acatar»[43] y también como «Uno de sus pilares fundamentales es el Honor Militar, el cual es el conjunto de cualidades morales y profesionales que sustentan las virtudes castrenses del valor, lealtad, rectitud y decoro y que colocan al militar en condiciones de aprecio dentro de la institución y la sociedad a que pertenece»[44] y que se exalta con reconocimientos especiales, tales como las menciones honoríficas de que trata el artículo 30 de la Ley 1862 de 2017. 137.

Aclarado lo anterior, el ascenso póstumo es un reconocimiento con carácter honorífico para aquellos miembros de las Fuerzas Armadas que han desplegado acciones de excepcional altruismo al servicio de la patria, y es que, precisamente, por definición gramatical, una de las acepciones de vocablo póstumo se refiere a «[…] Dicho de un acto, especialmente de un homenaje: Que se realiza después de la muerte de la persona a quien va dirigido»[45], de allí que lo pretendido por esta figura es enaltecer el mayor sacrificio que un miembro de la Fuerza puede hacer, esto es, el de entregar su vida durante el combate o como consecuencia de la acción del enemigo, en cumplimiento de los deberes constitucionales y legales que se comprometió a observar, situación que no se predica de la generalidad de las personas, sino que es propia de los miembros de aquellas instituciones. 138.

En ese orden, es claro que este tipo de ascenso no tiene la connotación de una prestación social que busque amparar alguna contingencia o riesgo del servidor, de manera que se enmarque en el concepto que esta Sección ha tenido de prestación social, como se desprende del siguiente aparte: «[…] Las prestaciones sociales, por su parte, han sido establecidas por el Legislador para cubrir los riesgos o necesidades del trabajador que se originan durante la relación de trabajo.

Estas pueden estar representadas por dinero, servicios u otros beneficios con los cuales se busca amparar las contingencias a que suele verse sometida la persona que labora al servicio de un empleador. La Corte Suprema de Justicia las ha definido como aquello que debe el patrono al trabajador en dinero, especie, servicios u otros beneficios, por ministerio de la ley, por haberse pactado en convenciones colectivas, en pactos colectivos, en el contrato de trabajo, establecida en el reglamento interno de trabajo, en fallos arbitrales o en cualquier acto unilateral del patrono; para cubrir los riesgos o necesidades del trabajador que se originan durante la relación de trabajo o con motivo de la misma[46]. […]»[47] 139.

Lo anterior, no obsta para los efectos económicos que el Decreto 1211 de 1990 le imprimió en materia de prestaciones por muerte en combate las cuales deben liquidarse con base en la asignación salarial que correspondía al grado superior, para los beneficiarios de quien perteneciendo a las Fuerzas Armadas pereció en combate o como consecuencia de la acción del enemigo. [Se resalta] Del estudio del ascenso póstumo que realizó la Sección en la sentencia de unificación, advirtió que se trata de un reconocimiento propio de los miembros de las Fuerzas Militares, pues son precisamente quienes están sometidos al riesgo que supone el combate, dentro de las funciones que les fueron asignadas para el cumplimiento de los fines del Estado.

Concluyó que tratándose de soldados voluntarios fallecidos en combate, estos tienen derecho a las prestaciones económicas establecidas en el Decreto 2728 de 1968, que contempla el ascenso póstumo, en virtud del cual el fallecido pasa a ser suboficial de las Fuerzas Militares y, por ende, a ser destinatario de las prestaciones que se le confieren a ese personal en los Decretos 89 de 1984[48], 85 de 1989, 1211 de 1990 y, posteriormente, la Ley 923 de 2004 y el Decreto 4433 de ese año, los cuales consagraron de manera expresa la pensión de sobrevivientes.

Y precisó que si bien por virtud del Decreto 2728 de 1968, los soldados voluntarios fallecidos en combate ascendían a suboficiales y, por ende, eran destinatarios del Decreto 89 de 1984, esta última disposición solo contemplaba la pensión de sobrevivientes para aquellos miembros de la Fuerza Pública que hubieren fallecido en combate y tuvieren 12 o más años de servicios, lo que no les permitía acceder a la aludida prestación por muerte, pues al haberse incorporado en esa calidad a las Fuerzas Militares no les era dable reunir el requisito temporal que la norma exigía toda vez que ningún soldado voluntario habría podido prestar sus servicios durante 12 años en vigencia del decreto en mención. Así las cosas, la Sala determinó que fue con la entrada en vigencia del Decreto 95 de 1989 que accedieron al derecho a tal prestación, toda vez que la aludida disposición la preveía con independencia del tiempo de servicio, lo que se mantuvo con el Decreto 1211 de 1990, normas que regulan el supuesto de hecho consistente en la muerte de un miembro de las Fuerzas Militares «en servicio activo, en combate o como consecuencia de la acción de enemigo, bien sea en conflicto internacional o en el mantenimiento o restablecimiento del orden público», pues son precisamente estos servidores los que están sometidos al riesgo especial que la defensa de la soberanía, la independencia, la integridad del territorio nacional y del orden constitucional, comprometen.

Trajo a colación la posición que ha sostenido la Sección[49] en el sentido de que no es razonable ni existe justificación válida para que tanto el Decreto 2728 de 1968 como el Decreto 1211 de 1990[50] ordenen un ascenso póstumo, así como el reconocimiento de unas prestaciones económicas en favor de sus beneficiarios, pero no el pago de la pensión de sobrevivientes en beneficio de quienes con el hecho de la muerte de un miembro de la Fuerzas Militares pierden el sustento y apoyo económico que este les brindaba, razón por la cual, en aras de efectivizar el derecho a la igualdad y proteger el núcleo familiar del soldado que fallece en combate, contempló la posibilidad de inaplicar el Decreto 2728 de 1968 y tener en cuenta los Decretos 95 de 1989 o 1211 de 1990, dependiendo de la fecha de la muerte del causante, con el objeto de reconocer la prestación periódica.

Además, señaló que «el criterio hermenéutico de especialidad conduce a que sea el Decreto 95 de 1989 o el Decreto 1211 de 1990, según la fecha de fallecimiento, la norma aplicable para los soldados voluntarios fallecidos en combate desde la entrada en vigencia del Decreto 95 de 1989[51] hasta el 7 de agosto de 2002, fecha a partir de la cual se aplican las reglas contenidas en el Decreto 4433 de 2004».

Finalmente, respecto los efectos del reconocimiento, definió que una de las consecuencias de beneficiarse de determinado régimen pensional es el sometimiento a este en la totalidad de sus disposiciones, en atención al principio de inescindibilidad o conglobamento, sin que esté permitido fragmentar las normas, tomando lo más favorable de las que se consideran en conflicto.

Y en relación con la prescripción, estableció que debe atenderse el término cuatrienal previsto en el régimen especial, contenido en los Decretos 095 de 1989 -artículo 169- y 1211 de 1990 -artículo 174-. Para recapitular, a continuación se trascriben las reglas de unificación jurisprudencial fijadas por la Sección en el tema objeto de estudio: 1.

Con fundamento en el principio de especialidad, los beneficiarios de los soldados voluntarios fallecidos antes del 7 de agosto de 2002[52], por causa de heridas o accidente aéreo en combate o por acción directa del enemigo, bien sea en conflicto internacional o en mantenimiento del orden público, pueden beneficiarse del régimen de prestaciones por muerte contenido en el artículo 184 del Decreto 095 de 1989 o en el artículo 189 del Decreto 1211 de 1990, según la fecha de muerte, por ser el régimen especial que regula de manera particular el supuesto de hecho a que se refiere la norma, pues tal medida se armoniza con los principios protectorio, pro homine, de justicia y de igualdad que encauzan el derecho laboral. 2.

Al reconocer el derecho a la pensión de sobrevivientes de soldados voluntarios fallecidos en combate, no habrá lugar a descuentos de lo pagado por concepto de compensación y cesantías dobles a sus beneficiarios en virtud del Decreto 2728 de 1968. 3. Al hacer extensivo el régimen especial para el reconocimiento de la pensión de sobrevivientes a los beneficiarios de los soldados voluntarios fallecidos antes del 7 de agosto de 2002[53], por causa de heridas o accidente aéreo en combate o por acción directa del enemigo, bien sea en conflicto internacional o en mantenimiento del orden público, el término prescriptivo que debe atenderse en relación con las mesadas pensionales, es el cuatrienal de acuerdo con lo señalado en el régimen propio de las Fuerzas Militares (artículo 169 del Decreto 095 de 1989 y artículo 174 del Decreto 1211 de 1990). [Negrilla fuera de texto] Consecuentes con lo anterior, descendiendo al caso concreto y recapitulando sobre el material probatorio obrante en el proceso, se observa que el señor Noé Encinales Acosta es hijo de Magdalena Acosta Reyes y Noé Encinales, tal como consta en la copia de su registro civil de nacimiento[54].

También está demostrado que prestó sus servicios al Ejército Nacional como soldado regular desde el 14 de enero de 1994 hasta el 30 de junio de 1995 y como soldado voluntario entre el 1 de julio de 1995 y el 17 de julio de 1996[55], cuando ocurrió su deceso «en cumplimiento de misiones de orden público de registro y control de área en combate contra Narcosubversivos del 28 frente de las farc, por consecuencia de la detonación de una mina casera hecha por los Grupos Narcosubversivos»[56].

El soldado fallecido fue ascendido en forma póstuma, mediante Resolución 00768 del 17 de septiembre de 1996[57] al grado de cabo segundo, con fundamento en el Decreto 2728 de 1968, por haber fallecido «en cumplimiento de misiones para el mantenimiento y restablecimiento del orden público, combate por acción directa del enemigo». Mediante Resolución 05643 del 13 de mayo de 1997[58] se reconoció y ordenó el pago de las prestaciones sociales producto del fallecimiento del cabo segundo (póstumo) Noé Encinales Acosta, a favor de sus padres, María Magdalena Acosta Reyes y Noé Encinales.

Ahora bien, los padres del causante, a través de escrito del 22 de junio de 2012[59], solicitaron el reconocimiento de la pensión de sobrevivientes en calidad de beneficiarios de su hijo Noé, y la entidad dio respuesta desfavorable, mediante el oficio demandado[60]. Con base en los hechos relatados, atendiendo el desarrollo jurisprudencial y las reglas fijadas por la Sección Segunda en la sentencia de unificación citada, no cabe duda de que en el sub lite resulta aplicable el Decreto 1211 de 1990, para efecto del reconocimiento pensional deprecado por los demandantes, en condición de padres y beneficiarios del extinto cabo segundo póstumo, Noé Encinales Acosta.

Por consiguiente, como lo determinó la sentencia de unificación aludida, en virtud de los principios de especialidad, protectorio, pro homine, igualdad y justicia, es procedente inaplicar el artículo 8 del Decreto 2728 de 1968, con fundamento en el artículo 4 de la Constitución Política, en cuanto no consagra el reconocimiento y pago de una pensión de sobrevivientes a favor de los familiares de los soldados voluntarios muertos en combate, para, en su lugar, aplicar el artículo 189 del Decreto 1211 de 1990, que sí reconoce esa prestación a favor de los beneficiarios de que trata el artículo 185 ibidem, así: «d.) Si no hubiere cónyuge sobreviviente ni hijos, la prestación se dividir [sic] entre los padres así: -Si el causante es hijo legítimo llevan toda la prestación a los padres.[…]», en porcentaje liquidado de conformidad con el artículo 189, literal d.) idem, que prevé: «tendrán derecho a que el Tesoro Público les pague una pensión mensual equivalente al cincuenta por ciento (50%) de las partidas de que trata el artículo 158 de este Decreto […]».

De la condena en costas Esta Subsección en sentencia del 7 de abril de 2016[61], respecto de la condena en costas en vigencia del cpaca, concluyó que la legislación varió del Código Contencioso Administrativo al Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo de un criterio subjetivo a uno objetivo valorativo. Objetivo, en cuanto prescribe que en toda sentencia se dispondrá sobre la condena en costas, bien sea total o parcial o con abstención, según las reglas del Código General del Proceso; y valorativo, en cuanto se requiere que el juez revise si ellas se causaron y en la medida de su comprobación (como sucede con el pago de gastos ordinarios del proceso y con la actividad profesional realizada dentro del proceso), sin que en esa valoración se incluya la mala fe o temeridad de las partes.

Asimismo, se definió que la cuantía de la condena en agencias en derecho, en materia laboral, se fijará atendiendo la posición de las partes, pues varía según sea la parte vencida el empleador o el trabajador (Acuerdo 1887 de 2003 Sala Administrativa del Consejo Superior de la Judicatura) y la complejidad e intensidad de la participación procesal; que las estipulaciones de las partes en materia de costas se tendrán por no escritas por lo que el juez en su liquidación no estará atado a lo así pactado por estas, que la liquidación de las costas (incluidas las agencias en derecho) la hará el juez de primera o única instancia y que procede condenar en costas tanto en primera como en segunda instancia. Por lo tanto, esa es la tesis que se tendrá en cuenta para decidir lo pertinente, de modo que conforme a las anteriores reglas, y atendiendo lo dispuesto en el numeral 8 del artículo 365 del Código General del Proceso[62], la Sala condenará en costas de segunda instancia a la entidad demandada, en cuanto se confirmó la decisión de primer grado que accedió a las pretensiones del libelo y la parte demandante actuó en segunda instancia[63]. 4.

Conclusión De acuerdo con lo expuesto se concluye que los señores Noé Encinales y María Magdalena Acosta Reyes, en su calidad de padres del cabo segundo, póstumo, Noé Encinales Acosta tienen derecho al reconocimiento y pago de la pensión de sobrevivientes en los términos previstos en el Decreto 1211 de 1990, norma que se encontraba vigente para la fecha de su fallecimiento en combate el 17 de julio de 1996, en los términos ordenados por el a quo y no hay lugar a efectuar descuento alguno de la suma pagada a sus beneficiarios por concepto de compensación por muerte y cesantías dobles definitivas.

En consecuencia, se confirmará, en sus precisos términos, la sentencia de primera instancia y se condenará en costas de segunda instancia a la entidad demandada. En mérito de lo expuesto el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección A, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley, F A L L A Primero.- Confirmar la sentencia del 28 de noviembre de 2013 proferida por el Tribunal Administrativo de Casanare, que accedió a las pretensiones de la demanda instaurada por Noé Encinales y María Magdalena Acosta Reyes contra la Nación, Ministerio de Defensa, Ejército Nacional.

Segundo.- Condenar en costas de segunda instancia a la entidad demandada, las cuales deberán ser liquidadas por el Tribunal Administrativo de Casanare. Devuélvase el expediente al Tribunal de origen.

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE La anterior providencia fue estudiada y aprobada por la Sala en sesión celebrada en la fecha. WILLIAM HERNÁNDEZ GÓMEZ GABRIEL VALBUENA HERNÁNDEZ RAFAEL FRANCISCO SUÁREZ VARGAS DDG ----------------------- [1] Así se indicó en la demanda, aunque, en realidad, es la Resolución 05643, como se indicará más adelante, en el acápite de pruebas de esta providencia. [2] Folios 62 a 72. [3] Folios 104 a 109. [4] Folios 111 a 124. [5] Folios 223 a 228. [6] Folios 245 a 251. [7] Folio 252. [8] Folio 12. [9] Folio 13. [10] Folio 7. [11] Folio 8. [12] Folio 9. [13] Folios 3 y 4. [14] En el acto figuran como beneficiarios los demandantes. [15] Folio 14. [16] Folio 5. [17] Folio 2. [18] Folios 1 a 6 del cuaderno de medida cautelar. [19] Consejo de estado, Sección Segunda, Subsección A, sentencia del 1 de abril de 1994, radicación: 07001 23 31 000 2001 1619 01, número interno: 1994-03, M.P. Nicolás Pájaro Peñaranda. [20] Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección B, sentencia del 7 de julio de 2011, expediente 70001-23-31-000-2004-00832-01, número interno: 2161-09, M.P. Gerardo Arenas Monsalve. [21] Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección B, sentencia del 2 de agosto de 2012, radicación: 05001 23 31 000 2002 00672 01, número interno: 1020-10, M.P. Víctor Hernando Alvarado Ardila. [22] Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección B, sentencia del 18 de febrero de 2016, radicación: 66001 23 33 000 2012 00060 01, número interno: 2681-13, M.P. Sandra Lisset Ibarra Vélez. [23] Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección B, sentencia del 8 de septiembre de 2016, radicación: 13001 23 33 000 2013 00299 01, número interno: 1085-14, M.P. Sandra Lisset Ibarra Vélez. [24] Consejo de Estado Sección Segunda, Subsección A, sentencia del 22 de septiembre de 2016, radicación: 41001 23 31 000 2010 00308 01, número interno: 4373-14, M.P. Gabriel Valbuena Hernández. [25] Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección B, sentencia del 28 de octubre de 2016, radicación: 66001 23 33 000 2013 00432 01, número interno: 4826-14, M.P. Sandra Lisset Ibarra Vélez. [26] Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección A, sentencia del 1 de diciembre de 2016, radicado: 81001 23 33 000 2014 00036 01, número interno: 2405-15, M.P. Gabriel Valbuena Hernández. [27] Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección B, sentencia del 26 de enero de 2017, radicación: 68001 23 33 000 2014 00278 01, número interno: 2801-15, M.P. Sandra Lisset Ibarra Vélez. [28] Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección A, sentencias del 16 de febrero de 2017, radicación: 68001 23 33 000 2013 00564 01, número interno: 2114-14, M.P. Gabriel Valbuena Hernández y radicación: 47001 23 33 000 2013 00006 01, número interno: 2708-14, M.P. Gabriel Valbuena Hernández. [29] Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección A, sentencias del 23 de febrero de 2017, radicación: 68001 23 33 000 2013 00534 01, número interno: 2146-15, M.P. Gabriel Valbuena Hernández, y, radicación: 68001 23 33 000 2014 00209 01, número interno: 4980-14, M.P. William Hernández Gómez. [30] Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección A, sentencia del 25 de mayo de 2017, radicado: 540012333000201300166-01 (0642-2015), Actor: Ana Rita Melgarejo de Galvis. [31] Consejo de Estado Sección Segunda, Sentencia, SU- CE-SUJ-SII-013-2018, SUJ-013-S2, 4 de octubre de 2018, radicación: 050012333000201300741-01. número interno: 4648-2015. [32] Cita propia del texto transcrito: «En este sentido ver sentencias de la Sección Segunda Subsección A del 22 de septiembre de 2016, radicado: 41001-23-31-000-2010-00308-01(4373-14), Actor: Pedro Nel Perdomo Vargas y otro; del 1 de diciembre de 2016, radicado: 81001-23-33-000-2014-00036- 01(2405-15), Actor: Oliva Silva;

Consejo de Estado; del 16 de febrero de 2017, radicado: 68001-23-33-000-2013-00564-01(2114-14), Actor: Jesús Elías Silva Leiva, Ana Isabel Parra Contreras; del 23 de febrero de 2017, radicado: 68001-23-33-000-2013-00534-01(2146-15), Actor: Hipólito Dávila Sierra; y de la Subsección B del 30 de octubre de 2008, radicado: 050012331000200001274 01 (8626-2005), Actor: Hernando de Jesús Olarte y otra.; del 7 de julio de 2011, radicado: 70001-23-31-000-2004-00832-01(2161- 09), Actor: Evadias Pérez Villalba; del 2 de agosto de 2012, radicación: 05001-23-31-000-2002-00672-01(1020-10), Actor: Alicia Usuga Valderrama; del 18 de febrero de 2016, Radicación: 66001233300020120006001 (2681-2013), Actora: María Elena Cabal de Valencia». [33] Cita propia del texto transcrito «En este sentido ver sentencias de la Sección Segunda, Subsección B del 8 de septiembre de 2016, Radicación: 13001-23-33-000-2013-00299-01(1085-14), Actor: Herminda Castellanos de Arias y Joaquín Arias Gómez; del 28 de octubre de 2016, Radicación: 66001- 23-33-000-2013-00432-01(4826-14), Actor: Luz Angélica Yande y Delio Rodríguez Cometa; del 26 de enero de 2017, radicado: 68001-23-33-000-2014- 00278-01(2801-15), Actor: Ligia Sánchez de Contreras - Alonso Contreras Gómez y de la Subsección A, del 16 de febrero de 2017, radicado: 47001-2333- 000-2013-00006-01(2708-14), Actor: Aida Leonor Mercado Bocanegra y José Encarnación Díaz Silvera». [34] Cita propia del texto transcrito «Así lo señaló la sentencia de unificación de la Sección Segunda, del 25 de agosto de 2016, radicación: 85001-33-33-002-2013-00060-01(3420-15) CE-SUJ2-003-16, actor: Benicio Antonio Cruz.» [35] Cita propia del texto transcrito «El artículo 150 de la Constitución Política de Colombia, establece: «Corresponde al Congreso hacer las leyes.

Por medio de ellas ejerce las siguientes funciones: […] 19. Dictar las normas generales, y señalar en ellas los objetivos y criterios a los cuales debe sujetarse el Gobierno para los siguientes efectos: […] e. Fijar el régimen salarial y prestacional de los empleados públicos, de los miembros del Congreso Nacional y la Fuerza Pública.» [36] Cita propia del texto transcrito «El artículo 217 de la Constitución Política, consagra: «La Nación tendrá para su defensa unas Fuerzas Militares permanentes constituidas por el Ejército, la Armada y la Fuerza Aérea. // Las Fuerzas Militares tendrán como finalidad primordial la defensa de la soberanía, la independencia, la integridad del territorio nacional y del orden constitucional. // La Ley determinará el sistema de reemplazos en las Fuerzas Militares, así como los ascensos, derechos y obligaciones de sus miembros y el régimen especial de carrera, prestacional y disciplinario, que les es propio.» [37] Cita propia del texto transcrito «En este sentido ver las sentencias C- 432 de mayo 6 de 2004, T-372 de 2007 y T-894 de 2010, entre otras.» [38] Cita propia del texto transcrito «artículo 288. aplicación de las disposiciones contenidas en la presente ley y en leyes anteriores.

Todo trabajador privado u oficial, funcionario público, empleado público y servidor público tiene derecho a la vigencia de la presente Ley le sea aplicable cualquier norma en ella contenida que estime favorable ante el cotejo con lo dispuesto en leyes anteriores sobre la misma materia, siempre que se someta a la totalidad de disposiciones de esta Ley.» [39] Cita propia del texto transcrito «De conformidad con lo dispuesto por el Decreto 4433 de 2004, en el artículo 22 cuando prevé: «[…] Igualmente, para los solos efectos previstos en el presente artículo, se entienden como Soldados Profesionales, los Soldados Voluntarios que hubieren fallecido entre el 7 de agosto de 2002 y el 31 de diciembre de 2003, en las circunstancias señaladas en el artículo 32 del presente decreto.» [40] Cita propia del texto transcrito: «Por la cual se establecen las normas de conducta del militar colombiano y se expide el Código Disciplinario Militar.» [41] Cita propia del texto transcrito: «Por la cual se expide el reglamento del régimen disciplinario para las fuerzas militares.» [42] Cita propia del texto transcrito: «Por el cual se expide el Reglamento de Régimen Disciplinario para las Fuerzas Militares.» [43] Cita propia del texto transcrito «Artículo 6, ordinal 9 de la Ley 1862 de 2017.» [44] Cita propia del texto transcrito «Artículo 24 de la Ley 836 de 2003.» [45] Cita propia del texto transcrito «http://dle.rae.es/?id=TqjIDCn.» [46] Cita propia del texto transcrito «Ver, entre otras, las sentencias 8347 del 30 de mayo de 1996, 30745 del 19 de agosto de 2009, 36108 del 25 de junio de 2009.» [47] Cita propia del texto transcrito «Consejo de Estado, Sección, Segunda, Subsección A, sentencia del 21 de octubre de 2011, radicación: 52001-23-31- 000-2003-00451-01(1016-09), actor: Serafín Rombo Burbano y otros.» [48] Es de anotar que no se incluyen prestaciones anteriores al Decreto 89 de 1984, como quiera que fue la Ley 131 de 1985, la que previó la incorporación a las Fuerzas Militares de los soldados voluntarios. [49] Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección A, sentencia del 25 mayo de 2017, radicación: 68001 23 33 000 2014 00209 01, número interno: 4980-2014, M.P. William Hernández Gómez. [50] Argumento que resulta igualmente válido frente al Decreto 95 de 1989. [51] Cita propia del texto transcrito «El cual contempló la prestación». [52] Cita propia del texto transcrito «En atención a que el Decreto 4433 de 2004, en el artículo 22, entendió por soldados profesionales los soldados voluntarios que hubieren fallecido entre el 7 de agosto de 2002 y el 31 de diciembre de 2003, con lo que cambió su situación jurídica en lo atinente a las prestaciones por muerte en combate.» [53] Cita propia del texto transcrito «En atención a que el Decreto 4433 de 2004, en el artículo 22, entendió por soldados profesionales los soldados voluntarios que hubieren fallecido entre el 7 de agosto de 2002 y el 31 de diciembre de 2003, con lo que cambió su situación jurídica en lo atinente a las prestaciones por muerte en combate.» [54] Folio 12. [55] Folio 8. [56] Folio 7. [57] Folio 9. [58] Folios 3 y 4. [59] Folio 15. [60] Folio 2. [61] Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección A, Radicado 13001-23-33- 000-2013-00022-01 (1291-2014), actor: José Francisco Guerrero Bardi, Consejero Ponente: William Hernández Gómez. [62] «1.

Se condenará en costas a la parte vencida en el proceso, o a quien se le resuelva desfavorablemente el recurso de apelación (…) 8. Solo habrá lugar a costas cuando en el expediente aparezca que se causaron y en la medida de su comprobación». [63] Folios 223 a 228.