TUTELA CONTRA PROVIDENCIA JUDICIAL / MEDIO DE CONTROL DE NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO / PENSIÓN DE SOBREVIVIENTES POR MUERTE EN ACTOS MERITORIOS DEL SERVICIO / DEFECTO SUSTANTIVO POR INDEBIDA APLICACIÓN NORMATIVA / VULNERACIÓN DEL DERECHO FUNDAMENTAL AL DEBIDO PROCESO DE ENTIDAD DE DERECHO PÚBLICO – Policía Nacional [D]el escrito de tutela se advierte que el reproche se centra en la errónea interpretación y aplicación de los artículos 121 y 130 del Decreto 97 de 1989, por lo que, superado el examen de procedencia, se estudiará el asunto de acuerdo con la jurisprudencia de la Corte Constitucional en torno al defecto sustantivo para, de esta manera determinar, si el Tribunal Administrativo de Nariño, vulneró el derecho fundamental al debido proceso de la parte accionante al revocar la decisión del Juzgado Primero Administrativo del Circuito Judicial de Mocoa y ordenar el reconocimiento y pago de la pensión de sobreviviente.

(…) [L]a Sala encuentra que el literal d) del artículo 130 del Decreto 97 de 1989 no era aplicable al caso por remisión, toda vez que, el literal d) del artículo 121 de la misma normativ[a] señala de manera específica quiénes serán los beneficiarios de la pensión de sobrevivientes cuando el agente fallecido en actos meritorios del servicio no hubiere cumplido doce años en la institución, ciñéndolo de manera estricta al cónyuge e hijos.

No ocurre lo mismo con las demás prestaciones contenidas en el artículo 121 como (i) la compensación equivalente a cuatro años de los haberes correspondientes al grado conferido al causante; (ii) al pago doble de la cesantía por el tiempo servido por el causante o, (iii) la pensión mensual en caso de que el agente hubiere cumplido los doce años de servicio, en donde la falta de mención del beneficiario a quien estaría destinada la prestación, obliga a acudir al orden establecido en el mismo Decreto.

Así las cosas, la señora [M.L.T.] no podía ser favorecida con la pensión prevista en el literal d) del artículo 121 del Decreto 97 de 1989, pues su condición de madre del fallecido no fue incluida en esa disposición, que estableció como beneficiarios únicamente al cónyuge e hijos. (…) Con base en lo anterior, la Sala concederá el amparo de los derechos fundamentales invocados por la Nación – Ministerio de Defensa – Policía Nacional, toda vez que, encontró que con la aplicación del literal d) del artículo 121 del Decreto 97 de 1989 se vulneró el derecho fundamental al debido proceso.

CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN TERCERA SUBSECCIÓN B Consejero ponente: MARTÍN BERMÚDEZ MUÑOZ Bogotá, D.C., quince (15) de noviembre de dos mil diecinueve (2019) Radicación número: 11001-03-15-000-2019-04469-00(AC) Actor: NACIÓN - MINISTERIO DE DEFENSA - POLICÍA NACIONAL Demandado: TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE NARIÑO Procede la Sala a decidir la acción de tutela interpuesta por la Nación – Ministerio de Defensa – Policía Nacional contra la sentencia de 21 de agosto de 2019 proferida por el Tribunal Administrativo de Nariño, que revocó la sentencia de primera instancia proferida por el Juzgado Primero Administrativo del Circuito Judicial de Mocoa y, en su lugar, ordenó a la accionante reconocer y pagar la pensión de sobreviviente a la señora Mercedes Losada Triviño. I.

ANTECEDENTES 1. Solicitud de amparo 1-. El 10 de octubre de 2019, la Nación – Ministerio de Defensa – Policía Nacional presentó acción de tutela a fin de que se protegiera su derecho fundamental al debido proceso, que consideró vulnerado con la providencia del 21 de agosto de 2019 proferida por Tribunal Administrativo de Nariño, que revocó la sentencia de primera instancia proferida por el Juzgado Primero Administrativo del Circuito Judicial de Mocoa y, en su lugar, ordenó a la accionante, reconocer y pagar la pensión de sobreviviente a la señora Mercedes Losada Triviño. 2.- Como amparo constitucional, la parte accionante, elevó las siguientes peticiones: <<PRIMERA: Que se declare que la sentencia de segunda instancia del 21 de agosto de 2019, notificada personalmente el 21 de agosto de la misma anualidad, proferida por el TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE NARIÑO, queda sin efectos POR LA VIOLACIÓN AL DERECHO FUNDAMENTAL AL DEBIDO PROCESO ADMINISTRATIVO DE LA NACIÓN – MINISTERIO DE DEFENSA NACIONAL – POLICIA NACIONAL, ante la configuración de una posible vía de hecho al momento de proferir sentencia de segunda instancia dentro del Proceso de Nulidad y Restablecimiento del Derecho, radicado bajo número 86001333300120160052700, demandante;

MERCEDES LOSADA TRIVIÑO, demandado NACIÓN – MINISTERIO DE DEFENSA NACIONAL – POLICÍA NACIONAL, por las razones expuestas en el presente escrito. SEGUNDA: se ordene al TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE NARIÑO, emitir nuevo fallo en el proceso de Nulidad y Restablecimiento del Derecho, radicado bajo número 86001333300120160052700, demandante: MECERDES LOSADA TRIVIÑO, demandado: NACIÓN – MINISTERIO DE DEFENSA NACIONAL – POLICIA NACIONAL donde se plasmen los parámetros que establezca la decisión de la presente sentencia, en protección de los derechos de la entidad ACCIONANTE y que represento.>> 2.

Hechos 3.- El señor Luis Fernando Rocha Losada prestó sus servicios como agente de la Policía Nacional desde el 8 de septiembre de 1986 hasta el 18 de diciembre de 1989, fecha en la que se dispuso su baja del servicio por fallecimiento. 4.- El 23 de mayo de 1990, el Director General de la Policía Nacional, teniendo en cuenta que el agente Luis Fernando Rocha Losada murió en cumplimiento de una comisión de servicio, lo ascendió en forma póstuma al grado de Cabo Segundo. 5.- El 24 de agosto de 2016, la señora Mercedes Losada Triviño, madre del fallecido, presentó demanda de nulidad y restablecimiento del derecho contra el oficio S-2016-144530/ARPRE-GROIN-1.10 suscrito por el Jefe de Información y Orientación de la Policía Nacional de fecha 25 de mayo de 2016, mediante el cual se negó el reconocimiento y pago de pensión de sobreviviente a la accionante. 6.- En primera instancia, el Juzgado Primero Administrativo del Circuito Judicial de Mocoa negó las pretensiones de la demanda.

Sin embargo, esta decisión fue revocada por el Tribunal Administrativo de Nariño que ordenó a la Nación – Ministerio de Defensa – Policía Nacional hacer el reconocimiento y pago de la pensión de sobreviviente a la accionante. 3. Fundamentos de la vulneración 7.- La parte actora señaló que en la providencia cuestionada el Tribunal Administrativo de Nariño le dio una interpretación equivocada al literal d) del artículo 121 del Decreto 97 de 1989. 8.- Al respecto, indicó que <<si el agente no hubiere cumplido 12 años de servicio en la institución, solo tiene derecho al beneficio de pensión de sobreviviente su cónyuge e hijos, es decir, que la norma especifica claramente quienes tienen el derecho y no da lugar a interpretar que los demás beneficiarios en el orden establecido también lo tengan (…)>>. 9.- Contrario a lo anterior, el Tribunal Administrativo de Nariño ordenó que ese derecho pensional le fuera reconocido y pagado a la madre del fallecido << (…) quien no tiene derecho a la aplicación del LITERAL “D” DEL ARTÍCULO 121 DEL DECRETO 97 DE 1989, como erróneamente lo interpretó el honorable Tribunal (…)>>. 10.- La parte accionante hizo énfasis en la manera como se ve afectada la sostenibilidad fiscal y la seguridad jurídica por la indebida interpretación y aplicación de las normas en el curso del proceso judicial. 4.

Oposición 4.1. Tribunal Administrativo de Nariño (accionado) 11.- La Magistrada Beatriz Isabel Melodelgado Pabón solicitó que las pretensiones de la parte accionante fueran denegadas, pues no resultaba jurídicamente posible que, con argumentos que fueron ampliamente debatidos en el proceso, el accionante, a través de la acción de tutela, pretendiera obtener un resultado favorable. 12.- También indicó que si bien es cierto que en el literal d) del artículo 121 del Decreto 97 de 1989, no se enlistan como beneficiarios a los padres del fallecido, <<no es menos cierto que en el artículo 130 del mismo Decreto, que se puede considerar posterior a la anterior (sic), tal como se indicó en la sentencia objeto de esta acción, se indica que cuando no existan cónyuge ni hijos, quienes recibirán las prestaciones de quienes mueran en servicio, o en el disfrute de una pensión serán los padres del causante>>. 4.2.

Mercedes Losada Triviño (tercero con interés) 13.- A través de apoderado, se opuso a las pretensiones de la parte accionante, pues consideró que la decisión acusada se ajustaba a derecho. Indicó que, de conformidad con el literal d) del artículo 130 del Decreto 1989, los padres no fueron excluidos del derecho a obtener pensión de sobrevivientes siempre que no concurrieran ni el cónyuge ni los hijos del causante.

II. CONSIDERACIONES DE LA SALA 5. Competencia 14.- La Subsección B, de la Sección Tercera del Consejo de Estado es la competente para conocer del asunto, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 86 de la Constitución Política, en los Decretos 2591 de 1991, 1069 de 2015, y 1983 de 2017 y en el Acuerdo No. 377 de 2018 de la Sala Plena de esta Corporación. 6.

Problema jurídico 15.- Teniendo en cuenta los antecedentes expuestos y, a pesar de que el accionante adujo un presunto defecto fáctico, del escrito de tutela se advierte que el reproche se centra en la errónea interpretación y aplicación de los artículos 121 y 130 del Decreto 97 de 1989, por lo que, superado el examen de procedencia, se estudiará el asunto de acuerdo con la jurisprudencia de la Corte Constitucional en torno al defecto sustantivo para, de esta manera determinar, si el Tribunal Administrativo de Nariño, vulneró el derecho fundamental al debido proceso de la parte accionante al revocar la decisión del Juzgado Primero Administrativo del Circuito Judicial de Mocoa y ordenar el reconocimiento y pago de la pensión de sobreviviente. 7.

Análisis de procedencia 16.- La Sala observa que en el presente caso se encuentran satisfechos los requisitos generales que habilitan la procedencia de la acción de tutela contra providencias judiciales, así: 16.1.- El asunto reviste relevancia Constitucional, toda vez que, la litis se dirige a establecer la posible vulneración del derecho fundamental al debido proceso, originado en la supuesta errónea interpretación de las normas aplicadas por el Tribunal accionado para resolver el proceso de nulidad y restablecimiento del derecho. 16.2.- Por otra parte, la parte accionante cuestiona una decisión de segunda instancia que decidió sobre la legalidad de un acto administrativo, en este caso, del oficio mediante el cual la Policía Nacional se negó a reconocer y pagar la pensión de sobreviviente a la señora Mercedes Losada Triviño, en calidad de madre del occiso. 16.3.- El requisito de inmediatez se cumplió, toda vez que la sentencia acusada se profirió el 21 de agosto de 2019, fue notificada en la misma fecha y, dado que la tutela de la referencia se interpuso el 10 de octubre de 2019, se concluye que fue presentada dentro del plazo razonable fijado por la jurisprudencia para ello[1]. 16.4.- Se determinaron de manera clara, detallada y comprensible los hechos que aparentemente generaron la vulneración a los derechos fundamentales invocados, así como el derecho afectado. 16.5.- La tutela de la referencia no se dirige contra una sentencia de la misma naturaleza.

En conclusión, dado que se satisfacen los requisitos generales, la Sala analizará si en la decisión acusada se configuró el defecto sustantivo. 8. Análisis del caso 17.- Examinado el asunto, la Sala advierte que en la tutela de la referencia se concederá el amparo deprecado, por las razones que se exponen a continuación. 17.1.- El 4 de mayo de 2016, la señora Mercedes Losada Triviño solicitó a la Policía Nacional que le fuera reconocida la pensión de sobreviviente en razón a que su hijo, Luis Fernando Rocha Losada, murió en actos meritorios del servicio.

Dicha petición fue negada mediante oficio No. S-2016- 144530/ARPRE-GROIN-1.10. 17.2.- Contra esta decisión, la señora Losada Triviño interpuso demanda de nulidad y restablecimiento del derecho. En primera instancia el Juzgado Primero Administrativo del Circuito Judicial de Mocoa denegó las pretensiones de la demanda. No obstante, en sede de apelación, el Tribunal Administrativo de Nariño revocó esa decisión y, en su lugar, ordenó al Ministerio de Defensa – Policía Nacional el reconocimiento y pago de la pensión de sobreviviente de la manera prevista en el literal d) del artículo 121 del Decreto 97 de 1989, norma vigente para la época en que sucedió el deceso del Agente Luis Fernando Rocha Losada. 17.3.- En cuanto a la decisión de segunda instancia, la parte accionante señaló que el Tribunal realizó una interpretación y aplicación errónea de la norma antes enunciada, pues de allí se desprende que, si el agente no hubiere cumplido doce (12) años de servicio en la institución, quienes tienen derecho al beneficio de pensión de sobreviviente, son únicamente su cónyuge e hijos, por lo que no hay lugar a interpretar que los demás beneficiarios también lo tengan.

Como ya se mencionó, a pesar de que los anteriores argumentos fueron encausados como un presunto defecto fáctico, la Sala los estudiará desde la posible configuración de un defecto sustantivo, puesto que se trata de establecer si el juez de segunda instancia falló con base en una norma evidentemente inaplicable al caso concreto.[2] 17.4.- Frente al defecto sustantivo, la Corte Constitucional ha señalado que este se configura, entre otras situaciones, <<por aplicación de normas constitucionales pero no aplicables al caso concreto.

En este evento, la norma no es inconstitucional pero al ser aplicada al caso concreto vulnera derechos fundamentales, razón por lo que debe ser igualmente inaplicada>>.[3] 17.5.- Revisada la providencia acusada, la Sala encuentra que, el Tribunal Administrativo de Nariño aplicó el literal d) del artículo 121 del Decreto 97 de 1989 que en su tenor literal:

ARTÍCULO 121. MUERTE EN ACTOS MERITORIOS DEL SERVICIO. <Decreto derogado por el artículo 183 del Decreto 1213 de 1990> Durante la vigencia del presente estatuto, a la muerte de un Agente de la Policía Nacional en servicio activo, en actos meritorios del servicio, en combate o como consecuencia de la acción del enemigo, bien sea en conflicto internacional o en mantenimiento o restablecimiento del orden público, será ascendido en forma póstuma al grado de Cabo Segundo cualquiera que sea el tiempo de servicio, además sus beneficiarios en el orden establecido en este estatuto, tendrán derecho a las siguientes prestaciones: a) A que el Tesoro Público les pague por una sola vez, una compensación equivalente a cuatro (4) años de los haberes correspondientes al grado conferido al causante, tomando como base las partidas señaladas en el artículo 98 de este Decreto; b) Al pago doble de la cesantía por el tiempo servido por el causante; c) Si el Agente hubiere cumplido doce (12) o más años de servicio, a que el Tesoro Público les pague una pensión mensual, la cual será liquidada y cubierta en la misma forma de la asignación de retiro, de acuerdo con el grado conferido póstumamente; d) Si el Agente no hubiere cumplido doce (12) años de servicio, su cónyuge e hijos tendrán derecho a que el Tesoro Público les pague una pensión mensual equivalente al cincuenta por ciento (50%) de las partidas señaladas en el artículo 98 de este estatuto.

Esta prestación se pagará la mitad al cónyuge y la otra mitad a los hijos del causante, en concurrencia estos últimos en las proporciones de ley. (Subraya de la Sala)

PARÁGRAFO. Se entiende por actos meritorios del servicio para todo efecto, aquellos en que el Agente se enfrente a grave e inminente peligro en defensa de la vida, honra y bienes de las personas. 17.6.- Luego, ante la ausencia de cónyuge e hijos que pudiesen reclamar su derecho, el Tribunal accionado, aplicó lo dispuesto en el literal d) del artículo 130 de ese mismo Decreto[4] y, concluyó que <<la normatividad a aplicar es la del Decreto 097 de 1989, vigente al momento en que se haría exigible el derecho con la muerte del señor Luis Fernando Rocha Losada, según la cual, la accionante puede acceder a una pensión de sobreviviente equivalente al cincuenta (50%) de las partidas señaladas en el artículo 98 de la misma codificación, si se constata que el causante falleció en actos meritorios del servicio, así no hubiera cumplido doce (12) años de servicio>>. 17.7.- De lo anterior, la Sala encuentra que el literal d) del artículo 130 del Decreto 97 de 1989 no era aplicable al caso por remisión, toda vez que, el literal d) del artículo 121 de la misma normatividad señala de manera específica quiénes serán los beneficiarios de la pensión de sobrevivientes cuando el agente fallecido en actos meritorios del servicio no hubiere cumplido doce años en la institución, ciñéndolo de manera estricta al cónyuge e hijos. 17.8.- No ocurre lo mismo con las demás prestaciones contenidas en el artículo 121 como (i) la compensación equivalente a cuatro años de los haberes correspondientes al grado conferido al causante;

(ii) al pago doble de la cesantía por el tiempo servido por el causante o, (iii) la pensión mensual en caso de que el agente hubiere cumplido los doce años de servicio, en donde la falta de mención del beneficiario a quien estaría destinada la prestación, obliga a acudir al orden establecido en el mismo Decreto[5]. 17.9.- Así las cosas, la señora Mercedes Losada Triviño no podía ser favorecida con la pensión prevista en el literal d) del artículo 121 del Decreto 97 de 1989, pues su condición de madre del fallecido no fue incluida en esa disposición, que estableció como beneficiarios únicamente al cónyuge e hijos. 17.10.- La Corte Constitucional,[6] a pesar de la libertad y autonomía de que gozan las autoridades judiciales para aplicar e interpretar el derecho vigente, también ha autorizado al juez constitucional para que intervenga cuando se aplica una norma jurídica equívoca, es decir, cuando el juez natural utiliza normas inadecuadas o impertinentes, según las circunstancias fácticas del caso.

En este orden de ideas, ya quedó expuesto que el Tribunal Administrativo de Nariño aplicó el orden de beneficiarios contenido en el literal d) del artículo 130 del Decreto 97 de 1989, a pesar de que la norma que otorgaba la pensión de sobrevivientes al cónyuge e hijos de aquellos agentes que murieren en actos meritorios del servicios y que no hubieren permanecido por doce años en la institución, que claramente no presentaba vacío respecto de los beneficiarios. 18.- Con base en lo anterior, la Sala concederá el amparo de los derechos fundamentales invocados por la Nación – Ministerio de Defensa – Policía Nacional, toda vez que, encontró que con la aplicación del literal d) del artículo 121 del Decreto 97 de 1989 se vulneró el derecho fundamental al debido proceso.

En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley,

RESUELVE

PRIMERO: AMPARAR el derecho fundamental al debido proceso, invocado por la Nación – Ministerio de Defensa – Policía Nacional por las razones expuestas en la parte motiva de esta providencia.

SEGUNDO: ORDENAR al Tribunal Administrativo de Nariño, a que en el término de veinte (20) días, profiera una decisión de reemplazo que se ajuste a lo dispuesto en la parte motiva.

TERCERO: NOTIFICAR la presente decisión a los interesados, por el medio más expedito.

CUARTO: Si no fuere impugnada esta decisión dentro de los tres (3) días siguientes a su notificación, ENVIAR el expediente a la Corte Constitucional para su eventual revisión. CÓPIESE,

NOTIFÍQUESE,

COMUNÍQUESE Y CÚMPLASE, Esta sentencia se estudió y aprobó en sesión celebrada en la fecha. MARTÍN BERMÚDEZ MUÑOZ Magistrado ALBERTO MONTAÑA PLATA Magistrado RAMIRO PAZOS GUERRERO Magistrado SMR ----------------------- [1] Consejo de Estado, Sala Plena de lo Contencioso Administrativo, radicado No. 11001-03-15-000-2012-02201-01 y Corte Constitucional, sentencias T-001 de 1992, T-328 de 2010, T-217 de 2013, T-505 de 2013 y T- 031 de 2016. [2] Corte Constitucional, sentencia SU-659 de 2015, T-133 de 2015, T-176 de 2016, T-060 de 2016, T-064 de 2016, T-065 de 2016, entre otras. [3] Corte Constitucional, sentencia SU-659 de 2015, M.P. Alberto Rojas Ríos. [4]<<ARTÍCULO 130.

ORDEN DE BENEFICIARIOS. <Decreto derogado por el artículo 183 del Decreto 1213 de 1990> Las prestaciones sociales por causa de muerte de un Agente de la Policía Nacional en servicio activo o en goce de asignación de retiro o pensión, se pagarán según el siguiente orden preferencial: (…) d) Si no hubiere cónyuge sobreviviente ni hijos, las prestaciones se dividirán entre los padres, así: --Si el causante es hijo legítimo llevan toda la prestación los padres.

(…)>> [5] Decreto 097 de 1989, artículo 130. [6] Corte constitucional, sentencia SU-061 de 2018, M.P. Luis Guillermo Guerrero