15001-23-33-000-2013-00070-01 — Consejo de Estado

PENSIÓN DE JUBILACIÓN DE BENEFICIARIO DEL RÉGIMEN DE TRANSICIÓN / INGRESO BASE DE LIQUIDACIÓN - Determinación Al estar cobijada por el régimen de transición, la pensión de jubilación de la demandante debe liquidarse según lo dispuesto por el artículo 21 de la Ley 100 de 1993, esto es, teniendo en cuenta los últimos 10 años cotizados anteriores al estatus pensional, es decir, el periodo comprendido entre el 22 de mayo de 1998 y el 22 de mayo de 2008, con base los factores salariales que devengó y sobre los cuales cotizó, previstos en el Decreto 1158 de 1994, que para el caso particular es únicamente la asignación básica.

NOTA DE RELATORÍA: En relación con el monto de la pensión de jubilación de los beneficiarios del régimen de transición consagrado en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, ver: C. de E., Sala Plena de lo contencioso administrativo, sentencia de unificación de 28 de agosto de 2018, C.P.: César Palomino Cortés. FUENTE FORMAL: LEY 33 DE 1985 / LEY 100 DE 1993 – ARTÍCULO 36 CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN SEGUNDA SUBSECCIÓN A Consejero ponente: WILLIAM HERNÁNDEZ GÓMEZ Bogotá, D.C., tres (3) de octubre de dos mil diecinueve (2019).

Radicación número: 15001-23-33-000-2013-00070-01(3784-14) Actor: MARÍA EUGENIA IBÁÑEZ DE VILLEGAS Demandado: MINISTERIO DE EDUCACIÓN NACIONAL, FONDO NACIONAL DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO, FOMAG Referencia: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO Temas: Reliquidación de pensión de jubilación. APELACIÓN SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA– LEY 1437 DE 2011 Sentencia O-213-2019 ASUNTO Decide esta Subsección el recurso de apelación interpuesto contra la sentencia del 26 de junio de 2014, proferida por el Tribunal Administrativo de Boyacá, a través de la cual se accedió a las pretensiones de la demanda.

LA DEMANDA[1] La señora María Eugenia Ibáñez de Villegas, por conducto de apoderado, en ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho, demandó a la Nación, Ministerio de Educación, Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio –FOMAG-. Pretensiones[2] 1. Se declare la nulidad de la Resolución 00784 del 25 de febrero de 2011, mediante la cual el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio negó el reconocimiento de la pensión ordinaria de jubilación a favor de la señora María Eugenia Ibáñez de Villegas. 2.

Como consecuencia de lo anterior y a título de restablecimiento del derecho, se ordene a la entidad demandada a reconocer y pagar una pensión de jubilación con base en el artículo 17 de la Ley 6.ª de 1945, en concordancia con el párrafo 2.º artículo 1.º de la Ley 33 de 1985, liquidada con inclusión de todos los factores salariales que hayan servido de base para los aportes durante el último año de servicio. 3.

Condenar a la Nación, Ministerio de Educación Nacional, FOMAG, a pagar a favor de la demandante las mesadas pensionales dejadas de cancelar desde el momento en que adquirió el estatus jurídico de pensionada, es decir, desde el 22 de mayo de 2008. Las sumas que se ordene pagar deberán ser debidamente indexadas conforme al índice de precios al consumidor. 4.

Ordenar a la Nación, Ministerio de Educación, al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio a reconocer intereses moratorios, en caso de no dar cumplimiento al fallo dentro del término previsto del artículo 192 del C.C.A[3]. 5. Condenar a la demandada a «cancelar los intereses por las sumas no recibidas por parte de mi mandante y/o dichas sumas sean indexadas a la fecha en que se verifique el reconocimiento y pago de las mesadas pensionales». 6.

Se condene en costas a la parte demandada. Supuestos fácticos relevantes[4] 1. La señora María Eugenia Ibáñez de Villegas nació el 22 de mayo de 1953, es decir, cumplió los 55 años el 22 de mayo de 2008. 2. La demandante estuvo vinculada con el departamento de Boyacá, lapso durante el cual estuvo afiliada a las siguientes entidades de previsión social en pensiones: - Caja de Previsión de Boyacá. Desde el 15 de diciembre de 1981 hasta el 31 de diciembre de 1995. - Instituto de Seguros Sociales.

Desde el 01 de enero de 1996 hasta el 10 agosto de 2004. - Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio. Desde el 06 de septiembre de 2004 hasta el 22 de mayo de 2008. 3. Con base en los servicios que prestó para el ente territorial, la demandante solicitó el reconocimiento y pago de la pensión de jubilación al Fondo de Prestaciones Sociales del Magisterio, por considerar que tiene derecho a la prestación en los términos de la Ley 33 de 1985. 4.

Mediante Resolución 000784 de 25 de febrero de 2011, el Fondo de Prestaciones Sociales del Magisterio negó la prestación reclamada, para lo cual argumentó que como la señora María Eugenia Ibáñez de Villegas se vinculó en vigencia de las Leyes 812 de 2003 y 797 de 2003, deben atenderse las exigencias que dichas disposiciones prevén para el reconocimiento de la pensión de jubilación, dentro de las cuales está la de haber cumplido 57 años de edad.

Normas violadas y concepto de violación Como normas violadas se invocaron en la demanda: artículos 2, 6, 13, 25, 48 y 58 de la Constitución Política; 10 del Código Civil; 5 de la Ley 57 de 1887; 4 de la Ley 6.ª de 1945; 5 del Decreto 1743 de 1966; 5 de la Ley 33 de 1985; Decreto Ley 3135 de 1968; Decreto 1848 de 1969; Ley 4 de 1966; Decreto 1045 de 1978;

Ley 812 de 2003 y Decreto 3752 de 2003. Como concepto de violación de la normativa invocada, la demandante indicó que el acto administrativo acusado está afectado por falsa motivación y vulneración de las normas en que debió fundarse, principalmente, debido a que se motivó en la aplicación de los requisitos de pensión contemplados en la Ley 812 de 2003, puesto que se vinculó como docente en el año 2004, sin tener en cuenta que, para la entrada en vigencia de aquella norma, la señora María Eugenia Ibáñez de Villegas ya tenía más de 22 de años de servicios, y, por lo tanto, su situación particular debía gobernarse por lo previsto por en la Ley 33 de 1985, que impone que se acrediten 55 años de edad y 20 de servicio.

CONTESTACIÓN DE LA DEMANDA La Fiduciaria La Previsora contestó la demanda[5] para manifestar que es una entidad administradora y pagadora de los recursos del Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, de conformidad con la Ley 91 de 1989, en virtud de un contrato de fiducia mercantil que celebró con la Nación, pero no tiene competencia para efectuar reconocimientos de pensión, reliquidaciones ni trámites relacionados, pues ello le corresponde a las secretarías de educación, en los términos del Decreto 2831 de 2005.

Igualmente, formuló las excepciones de prescripción del derecho, falta de legitimación en la causa por pasiva, inexistencia de la obligación. La Nación, Ministerio de Educación Nacional, Fondo de Prestaciones Sociales del Magisterio, presentó escrito de contestación de la demanda[6], en el que manifestó que la demandante no acreditó 15 años de servicios para el año de 1985, cuando entró en vigencia la Ley 33 de 1985, y tampoco había cumplido los 57 años de edad que exige la Ley 100 de 1993.

Así las cosas, como quiera que ella se vinculó al Fondo de Nacional de Prestaciones del Magisterio el 6 de septiembre de 2004, en vigencia de las Leyes 812 de 2003 y 797 de 2003, el acto demandado se ajusta a derecho. Del mismo modo, formuló las excepciones de falta de legitimidad por pasiva, no comprender la demanda todos los litisconsortes necesarios, inexistencia de la obligación con fundamento en la ley y prescripción. El departamento de Boyacá no contestó la demanda en tiempo, según se informa en los folios 213 y 238 del expediente.

DECISIONES RELEVANTES EN LA AUDIENCIA INICIAL En el marco de la parte oral del proceso, bajo la Ley 1437 de 2011, la principal función de la audiencia inicial es la de determinar el objeto del proceso y de la prueba[7]. En esta etapa se revelan los extremos de la demanda o de su reforma, de la contestación o de la reconvención. Además, se conciertan las principales decisiones que guiarán el juicio.

Con fundamento en lo anterior, se realiza el siguiente resumen de la audiencia inicial en el presente caso, a modo de antecedentes: Excepciones previas (art. 180-6 CPACA) Bien podría decirse que esta figura, en la audiencia inicial, es también una faceta de saneamiento del proceso, en la medida que busca la verificación de hechos constitutivos de excepciones previas, con la colaboración de la parte demandada, o advertidas por el juez, para que se resuelvan en las etapas iniciales del proceso, con miras a la correcta y legal tramitación del mismo, a fin de aplazarlo, suspenderlo, mejorarlo o corregirlo[8].

En el presente caso, la Fiduciaria la Previsora S.A., y la Nación, Ministerio de Educación, Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio formularon excepciones previas, frente a las cuales el juez de primera instancia se pronunció de la siguiente forma: «3.1. Por parte de la Fiduciaria la Previsora S.A: La entidad demandada dentro del acápite titulado “excepciones de fondo” propuso siete excepciones, respecto de las cuales conviene referirse en esta oportunidad procesal a la primera y la segunda, tituladas respectivamente como “prescripción” y “falta de legitimidad por pasiva”, en el entendido que las demás excepciones propuestas corresponden con argumentos de defensa que se resolverán al dirimir el conflicto.

En este contexto, debe indicarse que la excepción de “prescripción” se analizará si la parte demandante llegase a tener el derecho aquí reclamado, por cuanto no existe prescripción extintiva del derecho pensional sino de las mesadas pensionales a las que se aplica la regla general de prescripción trienal. En relación con la falta de legitimación por pasiva el despacho se pronunciará posteriormente. 3.2 Por parte de la Nación-Ministerio de Educación Nacional-Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio: La entidad demandada propuso cuatro excepciones, tituladas respectivamente como “falta de legitimidad por pasiva”, “no comprender la demandada todos los litis consortes necesarios”, “inexistencia de la obligación con fundamento en la Ley” y “prescripción”; así las cosas, el despacho advierte lo siguiente: 1.

Como se indicó anteriormente la excepción de prescripción se analizará en el fondo del asunto si la parte demandante llegase a tener el derecho reclamado. 2. Respecto de la conformación del litisconsorte(sic) necesario, alega la parte demandada que en el asunto de la referencia debió vincularse al ente territorial, como quiera que las funciones que ejercían los representantes del Ministerio de Educación Nacional ante las entidades territoriales respecto del Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, se encuentra en cabeza de las Secretarías de Educación, de conformidad con la Ley 91 de 1989 y la Ley 962 de 2005 (fl. 183-184).

Sobre el particular, conviene precisar que mediante auto de 14 de marzo de 2013 (fls. 130-133), este despacho admitió el medio de control de la referencia y ordenó notificar personalmente esta decisión a los demandados, esto es: la Nación, el Ministerio de Educación Nacional, el departamento de Boyacá, la Secretaría de Educación de Boyacá, el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio y la Fiduciaria La Previsora S.A. Que luego mediante providencia de 8 de julio de 2013 (fl. 148) se ordenó a la Secretaría de este Tribunal dar estricto cumplimiento al auto admisorio de la demanda, en el entendido de notificar y correr el traslado de la demanda a la Nación, Ministerio de Educación Nacional, Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio y al Departamento de Boyacá-Secretaría de Educación, de conformidad con el artículo 171 del C.P.A.C.A., modificado por el artículo 612 del C.G.P. Que mediante estado electrónico de 22 de julio de 2013 (fl. 151), oficio CASV//LEAT OR 25 (fl. 154) y oficio CASV//LEAT OR 026 (fl. 155) de la misma fecha, se llevo(sic) a cabo la notificación al departamento de Boyacá y a la Secretaría de Educación de Boyacá. En consecuencia, no se declarará probada la excepción propuesta, como quiera que con la notificación del auto admisorio de la demanda se vincularon las entidades descritas.

No obstante, el despacho al resolver la excepción de falta de legitimación por pasiva se pronunciará sobre la legitimación en la causa material, es decir, la participación como parte de demandada del Departamento de Boyacá-Secretaría de Educación de Boyacá en el asunto de la referencia. 3. En relación con la excepción de “inexistencia de la obligación con fundamento en la Ley”, se advierte que la misma corresponde con argumentos de defensa que se resolverán con el fondo del asunto. 4.

Sobre la falta de legitimación por pasiva el despacho se pronunciará posteriormente. 3.3 Por parte del departamento de Boyacá-Secretaría de Educación de Boyacá: Observa el despacho que en el presente caso no hay lugar a decidir sobre las excepciones propuestas, habida cuenta (sic) que se tendrá por no contestada la demanda ya que el escrito se allegó hasta el 31 de octubre de 2013 (fls. 227-237), esto es, de manera extemporánea, de conformidad con el informe secretarial de 6 de noviembre de 2013 (fl. 238).» En relación a la excepción de falta de legitimación por pasiva el Tribunal Administrativo de Boyacá indicó lo siguiente: «[…] Teniendo en cuenta el anterior contexto normativo, no cabe duda (sic) que el reconocimiento de las prestaciones sociales está a cargo del Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, y es efectuado por delegación a través de las secretarías de educación de las entidades territoriales certificadas, lo cual llevaría a concluir que les asiste razón a los impugnantes en su planteamiento.

Sin embargo, como estas disposiciones no definen la representación judicial de las Secretarías de Educación, pues tan solo establecen la delegación de la función administrativa respecto del reconocimiento de las prestaciones sociales, ha de entenderse que tal representación se mantiene en cabeza de la Nación – Ministerio de Educación. Así lo ha entendido el Consejo de Estado: “En los litigios originados en actos administrativos de reconocimiento de prestaciones sociales del Magisterio, que profiera el Representante del Ministerio de Educación Nacional ante la entidad territorial a la que se encuentre vinculado el docente, la representación judicial le corresponde al Ministerio de Educación Nacional.

A la Fiduciaria La Previsora S.A. le corresponde ejercer la representación extrajudicial y judicial en los asuntos concernientes al cumplimiento de sus deberes indelegables, tanto los estipulados en el acto constitutivo del fideicomiso como los previstos en el artículo 1234 y demás disposiciones legales pertinentes de la ley mercantil.”[9](Subrayas fuera del texto).

Bajo estas consideraciones, es evidente que la representación judicial corresponde a la Nación – Ministerio de Educación, como quiera que el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio no ostenta personería jurídica. Y aunque las Secretarías de Educación de los entes territoriales suscriben el acto que reconoce o niega las prestaciones sociales de los docentes, únicamente actúan por delegación, puesto que el derecho lo otorga el citado fondo.

Por lo expuesto se declara probada la excepción de falta de legitimación en la causa por pasiva propuesta por la Fiduciaria la Previsora S.A. y se declarará de oficio respecto de la Secretaría de Educación Boyacá; así las cosas, integran el extremo pasivo del medio de control de la referencia la Nación-Ministerio de Educación Nacional- Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, como quiera que debe declararse la nulidad del acto administrativo impugnado son las llamadas a soportar una eventual condena.

En consecuencia, la fijación del litigio se establecerá de conformidad con la demanda y la contestación de la demanda presentada por la Nación- Ministerio de Educación Nacional-Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio.» La anterior decisión se notificó a las partes quedaron notificadas en estrado y contra ella no presentaron recursos.

Fijación del litigio (art. 180-7 CPACA) La fijación del litigio es la piedra basal del juicio por audiencias; la relación entre ella y la sentencia es la de «tuerca y tornillo», porque es guía y ajuste de esta última[10]. En el sub lite, en la audiencia inicial se fijó el litigio respecto a los hechos concretos de la demanda, así: «Fijación del litigio El Magistrado Ponente encuentra que analizados los aspectos relacionados en la demanda y su contestación, existe acuerdo entre las partes en lo siguiente: -Que el último lugar en el que la parte demandante prestó sus servicios fue en la cuidad de Tunja.

En tal sentido, la parte demandada da por cierto el hecho relacionado en el numeral 9º, difiere parcialmente del hecho relacionado en el numeral 8º, difiere de los numerales 1º, 2º, 4º, 5º, 6º y 7º y no tiene como hecho lo manifestado en el numeral 3º. De acuerdo con lo expuesto, analizadas la demanda y su contestación el despacho advierte que los argumentos relevantes de las partes son los siguientes: -Tesis demandante: La pensión de jubilación debe reconocerse y pagarse toda vez que la actora cumplió con los requisitos de edad y tiempo de servicios exigidos para adquirir el derecho, esto es, 20 años de servicio y 55 años de edad, de conformidad con la Ley 33 de 1985 y la Ley 62 de 1985. -Tesis demandado: No hay lugar al reconocimiento y pago de la pensión de jubilación como quiera que la parte demandante se vinculó al Fondo Nacional de Prestaciones del Magisterio el 6 de septiembre de 2004, es decir, en vigencia de la Ley 812 de 2003, por tanto le es aplicable el régimen de prima media dispuesto por la Ley 100 de 1993 modificado por el artículo 9º de la Ley 797 de 2003.

Seguidamente se indagó a las partes sobre lo expuesto, quienes manifestaron: - Parte demandante: De acuerdo con la tesis planteada. - Parte demandada Nación, Ministerio de Educación, Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio: De acuerdo con la decisión. Con fundamento en lo anterior, el despacho fijó el litigio en los siguientes términos: Debe este Tribunal determinar si debe reconocerse y pagarse a la parte actora la pensión de jubilación que pretende de conformidad con lo dispuesto por la Ley 33 de 1985 y la Ley 62 de 1985, o si por el contrario, le asiste razón a la parte demandada al negar el derecho al considerar que no cumple los requisitos establecidos en la Ley 812 de 2003.

Seguidamente, se concedió el uso de la palabra a las partes para que se pronunciaran sobre lo anteriormente expuesto, quienes manifestaron: - Parte demandante: De acuerdo con la decisión. - Parte demandada Nación, Ministerio de Educación, Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio: Sin consideración alguna. El Magistrado Ponente, señaló que el pronunciamiento de nulidad se circunscribirá al siguiente acto administrativo: - Resolución No. 000784 de 25 de febrero de 2011.

Las partes quedaron notificadas en estrado. - Parte demandante: De acuerdo con la decisión. - Parte demandada Nación, Ministerio de Educación, Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio: De acuerdo con la decisión.»[11] Una vez interrogadas sobre lo anterior, las partes manifestaron estar de acuerdo y no interpusieron recursos contra esta decisión. SENTENCIA APELADA[12] El a quo profirió sentencia el día 26 de junio de 2014, providencia que resolvió lo siguiente: «PRIMERO: DECLARAR no probadas las excepciones propuestas por la parte demandada.

SEGUNDO: DECLARAR la nulidad de la Resolución No. 000784 del 25 de febrero de 2011, por la cual se niega el reconocimiento y pago de la pensión de jubilación a la señora María Eugenia Ibañez(sic) de Villegas.

TERCERO: Como consecuencia de la anterior declaración y a título de restablecimiento del derecho, CONDERNAR a la Nación, Ministerio de Educación Nacional, Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio a reconocer, liquidar y pagar a la señora María Eugenia Ibañez(sic) de Villegas identificada con C.C. 23.274.262 de Tunja la pensión de jubilación en cuantía del 75% del promedio de lo devengado en el último año de servicio incluyendo todos los factores salariales devengados en dicho período.

Con efectos fiscales a partir del retiro del servicio.

CUARTO. Las sumas que resulten a favor de la demandante, se ajustarán tomando como base el IPC, de conformidad con lo reglado en el artículo 187 del C.P.A.C.A., y devengarán intereses moratorios a partir de la ejecutoria de ésta providencia, atendiendo lo previsto en el artículo 192 ibidem.

QUINTO. Condenar en costas a la parte vencida. Liquídense por Secretaría y aplíquese el procedimiento establecido en el artículo 366 del C.G.P.

SEXTO. Fijar como agencias en derecho la suma de $ $(sic)2.326.915, a cargo de la parte demandada.» (Tomado del texto original) El fundamento de la decisión fue, en síntesis, el siguiente: Luego de realizar un recuento de lo que está probado en el proceso y de analizar la jurisprudencia relacionada con la pensión ordinaria de jubilación y del régimen de transición previsto en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, el juez de primera instancia concluyó que debe declararse la nulidad del acto administrativo demandado, toda vez que el régimen pensional aplicable a la demandante es el contenido en la Ley 33 de 1985, que exige 20 años de servicio oficial y 55 años de edad, para adquirir el derecho a la pensión de jubilación, normativa de acuerdo con la cual la demandante consolidó el estatus jurídico el 22 de mayo de 2008.

Lo anterior, por encontrar demostrado que para el 6 de septiembre de 2004, fecha para la cual la señora María Eugenia Ibáñez de Villegas se vinculó como docente provisional al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, ella ya había cumplido más de 20 años de servicios como celadora para la gobernación de Boyacá, por lo cual se hizo acreedora de la pensión el 22 de mayo de 2008, cuando cumplió 55 años de edad, además de que la prestación debe estar a cargo del mencionado Fondo, por ser la última entidad de previsión a la que se encontraba afiliada la actora[13], sin perjuicio de las cuotas partes que les correspondan a la Caja de Previsión de Boyacá-Fondo Pensional de Boyacá y al Instituto de Seguros Sociales, con ocasión de los aportes efectuados durante todo el tiempo de labor.

Finalmente, en cuanto a la liquidación de la pensión en discusión, consideró que debe efectuarse sobre el 75% del promedio de lo devengado durante el último año de servicio, con inclusión de todos los factores devengados durante el mismo periodo, toda vez que, los emolumentos señalados en el artículo 1.º de la Ley 62 de 1985 no deben interpretarse de manera taxativa, en aplicación del precedente jurisprudencial del Consejo de Estado del 4 de agosto de 2010[14], sin que se hubiera configurado el fenómeno prescriptivo de las mesadas, habida cuenta de que la solicitud se presentó el 9 de enero de 2019.

ARGUMENTOS DE LA APELACIÓN Parte demandada[15] Indicó que la demandante es beneficiaria del régimen señalado en la Ley 91 de 1989 que previó que en materia pensional se debe aplicar el régimen vigente en las entidades territoriales, que, en este caso, es el contenido en la Ley 33 de 1985. Con base en lo anterior, arguyó que la prestación debe calcularse con base en el 75% de los factores salariales devengados en el último año de servicio que sirvieron de base para la liquidación de los aportes, que se encuentran consagrados en el artículo 1.º de la Ley 62 de 1985, tal y como lo admitió la jurisprudencia del Consejo de Estado[16].

ALEGATOS DE CONCLUSIÓN EN SEGUNDA INSTANCIA Gobernación de Boyacá[17] En primer lugar, insistió en que la entidad territorial debe ser excluida del presente proceso, dado que la Resolución 000784 de 25 de febrero de 2011 fue expedida por el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio. De igual forma, señaló que las prestaciones se causaron con posterioridad a la Ley 91 de 1989 por lo que deberán ser canceladas por el FOMAG.

Adicionalmente, argumentó que no se le debe atribuir responsabilidad, toda vez que, no es función del departamento de Boyacá el reconocimiento ni el pago del derecho que pretende la demandante. La parte demandante[18] no intervino en esta oportunidad procesal, tal y como se verifica con el informe secretaría que obra en el folio 459 del expediente.

Ministerio Público[19] Consideró que debe confirmarse la sentencia de primera instancia, toda vez que, la señora María Eugenia Ibáñez de Villegas cumple con las exigencias de jubilación señaladas en el inciso primero del artículo 1.º de la Ley 33 de 1985. Ahora bien, en cuanto a los factores salariales indicó que, con base en la sentencia del 4 de agosto de 2010 de esta corporación[20], el Consejo de Estado ha considerado que el artículo 1.º de la Ley 62 de 1985 no debe interpretarse de manera taxativa, de ahí que corresponde tenerse como factor salarial todo aquello que recibe el empleado de manera habitual y periódica, y sobre esto se debe definir el ingreso base de liquidación de la docente.

CONSIDERACIONES Competencia De conformidad con el artículo 150 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo[21], el Consejo de Estado es competente para resolver el recurso de apelación interpuesto. Cuestiones previas De la solicitud de desvinculación del departamento de Boyacá La Subsección advierte que el departamento de Boyacá, en el escrito de alegatos de conclusión, insistió en la solicitud de desvinculación del proceso, por considerar que se configura la falta de legitimación en la causa por pasiva, como quiera que no tuvo injerencia en la expedición del acto administrativo demandado.

Sobre el particular, se pone de presente que el Tribunal Administrativo de Boyacá, en la audiencia inicial llevada a cabo el 8 de noviembre de 2013[22] resolvió: «[…] se declara probada la excepción de falta de legitimación en la causa por pasiva propuesta por la Fiduciaria la Previsora S.A. y se declarará de oficio respecto de la Secretaría de Educación Boyacá; así las cosas, integran el extremo pasivo del medio de control de la referencia la Nación-Ministerio de Educación Nacional-Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, como quiera que debe declararse la nulidad del acto administrativo impugnado son las llamadas a soportar una eventual condena.» La anterior decisión fue notificada en estrado, y contra ella las partes no propusieron recurso alguno. Por las razones anotadas, en esta oportunidad la corporación no emitirá pronunciamiento adicional en relación con los argumentos expuestos en las alegaciones de conclusión presentadas por el departamento de Boyacá el cual interviene en representación de la Secretaría de Educación de dicho ente territorial, de acuerdo con lo previsto en el artículo 159 del CPACA.

El recurso de apelación formulado por la demandada La recurrente presentó recurso de apelación contra la sentencia de primera instancia, en el cual señaló que la demandante tiene derecho al reconocimiento de la pensión con fundamento en la Ley 91 de 1989 que regula el personal docente, no obstante, se advierte que el a quo estimó que la señora María Eugenia Ibáñez de Villegas debe ser beneficiaria de la prestación en los términos de la Ley 33 de 1985, por estar cobijada por el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, y en consecuencia, el FOMAG debía conceder el derecho «sin perjuicio de las obligaciones por cuotas partes pensionales que correspondan a la Caja de Previsión de Boyacá-Fondo Territorial Pensional de Boyacá y al Instituto de Seguros Sociales, con ocasión del tiempo de servicio prestado ante la Gobernación de Boyacá».[23] Sobre el particular, la Subsección advierte que pese a que la apelante no discute que la demandante tenga derecho al reconocimiento de la pensión, sino únicamente lo referido a los factores salariales que deben incluirse en el ingreso base de liquidación, es necesario precisar cuál es el régimen legal aplicable en el asunto particular y concreto, pues ello permitirá verificar la regla que debe atenderse en relación con la liquidación de la mesada pensional.

Problemas jurídicos El problema jurídico a resolver en esta instancia se resume en las siguientes preguntas: ¿Cuál es el régimen pensional aplicable a la señora María Eugenia Ibáñez de Villegas? Conforme lo anterior, ¿cómo debe liquidarse la pensión de jubilación de la demandante? Para efectos de resolver los interrogantes propuestos se harán las siguientes precisiones en relación con los siguientes temas: (i) Régimen pensional general para servidores públicos;

(ii) Postura unificada en la Jurisdicción de lo Contencioso Administrativo frente a la reliquidación de pensión ordinaria de los beneficiarios del régimen de transición de la Ley 100 de 1993; (iii) El régimen pensional de docentes oficiales: postura unificada en la Jurisdicción de lo Contencioso Administrativo; (iv) caso particular. 3 Régimen pensional general para servidores públicos La Ley 33 de 1985[24] al regular el derecho a la pensión de jubilación de las personas que prestaron sus servicios en entidades del Estado, exigió 55 años de edad tanto para hombres como para mujeres, prestación que sería calculada con base en el 75% de lo devengado que sirvió de base para la liquidación de aportes.

Igualmente, previó un régimen de transición para aquellos servidores que para el momento de su entrada en vigor tuvieran 15 años de servicios, quienes conservarían la prerrogativa de regirse por la normatividad anterior en relación con las exigencias sobre edad. Así se indicó en el artículo 1.° de la ley en cita: «ARTICULO 1o. El empleado oficial que sirva o haya servido veinte (20) años continuos o discontinuos y llegue a la edad de cincuenta y cinco años (55) tendrá derecho a que por la respectiva Caja de Previsión se le pague una pensión mensual vitalicia de jubilación equivalente al setenta y cinco por ciento (75%) del salario promedio que sirvió de base para los aportes durante el último año de servicio.

No quedan sujetos a esta regla general los empleados oficiales que trabajan en actividades que por su naturaleza justifiquen la excepción que la Ley haya determinado expresamente, ni aquellos que por ley disfruten de un régimen especial de pensiones. En todo caso, a partir de la fecha de vigencia de esta Ley, ningún empleado oficial, podrá ser obligado, sin su consentimiento expreso y escrito, a jubilarse antes de la edad de sesenta años (60), salvo las excepciones que, por vía general, establezca el Gobierno. […]

PARÁGRAFO 2 o. Para los empleados oficiales que a la fecha de la presente Ley hayan cumplido quince (15) años continuos o discontinuos de servicio, continuarán aplicándose las disposiciones sobre edad de jubilación que regían con anterioridad a la presente ley. […]». A su vez, la Ley 62 de 1985 concretó que la base de liquidación para los aportes proporcionales a la remuneración del servidor, estaría constituida por asignación básica, gastos de representación; primas de antigüedad, técnica, ascensional y de capacitación; dominicales y feriados; horas extras; bonificación por servicios prestados y trabajo suplementario o realizado en jornada nocturna o en día de descanso obligatorio.

Nótese que la disposición tiene como destinatarios a los empleados oficiales, concepto genérico que involucra a los servidores públicos, esto es, las personas naturales que trabajan al servicio de los Ministerios, Departamentos Administrativos, Superintendencias, Establecimientos Públicos, Unidades Administrativas Especiales, entre otros, y los trabajadores oficiales, según lo define el artículo 1 del Decreto 1848 de 1969[25] en armonía con el artículo 5 del Decreto 3135 de 1968[26], lo cual lleva a entender que quienes no se encuentren en este supuesto de hecho, no podrán beneficiarse de sus disposiciones.

Más adelante, la Ley 100 de 1993 creó el sistema general de pensiones. Su propósito era unificar los requisitos para reconocer dicha prestación social a todos los habitantes del territorio nacional[27]. No obstante, el mismo sistema exceptuó de su aplicación a quienes fueran beneficiarios de un régimen especial[28]. Dicha norma estableció dos regímenes a saber: (i) En el régimen solidario de prima media con prestación definida los aportes de los afiliados van a un fondo común de naturaleza pública y la ley previamente define el monto pensional.

Los requisitos para obtener este derecho en este régimen son los establecidos en el artículo 33 de la Ley 100 de 1993 así: (a) tener 55 años de edad si es mujer o 60 si es hombre y a partir del año 2014, 57 y 62 respectivamente y; (b) acreditar mínimo 1000 semanas cotizadas, las cuales aumentaron a partir del 1.º de enero de 2005 en 50 y de ahí en adelante hasta el año 2015 en 25 cada año para un total de 1300 semanas.

(ii) El régimen de ahorro individual con solidaridad se basa en el ahorro proveniente de las cotizaciones y los respectivos rendimientos financieros de las mismas, los cuales se consignan en una cuenta de ahorro individual pensional. En este régimen el monto de la pensión no es determinado previamente por la ley, y sus afiliados tienen derecho al reconocimiento de la pensión de vejez cuando hayan reunido en su cuenta individual el capital necesario para financiarla siempre y cuando su cuantía pensional no sea inferior al 110% del valor del salario mínimo mensual legal vigente, sin importar la edad.

Igualmente, previó un régimen de transición para aquellas personas que al momento de su entrada en vigencia estaban próximas a cumplir los requisitos de la pensión de vejez con el propósito de proteger sus expectativas las cuales podrían verse afectadas con el tránsito legislativo. El mismo se fijó en el artículo 36 de dicha ley en los siguientes términos: «[…] Artículo 36.

Régimen de transición. La edad para acceder a la pensión de vejez, continuará en cincuenta y cinco (55) años para las mujeres y sesenta (60) para los hombres, hasta el año 2014, fecha en la cual la edad se incrementará en dos años, es decir, será de 57 años para las mujeres y 62 para los hombres. La edad para acceder a la pensión de vejez, el tiempo de servicio o el número de semanas cotizadas, y el monto de la pensión de vejez de las personas que al momento de entrar en vigencia el Sistema tengan treinta y cinco (35) o más años de edad si son mujeres o cuarenta (40) o más años de edad si son hombres, o quince (15) o mas años de servicios cotizados, será la establecida en el régimen anterior al cual se encuentren afiliados.

Las demás condiciones y requisitos aplicables a estas personas para acceder a la pensión de vejez, se regirán por las disposiciones contenidas en la presente Ley […] Lo dispuesto en el presente artículo para las personas que al momento de entrar en vigencia el régimen tengan treinta y cinco (35) o más años de edad si son mujeres o cuarenta (40) o más años de edad si son hombres, no será aplicable cuando estas personas voluntariamente se acojan al régimen de ahorro individual con solidaridad, caso en el cual se sujetarán a todas las condiciones previstas para dicho régimen.

Tampoco será aplicable para quienes habiendo escogido el régimen de ahorro individual con solidaridad decidan cambiarse al de prima media con prestación definida […]» Así, quienes a la entrada en vigencia de la Ley 100 de 1993 tuviesen 35 o más años de edad si son mujeres o 40 o más años de edad si son hombres, o 15 o más años de servicios cotizados, tienen derecho a que se les aplique el régimen pensional que los venía rigiendo en lo que se refiere a la edad para acceder, al tiempo de servicio y al monto de la prestación. En relación con la liquidación de la prestación conforme el régimen de transición, se precisa lo siguiente: 1.

Postura unificada en la Jurisdicción de lo Contencioso Administrativo frente a la reliquidación de pensión ordinaria de los beneficiarios del régimen de transición de la Ley 100 de 1993 Sobre el particular la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo en la sentencia de unificación de 28 de agosto de 2018, fijó reglas y subreglas jurisprudenciales, providencia que constituye un precedente vinculante y obligatorio en la resolución de casos fáctica y jurídicamente iguales.

En efecto, la Sala Plena precisó que la sentencia de unificación se aplicaría con efectos retrospectivos «[…] a todos los casos pendientes de solución tanto en vía administrativa como en vía judicial a través de acciones ordinarias; salvo los casos en los que ha operado la cosa juzgada que, en virtud del principio de seguridad jurídica, resultan inmodificables».

La siguiente fue la regla jurisprudencial sobre el IBL en el régimen de transición fijada en la referida sentencia de unificación: «El Ingreso Base de Liquidación del inciso tercero del artículo 36 de la Ley 100 de 1993 hace parte del régimen de transición para aquellas personas beneficiarias del mismo que se pensionen con los requisitos de edad, tiempo y tasa de reemplazo del régimen general de pensiones previsto en la Ley 33 de 1985.» Como fundamento para establecer dicha regla, la Sala expuso: «85.

A juicio de la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo del Consejo de Estado una lectura del artículo 36 de la Ley 100 de 1993 permite concluir que en el régimen de transición el IBL que debe tenerse en cuenta para liquidar el monto pensional es el previsto en el inciso 3 de dicha norma. 86. (…) el régimen de transición prorrogó la vigencia de todos los regímenes pensionales anteriores a la entrada en vigencia de la Ley 100 de 1993, otorgando efectos ultractivos a algunos elementos constitutivos de dichos regímenes para aquellas personas que se encontraban afiliadas a los mismos y que estaban próximas a adquirir el derecho pensional.

Tales elementos son la edad, el tiempo de servicios y el monto de la pensión. 87. Para establecer el monto de la pensión, el legislador, en este caso de la Ley 100 de 1993, en desarrollo de su libertad de configuración, fijó un elemento, el IBL, que cumpliría con la finalidad no solo de unificar la base de la pensión para todos aquellos que estaban próximos a pensionarse, sino como manifestación de los principios de solidaridad, universalidad y sostenibilidad financiera para garantizar la viabilidad futura del Sistema General de Pensiones; máxime teniendo en cuenta que el periodo de transición abarcaría varias décadas. […] 91.

Para la Sala Plena de esta Corporación esa es la lectura que debe darse del artículo 36 de la Ley 100 de 1993. El artículo 36 contiene todos los elementos y condiciones para que las personas beneficiarias del régimen de transición puedan adquirir su pensión de vejez con la edad, el tiempo de servicios o semanas de cotización y la tasa de reemplazo del régimen anterior y con el IBL previsto en el mismo artículo 36, inciso 3, y en el artículo 21 de la Ley 100 de 1993.

La regla establecida por el legislador en el inciso 3 del artículo 36 de la Ley 100 de 1993 excluyó la aplicación ultractiva del ingreso base de liquidación que consagraba el régimen general de pensiones anterior a dicha ley. El reconocimiento de la pensión en las condiciones previstas a cabalidad por el artículo 36 de la Ley 100 de 1993 constituye un verdadero beneficio para este grupo poblacional, porque frente a los mismos requisitos que están consagrados para el Sistema General de Pensiones, indudablemente, le son más favorables.» En cuanto a las subreglas: la primera, se refiere al periodo para liquidar las pensiones de los servidores públicos que adquieran el derecho conforme a las condiciones de la Ley 33 de 1985 (edad, tiempo y tasa de reemplazo), y se fijó en los siguientes términos: «- Si faltare menos de diez (10) años para adquirir el derecho a la pensión, el ingreso base de liquidación será (i) el promedio de lo devengado en el tiempo que les hiciere falta para ello, o (ii) el cotizado durante todo el tiempo, el que fuere superior, actualizado anualmente con base en la variación del Índice de Precios al consumidor, según certificación que expida el DANE. - Si faltare más de diez (10) años, el ingreso base de liquidación será el promedio de los salarios o rentas sobre los cuales ha cotizado el afiliado durante los diez (10) años anteriores al reconocimiento de la pensión, actualizados anualmente con base en la variación del índice de precios al consumidor, según certificación que expida el DANE.» La segunda, determina «que los factores salariales que se deben incluir en el IBL para la pensión de vejez de los servidores públicos beneficiarios de la transición son únicamente aquellos sobre los que se hayan efectuado los aportes o cotizaciones al Sistema de Pensiones.».

Esta subregla se justifica, así: «99. La interpretación de la norma que más se ajusta al artículo 48 constitucional es aquella según la cual en el régimen general de pensiones, previsto en la Ley 33 de 1985, solo los factores sobre los que se haya realizado el aporte o cotización pueden incluirse como elemento salarial en la liquidación de la mesada pensional. 100.

De conformidad con el Acto Legislativo 01 de 2005 por el cual se adiciona el artículo 48, para adquirir el derecho a la pensión será necesario cumplir con la edad, el tiempo de servicio y las semanas de cotización. Para la liquidación de las pensiones sólo se tendrán en cuenta los factores sobre los cuales cada persona hubiere efectuado las cotizaciones.» De acuerdo con las anteriores pautas fijadas por la Sala que, se repite, constituyen precedente obligatorio, el IBL para las personas que se encuentran en el régimen de transición es el previsto en el inciso tercero del artículo 36 o en el artículo 21 de la Ley 100 de 1993, según corresponda.

Estas personas se pensionan con los requisitos de «edad, tiempo y tasa de reemplazo del régimen general de pensiones previsto en la Ley 33 de 1985.» Ahora bien, en relación con los regímenes prestacionales que regulan el derecho a la pensión de jubilación de los docentes conforme lo previsto en las leyes 91 de 1989 y 812 de 2003, se precisa lo siguiente: 2.

El régimen pensional de docentes oficiales: postura unificada en la Jurisdicción de lo Contencioso Administrativo Sobre el particular la Sala Plena de la Sección Segunda en la sentencia de unificación del 25 de abril de 2019[29], la cual es de obligatoria aplicación en todos los casos pendientes de solución tanto en vía administrativa como en vía judicial, relativos al ingreso base de liquidación de la pensión ordinaria de jubilación de los docentes del servicio público oficial afiliados al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, siempre que no se haya configurado el fenómeno de la cosa juzgada.

En la mencionada providencia se precisó que, de acuerdo con el parágrafo transitorio 1 del Acto Legislativo 01 de 2005, existen dos regímenes prestacionales que regulan el derecho a la pensión de jubilación para los docentes nacionales, nacionalizados y territoriales, vinculados al servicio público educativo oficial, cuya aplicación está condicionada a la fecha de ingreso al servicio educativo oficial, así: a. Los docentes vinculados antes de la vigencia de la Ley 812 de 2003, quienes, en virtud de la Ley 91 de 1989, gozan del mismo régimen de pensión ordinaria de jubilación para los servidores públicos del orden nacional previsto en la Ley 33 de 1985 y los factores que se deben tener en cuenta en el ingreso base de liquidación, son únicamente aquellos sobre los que se hayan efectuado los respectivos aportes, de acuerdo con lo dispuesto en el artículo 1 de la Ley 62 de 1985.

Al respecto, la mencionada providencia fijó la siguiente regla: «En la liquidación de la pensión ordinaria de jubilación de los docentes vinculados antes de la vigencia de la Ley 812 de 2003, que gozan del mismo régimen de pensión ordinaria de jubilación para los servidores públicos del orden nacional previsto en la Ley 33 de 1985, los factores que se deben tener en cuenta son solo los factores sobre los que se hayan efectuado los respectivos aportes de acuerdo con el artículo 1º de la Ley 62 de 1985, y por lo tanto, no se puede incluir ningún factor diferente a los enlistados en el mencionado artículo.» (Negrita del texto original) Así, el derecho a la pensión de jubilación de los docentes vinculados a partir del 1 de enero de 1981 nacionales y nacionalizados y de los nombrados a partir del 1 de enero de 1990, de acuerdo con las Leyes 91 de 1989 y 33 de 1985, se rige por las siguientes reglas: • Edad: 55 años • Tiempo de servicios: 20 años • Tasa de remplazo: 75%. • Ingreso Base de Liquidación: Este componente comprende i) el período del último año de servicio docente y ii) los factores que hayan servido de base para calcular los aportes previstos en la Ley 62 de 1985, que son: asignación básica, gastos de representación; primas de antigüedad, técnica, ascensional y de capacitación; dominicales y feriados; horas extras; bonificación por servicios prestados; y trabajo suplementario o realizado en jornada nocturna o en día de descanso obligatorio. b. A los docentes vinculados a partir de la entrada en vigencia de la Ley 812 de 2003, afiliados al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, aplica el régimen pensional de prima media establecido en las Leyes 100 de 1993 y 797 de 2003, con los requisitos previstos en dicho régimen, con excepción de la edad que será de 57 años para hombres y mujeres.

Para este personal, el ingreso base de liquidación se rige por lo previsto en la Ley 100 de 1993, con los factores señalados por el Decreto 1158 de 1994, sobre los que se efectuaron las respectivas cotizaciones. Sobre este grupo de docentes la sentencia de unificación fijó la siguiente regla: «Los docentes vinculados a partir de la entrada en vigencia de la Ley 812 de 2003, afiliados al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, les aplica el régimen pensional de prima media establecido en las Leyes 100 de 1993 y 797 de 2003, con los requisitos previstos en dicho régimen, con excepción de la edad que será de 57 años para hombres y mujeres.

Los factores que se deben incluir en el ingreso base de liquidación son los previstos en el Decreto 1158 de 1994 sobre los que se efectuaron las respectivas cotizaciones.» En ese orden, los parámetros que se deben atender para efectos del reconocimiento de la pensión de jubilación, de los docentes oficiales vinculados con posterioridad a la Ley 812 de 2003, son los siguientes: • Edad: 57 años para hombres y mujeres • Semanas de cotización: Artículo 33 Ley 100 de 1993 modificado por artículo 9 de la Ley 797 de 2003 • Taza de remplazo: 65%-85%[30] • Ingreso Base de Liquidación: Comprende i) El promedio de los salarios o rentas sobre los cuales ha cotizado el afiliado durante los 10 años anteriores al reconocimiento de la pensión y ii) los factores salariales contemplados en el Decreto 1158 de 1994: asignación básica mensual, gastos de representación, prima técnica, cuando sea factor de salario, primas de antigüedad, ascensional de capacitación cuando sean factor de salario, remuneración por trabajo dominical o festivo, bonificación por servicios prestados, remuneración por trabajo suplementario o de horas extras, o realizado en jornada nocturna.

Así, se colige que la aplicación de uno u otro régimen está condicionada a la fecha de vinculación al servicio educativo oficial que acredite cada docente. Del caso particular En el expediente se encuentra demostrado lo siguiente: - La señora María Eugenia Ibáñez de Villegas nació el 22 de mayo de 1953[31]. - De acuerdo con la certificación de salario base para calcular los bonos pensionales de las personas incorporadas al Sistema General de Pensiones, la señora María Eugenia Ibáñez de Villegas, efectuó cotizaciones únicamente respecto de la asignación básica[32]. - En los folios 49 a 53 reposa la certificación de salarios mes a mes para la liquidación y emisión de bonos pensionales tipo A, en el que se indican los salarios devengados por la demandante desde el 16 de diciembre de 1981 hasta agosto de 2004. - Por su parte, la Secretaría de Educación de Boyacá certificó los emolumentos devengados por la señora Ibáñez de Villegas por su labor docente desde el mes de septiembre de 2004 hasta marzo de 2009, por concepto de: • Asignación básica • Prima de alimentación • Prima de navidad - Mediante Oficio 00001021 del 22 de mayo de 2009, el Instituto de Seguros Sociales objetó la cuota parte pensional que le había sido consultada por la Secretaría de Educación de Boyacá, el 29 de abril de 2009[33], según proyecto de liquidación de pensión que había sido elaborado en aplicación de la Ley 71 de 1988. - De acuerdo con la certificación de salarios mes a mes expedida el 08 de marzo de 2010 por la Gobernación de Boyacá, la demandante laboró al servicio de esa entidad, desde el 15 de diciembre de 1981 hasta el 10 de agosto de 2004, en el cargo de celadora[34]. - - Según el certificado de información laboral de la Gobernación de Boyacá la demandante efectuó cotizaciones de la siguiente manera: |DESDE |HASTA |Caja o Fondo |Asumido por | |Año |Mes |Día |Año | |Institución |Decreto 996 del|6 de septiembre|1 de noviembre | |Educativa |31 de agosto de|de 2004 |de 2005 | |Agropecuaria Santa |2004 | | | |Bárbara | | | | |Colegio Acad.

De Prestaciones Sociales del |06-09-04 |22-05-08 |896 | |Magisterio | | | | |TOTAL | | |9.052[3| | | | |6] | En el mismo acto administrativo denegó el reconocimiento pensional por lo siguiente: «Que la Fiduciaria “La Previsora” S.A., una vez realizó el estudio, por segunda vez, Niega el visto bueno para el reconocimiento de la prestación, argumentando que: “OBSERVACIONES SE REITERA NEGACIÓN BASE DATOS DOCENTE VINCULADA A FNPSM, VIGENCIA LEY 812/2003 A PARTIR 2004/09/06 Y SEGÚN CONSAGRA PRESTACIONES SE CAUSEN A PARTIR DE ESTA NORMA SE APLICA RÉGIMEN PRIMA MEDIA LEY 100 Y NORMAS CONCORDANTES LEY 797/003 ART. 9 Y SS, 57 AÑOS DE EDAD Y HABERE(SIC) COTIZADO COMO MINIMO(SIC) 1175 SEMANAS AL SISTEMA SEGURIDAD SOCIAL A LA (SIC) STATUS(SIC) AÑO 2010 SE PENSIONAL CON 57 AÑOS 2.- SEGÚN SE EVIDENCIA ENCERTIFICADO(SIC) DE HISTORIA LABORAL Y REPORTES SEMANAS COTIZADAS A ENTIDADES PREVISIÓN ACREDITE REQUISITOS COTIZÓ 9.774 DIAS AL SSS(SIC) EQUIVALENTE 1.396 SEMANAS, Y EDAD REQUIERE 1.175 SEMN. -2.- SE LIQUIDA PROMEDIO SALARIOS RENTAS ULTIMOS(SIC) 10 AÑOS O TUVIERE (SIC) SI ES INFERIOR ACTUALIR (SIC) IPC (ART 21/LEY 100), PROYECTAR SUSTENTANDP (SIC.) P. VEJEZ LEY 100 ART9 LEY 797/2009 AJUSTAR CORREGIR – ANEXEN COPIA OFICIO SOLICITUD DE TRASLADO APORTES DEL ISS Y FTP BOYACA (SIC) AL FNPSM REGISTRE SELLO RECIBO.» El régimen pensional aplicable a la demandante De conformidad con los documentos previamente indicados, se advierte que la señora María Eugenia Ibáñez de Villegas estaba cobijada por el régimen de transición de que trata el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, pues para su entrada en vigencia para el orden territorial, el 30 de junio de 1995, ella tenía 42 años de edad, dado que nació el 22 de mayo de 1953.

Igualmente, se observa que la demandante se desempeñó como celadora para el departamento de Boyacá durante 22 años 7 meses y 25 días, desde el 15 de diciembre de 1981 hasta el 10 de agosto de 2004, y que no fue sino hasta el 6 de septiembre de 2004 que se vinculó como docente al servicio del departamento de Boyacá. Así las cosas, se infiere que la señora María Eugenia Ibáñez de Villegas es acreedora del régimen pensional contenido en la Ley 33 de 1985, que le era aplicable en su condición de empleada pública, para el momento en que entró a regir la Ley 100 de 1993, normativa a la luz de la cual su estatus pensional se consolidó el 22 de mayo de 2008, fecha para la cual cumplió 55 años de edad.

Ahora, de admitir que debe darse cumplimiento a lo señalado por la Ley 91 de 1989, la regla aplicable para el caso de la demandante, sería la que corresponde para los docentes vinculados a partir de la entrada en vigencia de la Ley 812 de 2003, que a su vez, remite a lo previsto por las Leyes 100 de 1993 y 797 de 2003, salvo la edad que será de 57 años, es decir que en el caso particular de la demandante le resultaría desfavorable por este aspecto, al imponerle una exigencia mayor a la prevista por la Ley 33 de 1985.

En conclusión: La señora María Eugenia Ibáñez de Villegas tiene derecho al reconocimiento de la pensión de jubilación de acuerdo al régimen pensional contenido en la Ley 33 de 1985, como quiera que es beneficiaria del régimen de transición contenido en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993. Lo anterior por cuanto, si bien se vinculó como docente, ello sucedió con posterioridad a la entrada en vigencia de la Ley 812 de 2003, así las cosas, la exigencia de edad que debería cumplir para ser acreedora de la prestación es la de la Ley 100 de 1993, esto es, 57 años, la cual resulta superior a los 55 años que impone la Ley 33 de 1985, norma que, en la situación particular y concreta de la demandante, resulta más favorable.

Del ingreso base de liquidación de la demandante Establecido como está que el régimen aplicable a la señora Ibáñez de Villegas es el previsto por la Ley 33 de 1985, por ser beneficiaria del régimen de transición del artículo 36 de la Ley 100 de 1993, le corresponde a la Subsección dar aplicación a las reglas y subreglas definidas por la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo del Consejo de Estado en la sentencia de unificación del 28 de agosto de 2018[37].

De acuerdo con la providencia en comento, el ingreso base de liquidación señalado por el inciso tercero del artículo 36 de la Ley 100 de 1993 hace parte del régimen de transición, para las personas que son beneficiarias del mismo, que consoliden su estatus por cumplir con los requisitos de edad, tiempo y tasa de reemplazo del régimen general de pensiones previsto en la Ley 33 de 1985. - Periodo Ahora, en cuanto al periodo para liquidar la pensión de la demandante, dado que le faltaban más de diez años para adquirir el derecho pensional, pues para el momento en el que entró en vigencia la Ley 100 de 1993, la señora María Eugenia Ibáñez de Villegas tenía 42 años de edad, por lo que se debe tener en cuenta «el promedio de los salarios o rentas sobre los cuales ha cotizado el afiliado durante los diez (10) años anteriores al reconocimiento de la pensión, actualizados anualmente con base en la variación del índice de precios al consumidor, según certificación que expida el DANE.», como lo señala el artículo 21 ejusdem.

Ahora, aunque este punto no fue debatido por la entidad apelante, también es cierto que se trata de un aspecto que está íntimamente ligado al régimen pensional que cobija la situación de la demandante, lo cual sí se discute en el recurso formulado, además de que impartir una orden que acate la regla aplicable en esta materia no conlleva la vulneración del principio de la non reformatio impeius. - Factores Ahora bien, en relación con los factores salariales que se deben incluir, la segunda subregla de la providencia en cita indica: «que los factores salariales que se deben incluir en el IBL para la pensión de vejez de los servidores públicos beneficiarios de la transición son únicamente aquellos sobre los que se hayan efectuado los aportes o cotizaciones al Sistema de Pensiones.».

En el sub examine se observa que durante los diez años anteriores a que la señora María Eugenia Ibáñez de Villegas consolidara el estatus pensional, esto es, el periodo comprendido entre el 22 de mayo de 1998 y el 22 de mayo de 2008, aquella devengó los siguientes emolumentos: • Asignación básica • Prima de alimentación • Prima de navidad Ahora, sobre los factores salariales que se deben incluir en el IBL en el régimen de transición, se tiene que el Decreto 1158 de 1994 enlista los siguientes: a) La asignación básica mensual; b) Los gastos de representación; c) La prima técnica, cuando sea factor de salario; d) Las primas de antigüedad, ascensional y de capacitación cuando sean factor de salario. e) La remuneración por trabajo dominical o festivo; f) La remuneración por trabajo suplementario o de horas extras, o realizado en jornada nocturna; g) La bonificación por servicios prestados;

De lo anterior, se colige que únicamente la asignación básica corresponde a los factores sobre los cuales la demandante realizó aportes y que está relacionado en el Decreto 1158 de 1994. En conclusión: Al estar cobijada por el régimen de transición, la pensión de jubilación de la demandante debe liquidarse según lo dispuesto por el artículo 21 de la Ley 100 de 1993, esto es, teniendo en cuenta los últimos 10 años cotizados anteriores al estatus pensional, es decir, el periodo comprendido entre el 22 de mayo de 1998 y el 22 de mayo de 2008, con base los factores salariales que devengó y sobre los cuales cotizó, previstos en el Decreto 1158 de 1994, que para el caso particular es únicamente la asignación básica.

Decisión Por lo expuesto la Sala considera que se impone modificar el numeral tercero de la sentencia de primera instancia proferida el 26 de junio de 2014 por el Tribunal Administrativo de Boyacá, para ordenar que la liquidación de la pensión de la señora María Eugenia Ibáñez de Villegas se efectúe según lo dispuesto por el artículo 21 de la Ley 100 de 1993, esto es, teniendo en cuenta los últimos 10 años cotizados anteriores al estatus pensional, es decir, el periodo comprendido entre el 22 de mayo de 1998 y el 22 de mayo de 2008, con base en los factores salariales que devengó y sobre los cuales cotizó, previstos en el Decreto 1158 de 1994, que para el caso particular es únicamente la asignación básica.

Se confirmará en lo demás. Condena en costas En lo que respecta a la condena en costas, se precisa que con la adopción del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, Ley 1437 de 2011, el legislador abandonó el criterio subjetivo que venía imperando en este tipo de asuntos para dar paso, según se advierte en el artículo 188 ibidem, a la valoración objetiva frente a la imposición, liquidación y ejecución de las costas procesales.

En efecto, de la redacción del citado artículo se extraen los elementos que determinan la imposición de la condena en costas, a saber: i) objetivo en cuanto a que toda sentencia decidirá sobre las costas procesales, bien sea para condenar total o parcialmente o, en su defecto, para abstenerse y ii) valorativo en el entendido de que el juez debe verificar que las costas se causaron con el pago de gastos ordinarios y con la actividad del abogado efectivamente realizada dentro del proceso.

Lo anterior en concordancia con lo dispuesto en el artículo 365 del Código General del Proceso. Así pues, de conformidad con los artículos 188 de la Ley 1437 de 2011, el artículo 365 del Código General del Proceso y la citada jurisprudencia, en el sub lite no se condenará en costas a la parte demandada, por cuanto la decisión adoptada le es favorable y, al analizar las actuaciones procesales en esta etapa, se observa que efectivamente no se generaron.

Aceptación de renuncia Se aceptará la renuncia presentada por la abogada Sonia Patricia Grazt Pico, como apoderada de la Nación, Ministerio de Educación Nacional, Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, de conformidad con la manifestación efectuada en el folio 471 del expediente, como quiera que se dio cumplimiento a lo dispuesto por el artículo 76, inciso 4.º, del Código General del Proceso.

En mérito de lo expuesto el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo Sección Segunda, Subsección A administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley, FALLA Primero: Modifíquese el ordinal tercero de la sentencia del 26 de junio de 2014 proferida por el Tribunal Administrativo de Boyacá, en cuanto ordenó la inclusión de todos los factores salariales devengados en el último año de servicios para la liquidación de la pensión del señora María Eugenia Ibáñez de Villegas.

En su lugar, se dispone: Condenar a la Nación, Ministerio de Educación Nacional, Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio a liquidar y pagar a la señora María Eugenia Ibáñez de Villegas, identificada con C.C. 23.274.262 de Tunja, la pensión de jubilación liquidada según lo dispuesto por el artículo 21 de la Ley 100 de 1993, esto es, teniendo en cuenta los últimos 10 años cotizados anteriores al estatus pensional, es decir, el periodo comprendido entre el 22 de mayo de 1998 y el 22 de mayo de 2008, con base en los factores salariales que devengó y sobre los cuales cotizó, previstos en el Decreto 1158 de 1994, que para el caso particular es únicamente la asignación básica, de conformidad con lo expuesto en la parte motiva de esta providencia. Segundo: Confirmar en todo lo demás. Tercero: Acéptese la renuncia presentada por la abogada Sonia Patricia Grazt Pico, de conformidad con la manifestación efectuada en el folio 471 del expediente.

Cuarto: Sin condena en costas, conforme a lo expuesto ut supra. Quinto: Ejecutoriada esta providencia, devuélvase el expediente al tribunal de origen y háganse las anotaciones pertinentes en el programa informático «Justicia Siglo XXI». Notifíquese y cúmplase. La anterior providencia fue discutida y aprobada por la Sala en la presente sesión. WILLIAM HERNÁNDEZ GÓMEZ RAFAEL FRANCISCO SUÁREZ VARGAS GABRIEL VALBUENA HERNÁNDEZ ----------------------- [1] Folios 2 a 18 del C. ppal. [2] Folio 3 y 4 del C. ppal. [3] La parte demandante invocó la norma del Código Contencioso Administrativo aunque el proceso se instauró en vigencia del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo. [4] Folios 4 a 7 del C. ppal. [5] Folios 156 a 161 del C. ppal. [6] Folios 175 a 178 del C. ppal. [7] Hernández Gómez William, Consejero de Estado, Sección Segunda.

Módulo Audiencia inicial y audiencia de pruebas (2015). EJRLB. [8] Ramírez Jorge Octavio, Consejero de Estado, Sección Cuarta. Módulo El juicio por audiencias en la jurisdicción de lo contencioso administrativo. EJRLB. [9] Consejo de Estado, Sala de Consulta y Servicio Civil, concepto 23 de mayo de 2002, radicación 1423. [10] Hernández Gómez William, Consejero de Estado, Sección Segunda.

Módulo Audiencia inicial y audiencia de pruebas (2015). EJRLB. [11] Folios 243 a 244 del C. ppal. [12] Folios 382 a 395 del C. ppal. [13] En sustento de esta consideración citó el artículo 2.º de la Ley 33 de 1985. [14] Consejo de Estado, Sección Segunda, sentencia de 4 de agosto de 2010, radicación: 250002325000200607509-01(0112-09). [15] Folios 403 a 405 del C. ppal. [16] Citó: Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección A, sentencia del 9 de febrero de 2012, no indicó radicado y la sentencia del 31 de marzo de 2013, radicación: 2106-2012. [17] En los folios 450 a 453 del C. ppal. el Departamento de Boyacá presentó alegatos de conclusión, aunque en la audiencia inicial se declaró probada de oficio la excepción de falta de legitimación en la causa respecto de esta entidad. [18] Acta secretaria folio 459 C. ppal. [19] Folios 454 a 458 C. ppal. [20] Consejo de Estado, Sección Segunda, sentencia del 4 de agosto de 2010.

Exp. Núm. 25000232500020060750901. Núm interno. 0112-2009 [21] «El Consejo de Estado, en Sala de lo Contencioso Administrativo conocerá en segunda instancia de las apelaciones de las sentencias dictadas en primera instancia por los tribunales administrativos y de las apelaciones de autos susceptibles de este medio de impugnación, así como de los recursos de queja cuando no se conceda el de apelación por parte de los tribunales, o se conceda en un efecto distinto del que corresponda, o no se concedan los extraordinarios de revisión o de unificación de jurisprudencia.(…)» [22] Folios 239 a 246 del C. ppal. [23] Folio 394 del C. ppal. [24] Por la cual se dictan algunas medidas en relación con las Cajas de Previsión y con las Prestaciones Sociales para el sector público. [25] Por el cual se reglamenta el Decreto 3135 de 1968. [26] Por el cual se prevé la integración de la seguridad social entre el sector público y el privado y se regula el régimen prestacional de los empleados públicos y trabajadores oficiales. [27] Artículo 3° Ley 100 de 1993. [28] Artículo 279 Ley 100 de 1993. [29] Consejo de Estado, Sección Segunda, sentencia del 25 de abril de 2019, radicación: 68001-23-33-000-2015-00569-01(0935- 17) SUJ-014-CE-S2-19, actor: Abadía Reynel Toloza. [30] Los porcentajes varían de acuerdo con lo dispuesto en el artículo 34 de la Ley 100 de 1993. [31] Folio 22 del cuaderno principal. [32] Folio 47 C. ppal. [33] Folios 61 a 64. [34] Folios 47 a 48, 82 y 271 del C. ppal. [35] Folio 105 C. ppal y folios 347 a 357 C. ppal [36] Folio 19 del C. ppal. [37] Consejo de Estado, Sala Plena de lo Contencioso Administrativo, sentencia del 28 de agosto de 2018, expediente 2012-00143-01, demandante: Gladis del Carmen Guerrero de Montenegro.