11001-03-15-000-2019-03289-01 — Consejo de Estado

ACCIÓN DE TUTELA CONTRA PROVIDENCIA JUDICIAL / MEDIO DE CONTROL DE NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO / PROCEDENCIA DE LA DEDUCCIÓN DE PRESTACIONES SOCIALES A EMPLEADO DE LAS FUERZAS MILITARES POR SEPARACIÓN DE SUS FUNCIONES - Cuando hay condena impuesta / AUSENCIA DE DEFECTO SUSTANTIVO / DESCONOCIMIENTO DEL PRECEDENTE JUDICIAL - No configuración [La Sala deberá establecer] si en la sentencia dictada el 29 de mayo de 2019 por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección C que negó las pretensiones, se vulneraron o no los derechos fundamentales a la igualdad, reconocimiento de prestaciones sociales y debido proceso del accionante y (…) [si] se configuró o no el defecto sustantivo y el desconocimiento del precedente judicial.

( ) [P]uede la Sala deducir que el Tribunal accionado no solo tuvo en cuenta la norma que el accionante alega como desconocida, sino que analizó en su conjunto el estatuto que “regula la carrera profesional de los Oficiales y Suboficiales de las Fuerzas Militares y sus prestaciones sociales”, para de esa manera determinar que le era aplicable lo dispuesto en el artículo 172 de dicha normatividad (Decreto 1211 de 1990).

Así las cosas, puede concluirse que por ese aspecto no de configuró el defecto sustantivo. (…) [De otra parte,] la Sala concluye que en el sub lite, el Tribunal accionado no incurrió en desconocimiento del precedente judicial, pues tal como lo señaló, el caso resuelto en dicha sentencia no guardaba identidad fáctica ni jurídica con el de la referencia, toda vez que en ese asunto se trataba del reconocimiento de las cesantías bajo la figura de la suspensión y en el presente caso, el aquí accionante estaba separado del cargo en espera de que la Justicia Penal Militar le resolviera su caso, que, a la postre, lo condenó a la pena principal de prisión de 17 años.

Bajo las anteriores consideraciones, la Sala revocará la sentencia de tutela dictada el 12 de septiembre de 2019 por la Sección Cuarta del Consejo de Estado, para en su lugar, negar el amparo a los derechos fundamentales invocados. FUENTE FORMAL: DECRETO 1211 DE 1990 - ARTÍCULO 172. CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN TERCERA SUBSECCIÓN B Consejero ponente: MARTÍN BERMÚDEZ MUÑOZ Bogotá, D.C., treinta (30) de octubre de dos mil diecinueve (2019) Radicación número: 11001-03-15-000-2019-03289-01(AC) Actor: EVELIO HERNÁNDEZ YARA Demandado: TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE CUNDINAMARCA-SECCIÓN SEGUNDA- SUBSECCIÓN C Procede la Sala a decidir la impugnación interpuesta por la parte actora contra la sentencia de tutela proferida el 12 de septiembre de 2019 por la Sección Cuarta del Consejo de Estado, mediante la cual se declaró la improcedencia de la acción de la referencia, por falta de relevancia constitucional.

ANTECEDENTES 1. Solicitud de amparo 1.- El 16 de julio de 2019[1], el señor Evelio Hernández Yara, a través de apoderado, solicitó la protección de sus derechos fundamentales a la igualdad, debido proceso y al reconocimiento de prestaciones sociales, por considerarlos vulnerados con las sentencias del 25 de abril de 2016 y del 29 de mayo de 2019, dictadas por el Juzgado Quince Administrativo del Circuito Judicial de Bogotá y por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca-Sección Segunda-Subsección C, respectivamente, mediante las cuales le fueron negadas las pretensiones de la demanda de nulidad y restablecimiento del derecho, radicada con el No. 11001-33-35-015-2014- 00086-01, instaurada contra la Resolución No. 163403, a través de la cual el Ejército Nacional le reconoció al accionante el auxilio de cesantías establecido en el artículo 162 del Decreto Ley 1211 de 1990, descontándole lo correspondiente a los 539 días que estuvo detenido preventivamente en el Batallón de Policía Militar No. 13.

Como amparo, expresamente, invocó lo siguiente: <<En ejercicio de la acción consagrada en el artículo 86 de la Constitución Política, SOLICITO se declare sin efectos legales los fallos proferidos en primera instancia por el Juzgado 15 Administrativo del Circuito de Bogotá el 25 de abril de 2016 y en segunda instancia, el 29 de mayo de 2019 por la Subsección “C”, Sección Segunda del Tribunal Administrativo de Cundinamarca, dentro del proceso de nulidad y restablecimiento del derecho radicado con el número 11001-3335-015- 2014-00086-00, por ser DECISIONES ILEGÍTIMAS, y en su lugar, acceder a las súplicas de la demanda insaturada por EVELIO HERNÁNDEZ YARA contra la Nación-Ministerio de Defensa Nacional>>. 2.

Hechos Como fundamentos fácticos de la solicitud de tutela, el accionante expuso los siguientes: 2.- El señor Evelio Hernández Yara prestó sus servicios al Ejército Nacional sin solución de continuidad durante 24 años, 9 meses y 6 días, es decir, desde el 30 de enero de 1989 hasta el 6 de noviembre de 2019, fecha en la que concluyeron los tres meses de alta de que trata el artículo 14 del Decreto 4433 de 2004, reconocidos a través de la Resolución No. 2243 de 11 de septiembre de 2013, con ocasión de la separación del servicio activo ordenada por Resolución No. 1943 de 6 de septiembre de 2013, de conformidad a lo ordenado por el artículo 111 del Decreto Ley 1790 de 2000. 2.1.- Afirmó el accionante que hasta la fecha en que concluyó su servicio activo no se profirió acto administrativo alguno que le afectara el estatus legal y reglamentario como miembro activo del Ejército Nacional, de conformidad al Decreto Ley 1790 de 2000 que regula la suspensión, retiro, separación y reincorporación de los oficiales y suboficiales de las Fuerzas Militares. 2.2.- El 18 de diciembre de 2013, el Ejército Nacional mediante la Resolución No. 163403 le reconoció al señor Evelio Hernández Yara el auxilio de cesantía establecida en el artículo 162 del Decreto Ley 1211 de 1991, del cual le descontó los 539 días que el antes nombrado permaneció detenido preventivamente en el Batallón de Policía Militar No. 13, de conformidad con el artículo 98 del Decreto Ley 1790 de 2000, lapso en el cual devengó la totalidad del salario y prestaciones sociales correspondientes a su grado hasta el día 6 de noviembre de 2013. 3.- Por lo anterior, el accionante presentó demanda de nulidad y restablecimiento del derecho con el objeto de que se declara la nulidad parcial de la Resolución No. 163403 de 18 de diciembre de 2013 y se reliquidara y pagara sus cesantías teniendo en cuenta la totalidad del tiempo que permaneció en servicio activo, incluyendo <<el descuento injustificado de 539 días ordenado en dicho acto administrativo>>. 3.1.- La demanda le correspondió por reparto al Juzgado Quince Administrativo del Circuito Judicial de Bogotá, bajo el radicado No. 11001- 33-35-015-2014-00086-00, autoridad judicial que el 25 de abril de 2016 negó las pretensiones de la demanda.

Esta decisión fue apelada por el señor Evelio Hernández Yara. 4.- El 29 de mayo de 2019, el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección C confirmó la sentencia apelada. 4.1.- Señaló el accionante que el Tribunal fundó la decisión en lo siguiente <<es claro que la situación administrativa del señor Hernández Yara dentro del periodo comprendido entre el 14 de febrero de 2012 hasta el 6 de noviembre de 2013, es la enmarcada en el artículo 112 del Decreto 1790 de 2000, es decir, se encontraba separado a la espera de la expedición del acto de retiro, lo que difiere de encontrarse suspendido como lo señala el artículo 124 del Decreto 1211 de 1990>>. 3.

Fundamentos de la vulneración 5.- Como fundamentos de la solicitud de amparo, el accionante señaló que la autoridad judicial accionada le vulneró sus derechos fundamentales al debido proceso, igualdad y reconocimiento de las prestaciones sociales, toda vez que la sentencia cuestionada incurrió en defecto sustantivo y desconocimiento del precedente judicial, así: 5.1.- Defecto sustantivo.

Porque las autoridades judiciales accionadas (i) desconocieron el artículo 162 del Decreto Ley 1211 de 1990, que prevé el derecho a las cesantías para los oficiales y suboficiales de las Fuerzas Militares, sin establecer restricción o condición alguna distinta a la del retiro del servicio; (ii) se apartaron de la normatividad especial que regula la suspensión, retiro y separación de los oficiales y suboficiales de las Fuerzas Militares previstas en los artículos 95, 98, 99, 100, 111, 112, 113 y 114 del Decreto Ley 1790 de 2000, para concluir que, con base en el artículo 172 del Decreto 1211 de 1990, debido a la condena de 17 años de prisión impuesta, el accionante perdió automáticamente el derecho al pago de salarios y prestaciones sociales causados entre el 14 de febrero de 2012 y el 6 de noviembre de 2013, tiempo en el cual estuvo afectado por la medida de aseguramiento de detención preventiva;

(iii) no tuvieron en cuenta que el artículo 172 del Decreto 1211 de 1990 no se refiere al tiempo de detención preventiva por una medida de aseguramiento sino al tiempo de condena decretada por un sentencia de la justicia penal militar u ordinaria; (iv) no observaron que su separación del servicio activo y la sentencia condenatoria impuesta es diferente a las consecuencias administrativas dispuestas en los artículos 111, 112 y 114 del Decreto Ley 1790 de 2000 que ordenan su separación absoluta de la institución dejando a salvo su derecho a las prestaciones sociales y, (v) pasaron por alto que él no <<fue condenado por la comisión de un delito culposo, ni fue separado en forma temporal de las Fuerzas Militares por acto administrativo alguno como lo dispone el artículo 112 del Decreto Ley 1790 de 2000>>. 5.2.- Desconocimiento del precedente judicial.

En la providencia cuestionada el Tribunal accionado desestimo erróneamente el precedente judicial invocado y aportado, contenido en la sentencia proferida por el Consejo de Estado el 7 de abril de 2011 (radicado No. 25000-23-25-000-2003- 05454-01), mediante la cual se resolvió un caso similar al suyo. 4. Fallo impugnado 6.- El 12 de septiembre de 2019, la Sección Cuarta del Consejo de Estado declaró la improcedencia de la tutela de la referencia, por falta de relevancia constitucional (fl. 23-26 del Exp. de tutela). 7.- El a quo puso de presente que las inconformidades formuladas por el demandante coinciden con las que expuso en el proceso de nulidad y restablecimiento del derecho, es decir, que buscaba con la tutela revivir la discusión jurídica ya zanjada respecto de la reliquidación de las cesantías, para que no se dedujera el tiempo en que estuvo bajo la medida de aseguramiento, para obtener un pronunciamiento favorable a las pretensiones de la demanda que promovió contra el Ejército Nacional.

Señaló el a quo: <<2.6. Por más informal que sea la tutela, y aunque sus objetivos sean la salvaguarda de derechos fundamentales, el interesado está en la obligación de ejercer adecuadamente el derecho de acción, es decir, de interponer la demanda con serios y fuertes argumentos para derribar las decisiones de los jueces, que se dictan previo agotamiento de los procedimientos reglados y conforme con una sólida razonabilidad. 2.7.

No se debe insistir en los argumentos que se ofrecieron en el proceso ordinario, pues ya fueron decididos por los jueces competentes. Por ejemplo, los cargos de violación que se alegan en el proceso contencioso administrativo se dirigen a cuestionar los actos administrativos, los contratos, los hechos, las acciones o las omisiones de la administración. Por ende, no pueden servir para luego cuestionar las providencias judiciales que justamente resolvieron tales cargos, como lo pretendió el demandante>>. 5.

Impugnación 8.- La accionante impugnó la decisión para que fuera revocada y, en su lugar, se concediera el amparo invocado (fl. 36-39 del exp. de tutela). 9.- Señaló que el a quo i) <<afirmó equivocadamente que su pretensión [era] reabrir un debate ya zanjado, y pasó por alto los defectos en los que fundó la acción de la referencia, con el propósito de desconocerle ilegalmente los derechos fundamentales invocados>>; ii) confundió los hechos de la demanda con las razones del amparo solicitado y iii) no era cierto que la tutela de la referencia estuviera sustentada en los mismos argumentos del proceso ordinario. 9.1.- Agregó que, <<si la tutela hubiese correspondido a la Sección Segunda de la Sala de lo Contencioso Administrativo, seguramente otro hubiese sido el resultado, porque esta Corporación sí tiene que ver cotidianamente con los conceptos de protección y prevalencia de los derechos sustanciales de que habla el artículo 228 de la Constitución>>.

II. CONSIDERACIONES DE LA SALA 1. Competencia 10.- Esta Sala es competente para conocer de la impugnación interpuesta por la accionante contra la sentencia de tutela proferida el 15 de agosto de 2019 por la Sección Primera del Consejo de Estado, de conformidad con lo establecido en los Decretos 2591 de 1991, 1069 de 2015, 1983 de 2017 y en el Acuerdo No. 377 de 2018 de la Sala Plena de esta Corporación. 2.

Problema jurídico 11.- El señor Evelio Hernández Yara afirma que la sentencia acusada incurrió en i) defecto sustantivo, porque le fueron vulnerados los derechos fundamentales al debido proceso y acceso a la administración de justicia, toda vez que en ella se desconocieron las normas especiales aplicables al caso concreto, esto es, los artículos 162 del Decreto Ley 1211 de 1990; 95, 98, 99, 100, 111, 112, 113 y 114 del Decreto Ley 1790 de 2000 y no se tuvo en cuenta que el artículo 172 del Decreto 1211 de 1990 no se refiere al tiempo de detención preventiva por una medida de aseguramiento sino al tiempo de condena decretada por un sentencia de la justicia penal militar u ordinaria y ii) desconocimiento del precedente judicial, porque desestimó erróneamente el precedente judicial contenido en la sentencia proferida por el Consejo de Estado del 7 de abril de 2011 (radicado No. 25000-23-25-000- 2003-05454-01), mediante la cual se resolvió un caso similar al suyo. 11.1- Para resolver lo anterior, es necesario entrar a exponer: i) cómo en este caso se encuentran satisfechos o no los requisitos de procedencia de la acción de tutela contra providencia judicial; ii) si en la sentencia dictada el 29 de mayo de 2019 por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección C que negó las pretensiones, se vulneraron o no los derechos fundamentales a la igualdad, reconocimiento de prestaciones sociales y debido proceso del accionante y iii) si en la providencia acusada se configuró o no el defecto sustantivo y el desconocimiento del precedente judicial. 3.

Del cumplimiento de los requisitos de procedencia 12.- El señor Evelio Hernández Yara dentro de la oportunidad, presentó demanda de nulidad y restablecimiento del derecho (radicado número No. 11001-33-35-015-2014-00086-01) con el objeto de que se declarara la nulidad de la Resolución 163403 del 18 de septiembre del 2013 que le reconoció y pagó las cesantías definitivas por los 24 años, 9 meses y 6 días que estuvo vinculado al Ejército Nacional, periodo del cual la institución le descontó 539 días, de conformidad con lo dispuesto por el artículo 172 del Decreto 1211 de 1990, sin que una vez proferida la sentencia de segunda instancia controvertida en la tutela de la referencia, contara con otro medio para la defensa de sus derechos fundamentales presuntamente vulnerados, razón por la cual se entendían agotados los medios de defensa judicial y satisfecho el requisito de subsidiariedad. 13.- El requisito de inmediatez se cumplió, toda vez que la sentencia acusada se profirió el 29 de mayo de 2019 y fue notificada por correo electrónico el 26 de junio del mismo año[2].

Puesto que la tutela de la referencia se interpuso el 16 de julio de 2019, se concluye que fue presentada dentro del plazo razonable fijado por la jurisprudencia para ello[3]. 14.- Igualmente, se observa que i) se determinaron de manera clara, detallada y comprensible los hechos que generaron la vulneración a los derechos fundamentales invocados, así como los derechos afectados; ii) el asunto es de relevancia Constitucional, toda vez que la litis se dirige por la posible vulneración de los derechos fundamentales a la igualdad, debido proceso y reconocimiento de prestaciones sociales (arts. 13, 25 y 29 de la C. P.), pues, al parecer, la autoridad judicial accionada aplicó equivocadamente las disposiciones sobre la liquidación de las cesantías y, iii) la tutela de la referencia no se dirige contra una sentencia de la misma naturaleza. 15.- En conclusión, dado que se satisfacen los requisitos generales, la Sala analizará si en la decisión acusada se configuró el defecto sustantivo y el desconocimiento del precedente: 4.

Análisis del caso 16.- El accionante afirma que la providencia cuestionada incurrió en i) defecto sustantivo[4], toda vez que desconoció la normatividad especial que prevé el derecho a las cesantías y la que regula la suspensión, retiro y separación de los oficiales y suboficiales de las Fuerzas Militares y ii) desconocimiento del precedente judicial, contenido en la sentencia proferida por el Consejo de Estado el 7 de abril de 2011 (radicado No. 25000-23-25-000-2003-05454-01), mediante la cual se resolvió un caso similar al suyo. 4.1.

Defecto sustantivo: 17.- Dado que la accionante fundamenta este defecto en el presunto desconocimiento de las normas especiales que regulan su caso concreto, esto es, que (i) el artículo 162 del Decreto Ley 1211 de 1990 prevé el derecho a las cesantías para los oficiales y suboficiales de las Fuerzas Militares, sin establecer restricción o condición alguna distinta a la del retiro del servicio;

(ii) los artículos 95, 98, 99, 100, 111, 112, 113 y 114 del Decreto Ley 1790 de 2000 regulan la suspensión, retiro y separación de los oficiales y suboficiales de las Fuerzas Militares y (iii) las consecuencias administrativas dispuestas en los artículos 111, 112 y 114 del Decreto Ley 1790 de 2000 que ordenaron su separación absoluta de la institución dejando a salvo su derecho a las prestaciones sociales, son diferentes a su separación del servicio activo y a la sentencia condenatoria impuesta, la Sala las revisará con el objeto de establecer si se configuró o no el defecto alegado: 17.1.- Las normas citadas señalan: 17.1.1.

El Decreto Ley 1211 de 1990, <<por el cual se reforma el Estatuto del personal de Oficiales y Suboficiales de las Fuerzas Militares>>, en su artículo 162, sobre las cesantías e indemnizaciones, dispuso: <<ARTICULO 162. CESANTIA E INDEMNIZACIONES. El Oficial o Suboficial de las Fuerzas Militares que durante la vigencia de este Decreto se retire o sea retirado del servicio activo por cualquier causa, tendrá derecho a que el Tesoro Público le pague, por una sola vez, un auxilio de cesantía igual a un mes de haberes correspondientes a su grado por cada año de servicio o fracción de seis (6) meses o más, tomando como base las partidas señaladas en el artículo 158, y a las indemnizaciones que legalmente le puedan corresponder liquidadas igualmente conforme al artículo antes citado>>. 17.1.1.1.- Conforme a lo alegado por el accionante, revisada la decisión acusada se observa que en dicha decisión, el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección C abordó el caso concreto así (fl. 319-335, cdno. 1 exp. en préstamo): <<Sobre el reconocimiento, liquidación y descuentos del auxilio de cesantías a los Oficiales y Suboficiales de las Fuerzas Militares.

El Decreto 1211 de 1990, dispuso en su artículo 162 que “(…)”. Así mismo, sobre el cómputo del tiempo de servicio para efectos de la liquidación del auxilio de cesantías y demás prestaciones sociales, el Decreto 1211 de 1990, dispuso: “ARTICULO 170. COMPUTO DE TIEMPO. Para efectos de asignación de retiro y demás prestaciones sociales, el Ministerio de Defensa liquidar el tiempo de servicio, así: a. Oficiales, el tiempo de permanencia en la respectiva Escuela de Formación de Oficiales, con un máximo de dos (2) años; b. Suboficiales, el tiempo de permanencia como Soldado o Alumno de una Escuela de Formación de Suboficiales, con un máximo de dos (2) años; c. El tiempo de servicio como Oficial o Suboficial.

PARAGRAFO 1 o. Los tiempos dobles que en virtud de lo dispuesto en el artículo 181 del Decreto 2337 de 1971 y disposiciones legales anteriores sobre la misma materia, se hayan reconocido o se reconozcan por servicios prestados con anterioridad a la vigencia del presente Decreto, se tendrán en cuenta para la liquidación de las prestaciones sociales de los Oficiales y Suboficiales favorecidos con tales reconocimientos.

Dichos tiempos en ningún caso serán computables para el reconocimiento de prestaciones por servicios al Estado en calidad de empleado civil.

PARAGRAFO 2 o. Las fracciones mayores de seis (6) meses se consideran como año completo para la liquidación del auxilio de cesantía, pero no para las demás prestaciones sociales”. “ARTICULO 172. DEDUCCION TIEMPO POR CONDENA. El tiempo de condena privativa de la libertad personal, decretada por la Justicia Penal Militar o por la Ordinaria, no se considerará como de actividad para efectos del cómputo de tiempo de servicio a que se refiere el artículo 170 de este Decreto”>> (resaltado del texto).

Como se viene de leer, para efectos de la liquidación del auxilio de cesantías de los Oficiales y Suboficiales de las Fuerzas Militares, se debe computar tanto el tiempo de permanencia en la escuela de formación, como el tiempo de servicio prestado en calidad de oficial o suboficial. Dicho estatuto también es claro al ordenar que el tiempo de condena privativa de la libertad personal, decretada por la Justicia Penal Militar o por la Ordinaria, no se considera como actividad para efectos del cómputo de tiempo de servicio a que se refiere el artículo 170, es decir, no se tiene en cuenta en la liquidación del auxilio de cesantías>>. 17.1.2.

De lo anterior, puede la Sala deducir que el Tribunal accionado no solo tuvo en cuenta la norma que el accionante alega como desconocida, sino que analizó en su conjunto el estatuto que <<regula la carrera profesional de los Oficiales y Suboficiales de las Fuerzas Militares y sus prestaciones sociales>>[5], para de esa manera determinar que le era aplicable lo dispuesto en el artículo 172 de dicha normatividad (Decreto 1211 de 1990).

Así las cosas, puede concluirse que por ese aspecto no de configuró el defecto sustantivo. 17.1.3.- El Decreto Ley 1790 de 2000 <<por el cual se modifica el Decreto que regula las normas de carrera del personal de Oficiales y Suboficiales de las Fuerzas Militares>>, en sus artículos 95, 98[6], 99[7], 100[8], 111, 112, 113 y 114, sobre las situaciones administrativas de suspensión y separación del servicio de los oficiales y suboficiales de las Fuerzas Militares, disponen: <<ARTÍCULO 95.

SUSPENSION. Cuando por autoridad competente, penal o disciplinaria, según el caso, se solicite la suspensión de funciones y atribuciones de un Oficial o Suboficial de las Fuerzas Militares, ésta se dispondrá por resolución ministerial o de su delegado para oficiales y por disposición del respectivo comando de fuerza para suboficiales.

PARAGRAFO 1 o.Durante el tiempo de la suspensión el Oficial o Suboficial percibirá las primas y subsidios y el cincuenta por ciento (50%) del sueldo básico correspondiente. Si fuere absuelto o favorecido con preclusión de la investigación, cesación de procedimiento, deberá reintegrársele el porcentaje del sueldo básico retenido.

PARAGRAFO 2 o. Cuando la sentencia o fallo definitivo fuere condenatorio o sancionatorio, las sumas retenidas en desarrollo de lo dispuesto en el presente artículo pasarán a formar parte de los recursos propios de la Caja de Retiro de las Fuerzas Militares.

PARAGRAFO 3 o. Cuando el tiempo de la suspensión sea superior al de la condena impuesta por la autoridad competente, se reintegrará el excedente de los haberes retenidos.

PARAGRAFO 4 o.Cuando se conceda el derecho de libertad provisional o condena de ejecución condicional no procederá la suspensión de funciones y atribuciones. 17.1.4. De acuerdo a lo afirmado por el accionante en relación con el desconocimiento de las normas citadas, y concretamente con la situación administrativa de la <<suspensión de funciones y atribuciones de un oficial o suboficial>>, en la sentencia cuestionada se advierte que el Tribunal accionado, al respecto consideró: <<En primer lugar, esta situación administrativa se solicita y decreta mientras el proceso penal o disciplinario está en trámite, esto es, antes de proferirse sentencia o fallo definitivo, dado que se trata de una medida preventiva en aras de garantizar el correcto ejercicio de la función pública.

En segundo lugar, durante el tiempo de suspensión el Oficial o Suboficial tiene derecho a percibir la totalidad de las primas y subsidios y el cincuenta por ciento (50%) del sueldo básico correspondiente. Ahora bien, si es absuelto o favorecido dentro del proceso penal o disciplinario, la autoridad administrativa debe reconocerle y pagarle las sumas correspondientes al porcentaje del sueldo básico retenido (50%), pero si es condenado o sancionado, dichas sumas pasan a formar parte de los recursos propios de la Caja de Retiro de las Fuerzas Militares>> (negrilla del texto). 17.1.5.- Posteriormente, la decisión cuestionada, sobre la separación del servicio activo de los los oficiales y suboficiales de las Fuerzas Militares, establecida en los artículos 111, 112, 113 y 114 del Decreto Ley 1790 de 2000, puso de presente: <<ARTÍCULO 111.

SEPARACION ABSOLUTA. Cuando el oficial o suboficial de las Fuerzas Militares sea condenado a la pena principal de prisión por la Justicia Penal Militar o por la ordinaria, salvo el caso de condena por delitos culposos, o cuando así lo determine un fallo disciplinario, será separado en forma absoluta de las Fuerzas Militares y no podrá volver a pertenecer a las mismas.

ARTÍCULO 112. SEPARACION TEMPORAL. <Artículo modificado por el artículo 27 de la Ley 1104 de 2006. El nuevo texto es el siguiente:> El Oficial o Suboficial que sea condenado a la pena principal de arresto o prisión por delitos culposos será separado en forma temporal de las Fuerzas Militares, para hacer efectiva la privación de la libertad si fuere ordenada, salvo que se conceda un subrogado penal y mientras no sea revocado.

ARTÍCULO 113. AUTORIDAD QUE DISPONE LA SEPARACION. Las separaciones absoluta y temporal de que tratan los artículos anteriores, serán dispuestas así: por el Gobierno Nacional, cuando se trate de separación absoluta de oficiales; por el Ministro de Defensa, cuando sea separación temporal de oficiales; por el comando de fuerza respectiva, para los suboficiales, debiendo ordenarse en todos los casos dentro de los treinta (30) días siguientes a la fecha de ejecutoria de la providencia respectiva.

ARTÍCULO 114. PRESTACIONES EN CASO DE SEPARACION. Los oficiales y suboficiales separados en forma temporal o absoluta bajo la vigencia del presente Decreto, tendrán derecho, tanto ellos como sus beneficiarios, a las prestaciones sociales que se determinan en el capítulo III, título V del Decreto 1211 de 1990>>. 17.1.6.- De conformidad con las normas transcritas, la autoridad judicial accionada afirmó que la separación es la situación administrativa en virtud de la cual los oficiales y suboficiales de las Fuerzas Militares son retirados del servicio, de manera absoluta o temporal, en cumplimiento de una orden contenida en un fallo disciplinario o por haber sido condenados por autoridad competente a la pena principal de prisión; que ella puede ser i) absoluta, cuando así los dispone un fallo disciplinario o el uniformado es condenado a la pena principal de prisión, por la comisión de delitos dolosos, caso en el cual no se puede volver a hacer parte de las Fuerzas Militares y ii) temporal, cuando el oficial o suboficial es condenado a la pena principal de arresto o prisión por delitos culposos.

En consecuencia, acudió a los artículos 178 y 179 del Decreto Ley 1790 de 2000, por remisión del artículo 114 ibídem y concluyó que: <<Se demostró que a través de Resolución No. 1743 del 6 de agosto de 2013, el demandante fue retirado del servicio por la causal de separación absoluta al haber sido condenado judicialmente a pena privativa de la libertad.

Y que a través de Resolución No. 163403 del 18 de septiembre de 2013, la entidad demandada liquidó las “(…) cesantías definitivas por el lapso del 01 de marzo de 1990 al 06 de agosto de 2013, incluido el tiempo de Alumno en la Escuela de Formación (…)” “(…) se efectúa deducción de tiempo por justicia por quinientos treinta y nueve (539) días, tomando en consideración la certificación emitida mediante oficio No. 2794 de fecha 28 de agosto de 2013, por el Juzgado 009 de Ejecución de Penas (Bogotá) por el punible de homicidio (…)”: Ahora bien, el apoderado del demandante en el recurso de apelación discute la deducción de 539 días de tiempo de servicio prestados en el periodo comprendido entre el 14 de febrero de 2012 hasta el 6 de noviembre de 2013, ya que a pesar de que el señor Hernández Yara se encontraba privado de la libertad, continuó devengando el salario y las prestaciones correspondientes a su grado militar, como un Suboficial en servicio activo hasta la expedición de la Resolución No. 1943 del 6 de agosto de 2013.

(…) Así las cosas, si bien es cierto entro del periodo que se pretende que se reconozca como tiempo de servicios para la liquidación de la cesantía definitiva, la entidad demandada reconoció salario y prestaciones al demandante, no es menos cierto que el ordenamiento jurídico es claro en determinar que el tiempo de condena privativa de la libertad personal, decretada por Justicia Penal Militar o por la Ordinaria, o de separación temporal, no se debe computar como tiempo de servicio*.

Advierte la Sala, como lo señaló el Juez de instancia que en el lapso evaluable del año 2012 y 2013*, al demandante se le realizó anotaciones administrativas en las que se consignó únicamente que el Suboficial se encontraba privado de la libertad, sin señalar que realizó actividades propias del servicio o tuvo algún tipo de reconocimiento.

Al respecto, el formalismo del acto administrativo mediante el cual se retiró del servicio al actor, no infiere que dentro del periodo que se encontraba privado de la libertad, éste haya realizado funciones propias de un militar en servicio activo. De otro lado, es claro que la situación administrativa del señor Hernández Yara dentro del periodo comprendido entre el 14 de febrero de 2012 hasta el 6 de noviembre de 2013, es la enmarcada en el artículo 112 de Decreto 1790 de 2000, es decir, se encontraba separado a la espera de la expedición del acto de retiro, lo que difiere de encontrarse suspendido como lo señala el artículo 124 del Decreto 1211 de 1990.

Lo anterior resulta razonable, en la medida que no existe prueba que acredite que proferida la sentencia condenatoria por la autoridad judicial, el Jefe de Desarrollo Humano del Ejército Nacional haya expedido acto administrativo que suspendiera del ejercicio de sus funciones y atribuciones al señor Hernández Yara. Aunado a que, como se indicó en el marco jurisprudencial es una medida que se solicita y se decreta antes de que se dicte sentencia que ponga fin al proceso penal.

Esclarecido esto, de la normativa y jurisprudencia analizada en este fallo se colige que el demandante no tiene derecho a que la entidad incluya los 539 días deducidos por justicia, en cuanto el demandante desde que fue recluido intramuralmente, cesó materialmente la prestación del servicio activo y se encontraba la espera del acto administrativo que lo retirara del servicio por separación absoluta, por ende, no estuvo disponible para prestar labor alguna dentro del Ejército Nacional, que conlleva a no tenerse en cuenta para liquidación de prestación como se indicó en precedencia>> (subrayas y resaltado fuera de texto). 17.1.7.- De lo anterior, puede la Sala concluir que en la decisión cuestionada NO se configuró el defecto sustantivo, por desconocimiento de las normas especiales aplicables al coso concreto, pues, como quedó expuesto, la autoridad judicial accionada no solo tuvo en cuenta las normas que el accionante alega como desconocidas, sino que interpretó de manera armónica los artículos antes transcritos y acudió a las normas que, por remisión expresa del mismo compendio normativo (art. 178 y 179 Decreto Ley 1790 de 2000) le permitieron resolver el asunto.

Estas normas establecen que no se puede computar como tiempo de servicio el tiempo que el oficial o suboficial estuviere privado de la libertad, tiempo este en el que tampoco puede percibir los salarios. En el caso concreto al actor, le fueron pagados los salarios y prestaciones pese a haber estado privado de la libertad y haber sido luego condenado penalmente a la pena principal de prisión de 17 años por el delito de homicidio, mediante <<sentencia del 2 de febrero de 2012 proferida por el Tribunal Superior de Ibagué y confirmada el 1 de octubre del mismo año por la Sala Penal de la Corte Suprema de Justicia>>[9].

Tal como lo sostuvo el Tribunal, era procedente que la autoridad administrativa descontara de su liquidación definitiva de las cesantía el tiempo correspondiente al que estuvo detenido (539 días) a la espera de que la Justicia Penal Militar le resolviera el proceso penal, el cual, como se advierte, fue condenatorio. 4.2. Desconocimiento del precedente judicial 18.- El accionante afirma que en la sentencia cuestionada se configuró el desconocimiento del precedente judicial, por cuanto en ella el Tribunal accionado desestimó erróneamente el precedente judicial invocado y aportado, contenido en la sentencia proferida por el Consejo de Estado el 7 de abril de 2011 (radicado No. 25000-23-25-000-2003-05454-01 (1854-18)), mediante la cual se resolvió un caso similar al suyo. 18.1.- Revisada la sentencia acusada, sobre la jurisprudencia citada como precedente, se observa que el Tribunal consideró: <<(…) en cuanto a la aplicación al caso concreto de la sentencia del 7 de abril de 2011, de la Sección Segunda Subsección “A” del Consejo de Estado, Consejero Ponente Luis Rafael Vergara Quintero, referida en la demanda y en el recurso de apelación, una vez revisada la misma, se observa que esta no es aplicable al presente asunto, por cuanto en esta se debatió el reconocimiento de las cesantías bajo el evento de la suspensión. Lo que no se acompasa con lo ventilado en el presente asunto, en el que se debate la reliquidación de las cesantías de un militar retirado que fue separado, a la espera de la expedición del acto de retiro definitivo>> (subrayas fuera de texto). 18.2.- Ahora bien, al analizar dicha sentencia, la Sala advierte que en ella el Consejo de Estado precisó lo siguiente: <<Ahora, el tiempo que permanezca separado “temporalmente” el Oficial o Suboficial, en virtud de una condena con pena principal de arresto o prisión, por delitos culposos, es el que no puede considerarse como servicio activo y en ese orden no tiene derecho a recibir sueldos, primas ni prestaciones sociales pagaderas por el Ministerio de Defensa.

(Artículo 179 del Decreto 1790 de 2000). Así las cosas, es diferente la situación del miembro de la Fuerza Militar que es suspendido a la de aquél que es separado, pues en la primera el militar sigue siendo miembro activo de la Fuerza como quiera que continúa percibiendo el 50% del salario básico y las primas que devengaba al momento de la sanción. En la segunda, se considera por fuera del servicio, pues sólo tiene derecho a las prestaciones sociales a que haya lugar en razón de los servicios prestados hasta el momento de la separación absoluta, y si es separado temporalmente, el tiempo en que permaneció separado, en virtud de una condena con pena principal de arresto o prisión, por delitos culposos, no puede considerarse como servicio activo y en ese orden no tiene derecho a recibir sueldos, primas ni prestaciones sociales pagaderas por el Ministerio de Defensa (Artículo 179 del Decreto 1790 de 2000).

Por eso, resulta lógico que el tiempo en que permaneció suspendido el actor se tenga en cuenta para efectos prestacionales una vez sea retirado o separado del servicio, según sea el caso, pues como ya se dijo, se presume que el Militar suspendido se encuentra en servicio activo como quiera que no sólo está devengando parte del salario, que dicho sea de paso es, en sentido lato, toda retribución que se recibe por el trabajo realizado, sino porque además, puede que se necesite de sus servicios en labores que no impliquen mando ni manejo de bienes o dineros distintos de los estrictamente necesarios para el desarrollo de la tarea asignada, a voces del artículo 127[10] del Decreto 1211 de 1990 y 98[11] del 1790 de 2000.

Ahora, y para reafirmar lo anterior, se tiene que mediante Orden Administrativa de Personal 1158 del 30 de septiembre de 1999, cuando se encontraba suspendido de sus funciones, fue ascendido al grado de Sargento Vice-Primero, y según el artículo 48 del Decreto 1211 de 1990, vigente para la época, “Los ascensos se confieren a los Oficiales y Suboficiales de las Fuerzas Militares en actividad que satisfagan los requisitos legales…” (Destaca la Sala) (fl. 80). 18.3.- Así las cosas, conforme a lo expuesto la Sala concluye que en el sub lite, el Tribunal accionado no incurrió en desconocimiento del precedente judicial, pues tal como lo señaló, el caso resuelto en dicha sentencia no guardaba identidad fáctica ni jurídica con el de la referencia, toda vez que en ese asunto se trataba del reconocimiento de las cesantías bajo la figura de la suspensión y en el presente caso, el aquí accionante estaba separado del cargo en espera de que la Justicia Penal Militar le resolviera su caso, que, a la postre, lo condenó a la pena principal de prisión de 17 años. 19.- Bajo las anteriores consideraciones, la Sala revocará la sentencia de tutela dictada el 12 de septiembre de 2019 por la Sección Cuarta del Consejo de Estado, para en su lugar, negar el amparo a los derechos fundamentales invocados por el señor Evelio Hernández Yara.

En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Subsección B, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley,

RESUELVE

PRIMERO. REVOCAR la sentencia de tutela dictada el 12 de septiembre de 2019 por la Sección Cuarta del Consejo de Estado que declaró la improcedencia de la acción de la referencia por falta de relevancia constitucional, y en su lugar NEGAR el amparo a los derechos fundamentales invocados por el señor Evelio Hernández Yara, por las razones expuestas en la parte motiva de esta providencia.

SEGUNDO. NOTIFICAR a las partes y a los intervinientes en la forma prevista en el artículo 30 del Decreto 2591 de 1991.

TERCERO. REMITIR el expediente a la Corte Constitucional para su eventual revisión. COPIESE,

NOTIFIQUESE Y CUMPLASE Esta sentencia se estudió y aprobó en sesión celebrada en la fecha. MARTÍN BERMÚDEZ MUÑOZ ALBERTO MONTAÑA PLATA RAMIRO PAZOS GUERRERO ----------------------- [1] Folio 1-8 del expediente de tutela. [2]https://procesos.ramajudicial.gov.co/consultaprocesos/ConsultaJusticias21.aspx?EntryId=YHaHpG%2bISoifyZ7Cbu1530rfbac%3d [3] Consejo de Estado, Sala Plena de lo Contencioso Administrativo, radicado No. 11001-03-15-000-2012-02201-01 y Corte Constitucional, sentencias T-001 de 1992, T-328 de 2010, T-217 de 2013, T-505 de 2013 y T- 031 de 2016. [4] Al respecto, en la sentencia C-590 de 2005, la Corte Constitucional estableció el defecto material o sustantivo como una de las causales que ameritan la procedencia de la acción de tutela contra providencias judiciales, y señaló, con claridad, que este se presenta cuando el juez resuelve el asunto sobre la base de normas inexistentes, inconstitucionales o que presentan una evidente y grosera contradicción entre los fundamentos jurídicos y la decisión. [5] Decreto 1211 de 1990, artículo 2. [6]<<ARTÍCULO

98. UTILIZACION DEL PERSONAL SUSPENDIDO. Los oficiales y suboficiales de las Fuerzas Militares que sean suspendidos en el ejercicio de sus funciones y atribuciones, previo permiso concedido por el juez de conocimiento o autoridad competente, podrán ser utilizados por los respectivos comandos o jefes de repartición para el desarrollo de labores auxiliares de carácter técnico o administrativo dentro de la respectiva instalación, siempre que tales labores no impliquen mando ni manejo de bienes o dineros distintos de los estrictamente necesarios para el desarrollo de la tarea asignada. // PARAGRAFO.

El trabajo realizado por el personal que trata el presente artículo será tenido en cuenta para la redención de la pena>>. [7] <<ARTÍCULO 99. RETIRO. Retiro de las Fuerzas militares es la situación en la que los oficiales y suboficiales, sin perder su grado militar, por disposición de autoridad competente, cesan en la obligación de prestar servicios en actividad.

El retiro de los oficiales en los grados de oficiales Generales y de insignia, Coronel o Capitán de Navío, se hará por decreto del Gobierno; y para los demás grados incluyendo los suboficiales, por resolución ministerial, facultad que podrá delegarse en el Comandante General o Comandantes de Fuerza. // Los retiros de oficiales deberán someterse al concepto previo de la Junta Asesora del Ministerio de Defensa para las Fuerzas Militares, excepto cuando se trate de oficiales generales o de insignia, e inasistencia al servicio sin causa justificada, de acuerdo con lo previsto en el Código Penal Militar para el delito de abandono del servicio. // El retiro se producirá sin perjuicio de la posibilidad de reincorporación, llamamiento especial al servicio o movilización, previstos en este Decreto>>. [8] <<ARTÍCULO 100.

CAUSALES DEL RETIRO. El retiro del servicio activo para el personal de Oficiales y Suboficiales de las Fuerzas Militares se clasifica, según su forma y causales, como se indica a continuación: a) Retiro temporal con pase a la reserva: 1. Por solicitud propia. 2. Por cumplir cuatro (4) años en el grado de General o Almirante, salvo lo dispuesto en la Ley 775 de 2002. 3.

Por llamamiento a calificar servicios. 4. Por sobrepasar la edad correspondiente al grado. 5. Por disminución de la capacidad psicofísica para la actividad militar. 6. Por inasistencia al servicio sin causa justificada de acuerdo con el tiempo previsto en el Código Penal Militar para el delito de abandono del servicio. 7. Por incapacidad profesional de conformidad con el artículo 108 literal a) de este decreto. 8.

Por retiro discrecional de acuerdo con el artículo 104 de este decreto. 9. Por no superar el período de prueba; b) Retiro absoluto: 1. Por invalidez. 2. Por conducta deficiente. 3. Por haber cumplido la edad máxima permitida para los servidores públicos de acuerdo con la ley. 4. Por muerte. 5. Por incapacidad profesional de conformidad con el artículo 108 literales b) y c) del presente decreto. 6.

Por fuga del personal privado de la libertad por orden de autoridad judicial, sin perjuicio de la acción penal y disciplinaria que corresponda>> (En este artículo no se encuentra la modificación prevista por artículo 5 de la Ley 1792 de 2016, toda vez que los hechos objeto del proceso dentro del cual se dictó la sentencia acusada sucedieron en el año 2013). [9] Información tomada de los hechos de la demanda de reparación directa, folio 30 del cuaderno anexo. [10] <<ARTÍCULO 127.

UTILIZACION DEL PERSONAL SUSPENDIDO. Los Oficiales y Suboficiales de las Fuerzas Militares que sean suspendidos en el ejercicio de sus funciones y atribuciones, previo permiso concedido por el Juez del conocimiento, podrán ser utilizados por los respectivos Comandos o Jefes de repartición para el desarrollo de labores auxiliares de carácter técnico o administrativo dentro de la respectiva instalación, siempre que tales labores no impliquen mando ni manejo de bienes o dineros distintos de los estrictamente necesarios para el desarrollo de la tarea asignada>>. [11] <<ARTÍCULO