ACCIÓN DE TUTELA CONTRA LAUDO ARBITRAL / AUSENCIA DE DEFECTO SUSTANTIVO / AUSENCIA DE DEFECTO FÁCTICO / AUSENCIA DE VULNERACIÓN DEL PRINCIPIO DE CONGRUENCIA / FALLO EXTRA PETITA - No configuración La [entidad accionante] afirma que el laudo arbitral acusado incurrió en defecto sustantivo, porque interpretó erróneamente la voluntad de las partes plasmada en el contrato de colaboración empresarial y obstaculizó la posibilidad de liquidar un contrato sobre el cual declaró el incumplimiento de la convocada y, [defecto] fáctico, por indebida valoración probatoria, toda vez que el árbitro dio por cierto hechos que no contaban con soporte probatorio, dentro del plenario.

(…) No encuentra la Sala cómo el Laudo pudo haber incurrido en defecto sustantivo por interpretación errónea de la voluntad de las partes plasmada en el contrato de colaboración empresarial, toda vez que como quedó expuesto, el tribunal de arbitramento fundó el incumplimiento declarado en las obligaciones a cargo de la contratante establecidas en la cláusula décima del contrato, obligaciones por las que, además, puso de presente, la entidad contratante había suscrito compromisos ante la Personería Municipal y que también incumplió. (…) [Asimismo, la Sala] observa que el tribunal accionado, luego de estudiar las obligaciones de la entidad contratante en concordancia con el objeto del contrato, el acervo probatorio allegado por las partes y el decretado de oficio, concluyó que la aquí accionante no adujo ni presentó medios probatorios pertinentes para desvirtuar el cargo de incumplimiento endilgado, ni las afirmaciones de la convocante, las que, a juicio del tribunal de arbitramento, sí fueron suficientemente documentadas, al punto de que logró demostrar que “los listados georreferenciados no fueron entregados al contratista, razones por las cuales éste no pudo satisfacer la necesidad de cumplir con la urgencia de realizar el suministro e instalación masiva de equipos de medición del servicio de acueducto, conforme a los estudios previos, los términos de referencia y el objeto del contrato”.

De lo expuesto, la Sala puede concluir que el laudo arbitral cuestionado no incurrió en el defecto fáctico alegado por indebida valoración probatoria, toda vez que revisada la decisión se observa que el tribunal accionado, contrario a lo afirmado por la accionante, sí analizó el acervo probatorio y fundó su decisión a partir de él. (…) Bajo las consideraciones expuestas la Sala negará el amparo solicitado.

CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN TERCERA SUBSECCIÓN B Consejero ponente: MARTÍN BERMÚDEZ MUÑOZ Bogotá, D.C., doce (12) de septiembre de dos mil diecinueve (2019) Radicación número: 11001-03-15-000-2019-02817-00(AC) Actor: EMPRESA DE SERVICIOS PÚBLICOS DE VALLEDUPAR S.A. Demandado: TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO DE LA CÁMARA DE COMERCIO DE VALLEDUPAR Procede la Sala a decidir la acción de tutela instaurada por la Empresa de Servicios Públicos de Valledupar – EMDUPAR S.A. E.S.P. contra el laudo arbitral proferido por el Tribunal de Arbitramento de la Cámara de Comercio de Valledupar.

I.

ANTECEDENTES 1. Solicitud de amparo 1.- El 13 de junio de 2019[1], la Empresa de Servicios Públicos de Valledupar – EMDUPAR S.A. E.S.P., a través de apoderado judicial, interpuso acción de tutela para la protección de su derecho fundamental al debido proceso (contradicción y defensa) y al <<derecho fundamental a la autonomía de la voluntad de las partes>>, que consideró vulnerados con el laudo arbitral proferido el 22 de diciembre de 2017 por el Tribunal de Arbitramento constituido para resolver las diferencias surgidas entre la Unión Temporal Medidores del Cesar 2015 Vs. Empupar S.A. E.S.P. que se adelantó en el Centro de Arbitraje y Conciliación de la Cámara de Comercio de Valledupar y el cual fue anulado parcialmente por el Consejo de Estado, Sección Tercera, Subsección A, mediante sentencia del 10 de diciembre de 2018, como consecuencia del recurso extraordinario de anulación radicado No. 11001-03-26-000-2018-000530-00. 1.1.- Las pretensiones formuladas en la acción de tutela fueron las siguientes: <<Pretensiones principales 1.

Que se tutelen los derechos fundamentales al debido proceso, contradicción y defensa de EMDUPAR S.A.E.S.P. 2. En consecuencia, revóquese el Laudo Arbitral del 22 de diciembre de 2017, proferido por el Tribunal de Arbitramento de la Cámara de Comercio de Valledupar, en sus puntos resolutivos PRIMERO, SEGUNDO, CUARTO, QUINTO, SEXTO, SÉPTIMO Y OCTAVO, en su lugar, niéguese las pretensiones de la Demanda Arbitral presentada por UT MEDIDORES DEL CESAR 2015 contra EDUMPAR S.A.E.S.P. Pretensiones subsidiarias 1.

Que se tutele el derecho fundamental a la autonomía de la voluntad de las partes manifestada por UT MEDIDORES DEL CESAR 2015 y EMDUPAR S.A.E.S.P., respectivamente, durante el proceso arbitral adelantado en el Tribunal de Arbitramento de la Cámara de Comercio de Valledupar. 2. Por consiguiente, ordénese la resolución y/o liquidación del Contrato de Colaboración Empresarial 074 de 2015 celebrado entre la UNIÓN TEMPORAL MEDIDORES DEL CESAR 2015 y EDUMPAR S.A.E.S.P., conforme fue requerido por las partes, tanto en el recurso de anulación presentado por mi poderdante como en los alegatos de conclusión presentados por la convocante, los cuales fueron validados por el fallo del Consejo de Estado calendado 10 de diciembre de 2018, en la consideración 6.3.4.

(folio 41 de la sentencia)>>. 2. Hechos 2.- Como fundamentos fácticos de la solicitud de tutela, la parte accionante expuso los siguientes: 3.- El 12 de noviembre de 2015, la Empresa de Servicios Públicos de Valledupar – EMDUPAR S.A. E.S.P. y la Unión Temporal Medidores del Cesar 2015 suscribieron el contrato de Colaboración Empresarial No. 074, cuyo objeto era el suministro e instalación masiva de equipos de medición de acueducto a los usuarios de la Empresa de Servicios Públicos de Valledupar – EMDUPAR S.A. E.S.P., en un plazo de 60 meses de ejecución, contados a partir de la firma del acta de iniciación. 4.- Para el cumplimiento del contrato, la Unión Temporal Medidores del Cesar 2015 debía suministrar e instalar 24.419 equipos de medición que estarían a cargo de los usuarios, y en razón de lo contratado EMDUPAR S.A. E.S.P. recibiría como dividendos el 3% sobre la totalidad de las actividades facturadas a cada usuario.

Así mismo, trasladaría al contratista los valores recaudados del mes inmediatamente anterior dentro de los 35 días calendario, contados a partir de la radicación del informe de actividades ejecutadas por el contratista, previamente validado por el departamento comercial de la entidad. 5.- El acta de iniciación del contrato fue firmada por las partes el 16 de diciembre de 2015 y, en consecuencia, la ejecución del mismo terminaría el 15 de diciembre de 2020. 6.- En los términos de referencia, que delimitaban el alcance y contenido del contrato de colaboración empresarial No. 074 de 2015, se consignó que el valor de las inversiones para ejecutar el contrato sería asumido por el contratista. 7.- Desde el inicio del proceso que derivó la suscripción del citado contrato, la Unión Temporal Medidores del Cesar 2015, en calidad de proponente, fue salvaguardada y se le respetaron sus derechos de publicidad, transparencia, entre otros, que blindaron el proceso contractual por EMDUPAR S.A.E.S.P. 8.- Durante la ejecución del contrato de Colaboración Empresarial 074 de 2015, la Unión Temporal Medidores del Cesar 2015, en calidad de contratista, ha instalado un total de 2.885 medidores a los usuarios de EMDUPAR S.A.E.S.P. Instalación que ha estado precedida de información precisa y oportuna suministrada por la contratante, en cumplimiento de las obligaciones adquiridas y consignadas en los términos de referencia de lo contratado y para la materialización de la instalación de los equipos. 9.- Como el pago de la instalación de los medidores a usuarios de EMDUPAR S.A.E.S.P. se difiere en cuotas, corresponde a la contratante trasladar a la UT MEDIDORES DEL CESAR 2015 la cuota parte correspondiente en los términos señalados en la cláusula cuarta del contrato, es decir, que en la medida que la contratante recaude el pago o abono de los usuarios está obligada, previo informe de actividades y presentación de la cuenta, a trasladarle los dineros a la contratista por la instalación de los equipos de medición. 10.- Dada la inconformidad de la contratista UT MEDIDORES DEL CESAR 2015 respecto de la ejecución del citado contrato de colaboración, se integró un Tribunal de Arbitramento para conocer de la demanda presentada el 3 de marzo de 2017 por la UT MEDIDORES DEL CESAR 2015 actuando como convocante y EMDUPAR S.A. E.S.P. como convocada.

La convocante alegó incumplimiento contractual, toda vez que la convocada no se allanó a cumplir con la obligación de entregar los listados “Geo-referenciados” de los usuarios y/o suscriptores y tampoco realizó la gestión comercial requerida para la instalación de los medidores a los usuarios, y en consecuencia, pretendía la correspondiente indemnización. 11.- Además la convocante, previo al trámite legal, en los alegatos de conclusión requirió la liquidación del contrato de Colaboración Empresarial No. 074 de 2015, petición que no fue tenida en cuenta por el árbitro del caso. 12.- El 22 de diciembre de 2017 el Tribunal de Arbitramento profirió Laudo Arbitral en el que, entre otras cosas, concluyó: <<(…) Que EMDUPAR S.A.E.S.P., tal como lo afirma la demandante, no cumplió con su obligación de suministrar dichos listados georeferenciados, que permitieran ubicar con exactitud los inmuebles usuarios nuevos y carates de medidores, para dar cumplimiento al objeto del contrato de instalar masivamente 24.419 micro medidores, afirmación de incumplimiento que es reiterada en el escrito de respuesta a la contestación de la demanda y propuesta de excepciones, en el cual se afirma que EMDUPAR S.A.E.S.P., en ningún momento ha entregado dichos listados georeferenciados, incluso en los listados entregados desde el mes de enero de 2016 hasta el corte de abril 30 de 2017, que totalizan 4.742 órdenes, de los cuales solo 1.176 ha sido posible realizar instalación de medidores, que corresponden al 19% del total de las órdenes emitidas, como consecuencia de no haber entregado la información depurada, caso en el cual de haber cumplido, el porcentaje de instalación hubiera aproximado al 100%.

Por ello sostiene la demandante que tuvo que adelantar gestión directa con los usuarios, logrando como resultado de tal gestión instalar 1.985 medidores por auto gestión, para un total de 3.161 medidores (…)>>. 13.- Por lo anterior, el Tribunal de Arbitramento de la Cámara de Comercio de Valledupar declaró que EMDUPAR S.A. E.S.P. incumplió el contrato de colaboración empresarial No. 074 de 2015, vulneró los principios constitucionales de buena fe y confianza legítima, y, en consecuencia: i) le ordenó continuar con la ejecución del contrato, de conformidad con el estudio de conveniencia y oportunidad No. 11503092015 de 3 de septiembre de 2015; ii) le condenó a pagar una indemnización a la contratista por concepto de perjuicio material y las costas del proceso y iii) le ordenó cumplir las condenas impuestas de conformidad con los artículos 305 y ss del C.G.P. y 192 y ss del C.P.A.C.A. 14.- EMDUPAR S.A. E.S.P. solicitó al Tribunal de Arbitramento la aclaración del laudo arbitral, respecto de la orden de continuar con la ejecución del contrato, con base en que el árbitro se había pronunciado sobre una pretensión no invocada por la convocante.

Esta aclaración fue negada el 18 de enero de 2018, por cuanto <<no existieron frases o conceptos que ofrecieran un verdadero motivo de duda y que hubieran incidido en la parte resolutiva del laudo>>. 15.- El 2 de marzo de 2018, EMDUPAR S.A. E.S.P. presentó, ante el Consejo de Estado, recurso de anulación contra el laudo arbitral proferido el 22 de diciembre de 2017, con fundamento en las causales 7, 8 y 9 previstas en el artículo 41 de la Ley 1563 de 2012.

Así mismo, solicitó la suspensión del cumplimiento de lo resuelto en el laudo arbitral. 16.- Paralelamente, la UT MEDIDORES DEL CESAR 2015 interpuso demanda ejecutiva contra EMDUPAR S.A. E.S.P. ante el Tribunal Administrativo del Cesar, autoridad judicial que se abstuvo de librar mandamiento de pago, con base en que la ejecutada se encontraba dentro del plazo para cumplir con lo ordenado en el laudo arbitral, es decir que la obligación no era exigible. 17.- El 29 de mayo de 2018, la Subsección A de la Sección Tercera del Consejo de Estado suspendió el cumplimiento del laudo arbitral proferido el 22 de diciembre de 2017, decisión que fue confirmada por auto del 27 de septiembre del mismo año, al resolver el recurso de súplica interpuesto por la UT MEDIDORES DEL CESAR 2015. 18.- El 10 de diciembre de 2018, la Subsección A de la Sección Tercera del Consejo de Estado declaró parcialmente fundado el recurso de anulación del laudo arbitral y levantó la suspensión del cumplimiento del mismo. 19.- El Consejo de Estado en su decisión señaló que la causal 9 (fallo ultra petita) tenía relación directa con el principio de congruencia entre lo pedido y lo probado dentro del proceso judicial y que en virtud de este, no era posible fallar más allá de lo pedido.

Por lo anterior, hizo una comparación entre lo pretendido por la convocante y lo resuelto en el laudo arbitral, y determinó que en relación con el numeral 3 del laudo, lo decidido no correspondía formalmente con ninguna de las pretensiones de la convocante, por lo que concluyó que se trataba de un fallo ultra petita, por cuanto en el laudo arbitral no podía ordenarse <<la ejecución sobre prestaciones posteriores del contrato, como consecuencia de hechos sobrevinientes, toda vez que no>> se habían invocado pretensiones en tal sentido. 3.

Fundamentos de la vulneración 20.- Como fundamentos de la solicitud de amparo, la entidad accionante señaló que en el laudo arbitral proferido el 22 de diciembre de 2017 se incurrió en violación al debido proceso, defecto sustantivo y defecto fáctico, por los siguientes motivos: 20.1.- En el presente caso le fue vulnerado el debido proceso, toda vez que el árbitro: i) modificó unilateralmente las condiciones contractuales al establecer cuántos medidores debían instalarse por mes; ii) no tuvo en cuenta que en los soportes probatorios, desde el pliego de condiciones hasta sus actas de seguimiento, no se evidenciaba que las partes hubieran acordado un cronograma de instalación que permitiera determinar lo establecido en el laudo; iii) se apartó de las estimaciones del perito en relación con el plazo para la entrega de los equipos de medición; iv) señaló que el incumplimiento del contrato radicó en que EMDUPAR S.A. E.S.P. no entregó el listado georeferenciado como quedó plasmado posteriormente en el contrato; v) no valoró de manera objetiva los estudios previos y los términos de referencia alegados por la entidad estatal; vi) desconoció el acervo probatorio; vii) declaró injustamente el incumplimiento del contrato, sin tener en cuenta que se trataba de un contrato de colaboración empresarial en el que las partes tenían responsabilidades compartidas en cada una de las obligaciones ejecutadas; viii) no tuvo en cuenta la declaración de la supervisora del contrato 074 de 2015, quien aportó los documentos que avalaban la entrega de los listados referenciados y ix) dictó un fallo en conciencia, toda vez que no tuvo en cuenta el contenido del pliego de condiciones. 20.2.- Agregó que se violaron las normas procesales sobre el derecho de contradicción frente a los dictámenes periciales, toda vez que en la respuesta a la aclaración y corrección por ella solicitada, el perito emitió una complementación en la que incluyó la tasación del perjuicio material en las modalidades de daño emergente y lucro cesante, pretendiendo incorporarlo y con ello remplazar el dictamen inicial en el que solo tasó <<los perjuicios morales en la modalidad de lucro cesante>>, dictamen que además de extemporáneo no tenía fundamento en la solicitud de aclaración y/o complementación, contrariando de esa manera lo establecido en el artículo 31 de la Ley 1563 de 2012. 20.3.- Afirmó que también se vulneró el principio de congruencia, toda vez que el laudo concedía una pretensión no solicitada y ordenaba continuar con la ejecución contractual en los mismos términos del contrato que la convocante rechazaba. 20.4.- Señaló que el laudo arbitral incurrió en defecto sustantivo, por cuanto la interpretación errónea del árbitro en relación con la voluntad de las partes no solo lesionaba un derecho fundamental, sino que obstaculizaba la posibilidad de que se liquidara el contrato incumplido, toda vez que desconocía que constaba en el plenario la voluntad de la UT MEDIDORES DEL CESAR 2015 de liquidar el contrato 074 de 2015. 20.5.- Luego de hacer la comparación entre lo pretendido y lo resuelto en el laudo arbitral, la accionante puso de presente que en el mismo había congruencia en los puntos primero, segundo, cuarto, quinto, sexto y séptimo de la parte resolutiva.

Sin embargo, el punto tercero de la parte resolutiva constituía un fallo ultra petita, por cuanto no correspondía con ninguna de las pretensiones invocadas, toda vez que <<consideró la improcedencia de declarar la resolución del contrato, pero si razonó sobre la continuidad de su ejecución>>. 20.6.- Puso de presente que contra el laudo arbitral controvertido presentó recurso de anulación ante el Consejo de Estado, autoridad judicial que lo declaró parcialmente fundado, con base en que <<no respondía a ninguna pretensión solicitada por la convocante>>.

Por lo anterior, solicitó amparar el derecho fundamental al debido proceso y declarar la resolución del contrato en respeto a la voluntad de las partes. 20.7.- También señaló la accionante que el laudo arbitral incurrió en defecto fáctico, por indebida valoración probatoria, toda vez que el árbitro dio por cierto un hecho que no contaba con soporte probatorio, como era la obligación de instalar 407 medidores por mes, aspecto que gozaba de ausencia probatoria y de reconocimiento de las partes, toda vez que el perito no estableció que dicho cálculo comenzaba a contarse desde el primer mes de ejecución del contrato y tampoco se fijó un cronograma de instalación en los documentos que integran el contrato 074 de 2015. 4.

Oposiciones e intervenciones 4.1. Tribunal de Arbitramento (accionado) 21.- Elbert Jesús Araujo Daza, en su condición de árbitro único, señaló que en el sub lite no se cumplía con el requisito de inmediatez, toda vez que el laudo acusado quedó ejecutoriado el 18 de enero de 2018, fecha en que se resolvió la solicitud de aclaración impetrada por la convocada y la tutela se presentó el 13 de junio de 2019, es decir que había transcurrido un lapso de 17 meses y 14 días, a todas luces mayor a los 6 meses previstos para ello. 22.- Agregó que si se tiene en cuenta la fecha en que esta Corporación resolvió el recurso de anulación de laudo arbitral -10 de diciembre de 2018-, notificada a mediados del mes de enero del presente año, la acción de tutela habría sido presentada a tiempo, sin embargo la tutela no se dirigió contra dicha decisión y tampoco se vinculó a esta Corporación, lo que conllevaría necesariamente decretar la nulidad de lo actuado. 23.- También afirmó que de la lectura de los hechos y pretensiones de la tutela se podía concluir que lo que buscaba el accionante era <<reabrir un debate>> al que ya se le dio respuesta de manera razonada, so pretexto de la aludida violación de derechos fundamentales, y así replantear el litigio, el debate procesal y probatorio, la valoración de las pruebas, las conclusiones en relación con los hechos debatidos y un pronunciamiento sobre la legalidad o ilegalidad de la decisión, que escapaba del ámbito del juez constitucional (fls. 57 y 58, exp. de tutela). 4.2.

Unión Temporal Medidores del Cesar 2015 (tercero con interés) 24.- La Unión Temporal Medidores del Cesar 2015 se opuso a las pretensiones de la tutela y solicitó denegar la solitud de amparo. Señaló que lo pretendido por la parte accionante era que el juez de tutela examinara nuevamente la litis del proceso arbitral y expidiera una nueva decisión de fondo, pretensión que le estaba vedada al juez de tutela. 25.- Afirmó que examinado el expediente contentivo del proceso arbitral junto con la decisión proferida por el Consejo de Estado dentro del trámite del recurso de anulación del laudo arbitral, no se vislumbraba vulneración o amenaza de derecho fundamental alguno, excepto el del debido proceso, en relación con la decisión considerada extra petita, que fue anulada por el Consejo de Estado, precisamente en salvaguarda del dicho derecho fundamental. 26.- Adujo que, salvo criterio distinto de esta Corporación, el ejercicio de la tutela era extemporáneo, toda vez que el fallo del Consejo de Estado era del 10 de diciembre de 2018, notificado por estado, sin que fuera objeto de solicitud de aclaración, adición o complementación, por lo que hasta la fecha de presentación de la tutela habían transcurrido seis meses o más, mora que no tenía justificación alguna, razón por la cual no se cumplía el requisito de inmediatez (fl. 34-55, exp. de tutela). 4.3.

Municipio de Valledupar (tercero con interés) 27.- El municipio de Valledupar, a través de la Jefe de la Oficina Asesora Jurídica, luego de hacer un recuento de los hechos de la tutela y de la procedencia del mecanismo contra laudos arbitrales, solicitó declarar la procedencia de la acción de tutela de la referencia en la medida que se lograsen configurar los presupuestos jurisprudenciales que llevaran a concluir que efectivamente se vulneró su derecho fundamental al debido proceso (fls. 64-66, exp. de tutela). 4.4.

Consejo de Estado – Sección Tercera – Subsección A (vinculado) 28.- La autoridad judicial citada, con fundamento en que, al resolver el recurso de anulación del laudo arbitral interpuesto por la accionante y el Ministerio Público, dictó la sentencia que declaró parcialmente fundando dicho recurso y anuló la orden ultra petita de continuar con el contrato.

Primeramente, puso de presente que la entidad accionante dirigió la tutela solo contra el laudo arbitral del 22 de diciembre de 2017. 29.- Señaló que lo pretendido por la accionante era que el juez de tutela ordenara la resolución del contrato de colaboración empresarial y/o se liquidara el contrato, toda vez que el laudo arbitral no tenía más recursos y a su juicio había quedado en un limbo jurídico frente al contrato.

Anotó que esta pretensión era improcedente, toda vez que la convocante dentro del trámite arbitral no presentó en su demanda una petición en ese sentido, tal como consta en la sentencia de 10 de diciembre de 2018 y en el cuadro comparativo del escrito de tutela, además la accionante tenía la opción de buscar un acuerdo con la contratista o acudir a las acciones legales para liquidar el contrato, de ahí que no le asistía razón cuando afirmaba que quedó en un limbo jurídico.

II. CONSIDERACIONES DE LA SALA 1. Competencia. 30.- La Subsección B, de la Sección Tercera del Consejo de Estado es la competente para conocer del asunto, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 86 de la Constitución Política, los Decretos 2591 de 1991, 1069 de 2015 y 1983 de 2017 y el Acuerdo No. 377 de 2018 de la Sala Plena de esta Corporación. 2.

Problema jurídico 31.- La Empresa de Servicios Públicos de Valledupar S.A. E.S.P. –EDUMPAR S.A. E.S.P. afirma que el laudo arbitral acusado incurrió en defecto i) sustantivo, porque interpretó erróneamente la voluntad de las partes plasmada en el contrato de colaboración empresarial y obstaculizó la posibilidad de liquidar un contrato sobre el cual declaró el incumplimiento de la convocada y ii) fáctico, por indebida valoración probatoria, toda vez que el árbitro dio por cierto hechos que no contaban con soporte probatorio, dentro del plenario. 31.1.- En relación con el defecto fáctico, la accionante afirma que le fue vulnerado el debido proceso, toda vez que, el árbitro: i) modificó unilateralmente las condiciones contractuales al establecer cuántos medidores debían instalarse por mes; ii) no tuvo en cuenta que en los soportes probatorios no se evidenciaba que las partes hubieren acordado un cronograma para la instalación de los medidores; iii) se apartó de las estimaciones del perito en relación con el plazo para la entrega de los equipos; iv) señaló que el incumplimiento del contrato radicó en que EMDUPAR S.A. E.S.P. no entregó el listado georeferenciado; v) no valoró de manera objetiva los estudios previos y los términos de referencia alegados por la entidad estatal; vi) desconoció el acervo probatorio; vii) declaró injustamente el incumplimiento del contrato, sin tener en cuenta las responsabilidades compartidas de las partes en cada una de las obligaciones ejecutadas; viii) no tuvo en cuenta la declaración de la supervisora del contrato 074 de 2015, quien en la misma aportó los documentos que avalaban la entrega de los listados referenciados y ix) dictó un fallo en conciencia, sin atender el contenido del pliego de condiciones. 32.- Para resolver lo anterior, es necesario entrar a exponer i) cómo en este caso se encuentran satisfechos o no los requisitos de procedencia de la acción de tutela contra laudo arbitral; ii) dejar demostrado que el laudo arbitral del 22 de diciembre de 2017, que declaró el incumplimiento del contrato de colaboración 074 de 2015 y ordenó continuar con la ejecución del mismo, vulneró o no los derechos fundamentales al debido proceso, incurrió o no en los defectos sustantivo y fáctico por indebida valoración probatoria y desconocimiento del derecho de defensa y iii) que hay lugar o no a negar el amparo invocado. 3.

Del cumplimiento de los requisitos de procedencia 33.- Antes de resolver el fondo del asunto, la Sala verificará si la acción constitucional presentada cumple los requisitos generales de procedencia, conforme los lineamientos establecidos en la materia por la Corte Constitucional[2] y el Consejo de Estado[3]. 34.- La Sala observa que en el presente caso se encuentran satisfechos los requisitos generales que habilitan la procedencia de la acción de tutela contra providencias judiciales, así: 1.

Procedencia de la acción de tutela contra laudos arbitrales 35.- El numeral 9 del artículo 2.2.3.1.2.1. del Decreto 1983 de 2017 establece que las acciones de tutela dirigidas contra los Tribunales de Arbitraje serán repartidas para su conocimiento en primera instancia, a la autoridad judicial que conoce del recurso de anulación y en el asunto de la referencia de dicho recurso conoció el Consejo de Estado, con fundamento en el artículo 46 de la Ley 1563 de 2012[4] y el numeral 7 del artículo 149 de la Ley 1437 de 2011[5]. 35.1.- La entidad accionante, dentro de la oportunidad, interpuso recurso de anulación de laudo arbitral contra el laudo arbitral dictado el 22 de diciembre de 2017, razón por la cual se entienden agotados los medios de defensa judicial y satisfecho el requisito de subsidiariedad. 35.2.- El requisito de inmediatez se cumplió, toda vez que, si bien la tutela de la referencia se dirige contra el laudo arbitral proferido el 22 de diciembre de 2017, el término razonable definido por la jurisprudencia[6] para el ejercicio de la acción de tutela contra providencias judiciales, debe contarse desde que quedó ejecutoriada la providencia que resolvió el recurso de anulación contra el Laudo Arbitral, toda vez que en dicho momento quedó satisfecho el requisito de procedibilidad de la acción relativo a agotar los otros medios de defensa judicial.

La providencia que resolvió el recurso de anulación fue dictada el10 de diciembre de 2018, notificada por estado el 7 de febrero de 2019[7] y la tutela se interpuso el 13 de junio de 2019, es decir, dentro del plazo de 6 meses establecido como razonable para ello. 35.3.- Se determinaron de manera clara, detallada y comprensible los hechos que generaron la vulneración a los derechos fundamentales invocados, así como el derecho afectado. 35.4.- El asunto es de relevancia constitucional, toda vez la litis se dirige a la posible vulneración del debido proceso (art. 29 de la C. P.) de la parte accionante, con ocasión del laudo arbitral dictado por el Tribunal de Arbitramento de la Cámara de Comercio de Valledupar que declaró el incumplimiento del contrato y ordenó seguir con la ejecución del mismo. 35.5.- La tutela de la referencia no se dirige contra una sentencia de la misma naturaleza. 36.- En conclusión, dado que se satisfacen los requisitos generales, la Sala analizará si en la decisión acusada se configuraron los defectos sustantivo y fáctico: 4.

Análisis del caso A.- La decisión previa del recurso de anulación: 37.- Antes de estudiar los dos efectos alegados, es necesario advertir que todos los cargos propuestos por el accionante en la presente acción fueron planteados como causales del recurso de anulación y que dicho recurso fue decidido mediante la providencia del 10 de diciembre de 2018, la cual no fue atacada mediante la acción de tutela, por lo que respecto de los mismos reproches existe una sentencia con valor de cosa juzgada.

No obstante, toda vez que la fundamentación del laudo en conciencia que presentó en su momento el actor en sede de anulación también configura los defectos sustantivo y fáctico alegados, se procederá a su estudio. B.- Defecto sustantivo: 38.- Alega el accionante que se incurrió en defecto sustantivo[8], toda vez que el árbitro interpretó erróneamente la voluntad de las partes plasmada en el contrato de colaboración empresarial y obstaculizó la posibilidad de liquidar un contrato sobre el cual declaró el incumplimiento de la convocada. 39.- El accionante no explica en qué consiste el obstáculo para la liquidación del contrato; no obstante, se advierte que si este está vinculado a la orden que había dado el Tribunal de continuar con la ejecución del contrato, este reproche carece de fundamento luego de que el Consejo de Estado declaró parcialmente fundado el recurso de anulación y dispuso anular la resolución tercera del laudo por violación del principio de congruencia. 40.- Ahora bien, en lo que tiene que ver con la alegada interpretación errónea de la voluntad de las partes, encuentra esta Sala que el Tribunal, luego de analizar el régimen jurídico aplicable a los actos y contratos celebrados por las empresas de servicios públicos domiciliarios, la naturaleza jurídica de los contratos de colaboración empresarial (regulados por el artículo 7 de la Ley 80 de 1993), el clausulado del contrato de colaboración empresarial 074 de 2015, en especial las cláusulas cuarta y décimas, relacionadas con el pago y las obligaciones de la entidad estatal contratante, declaró su incumplimiento por considerar que el demandante afirmó que la demandada no había cumplido con la obligación de suministrar unos listados de usuarios – negación indefinida- y que la demandada no había demostrado el cumplimiento de la misma. 41.- Se señaló textualmente en el Laudo: <<Está debidamente documentado y probado que (…) [D]debido a la urgencia de realizar el suministro e instalación masiva de equipos de medición del servicios de acueducto, conforme a los estudios previos y a los términos de referencia, en la Cláusula Décima Literal A, numeral 4º, EMDUPAR S.A. E.S.P., se obligó a ‘Suministrar los listados georreferenciados de los usuarios y/o suscriptores nuevos y los que luego de seis (6) meses de haber sido conectados a las redes de la empresa aún no cuentan con equipos de medición, al igual que los usuarios que requieran normalizar sus cuentas’ (…).

Fluye entonces claramente que EMDUPAR S.A. E.S.P. tal como afirma la demandante, no cumplió con su obligación de suministrar dichos listados georreferenciados, que permitieran ubicar con exactitud los inmuebles de los usuarios (…) para dar cumplimiento al objeto del contrato de instalar masivamente 24.419 micromedidores…//. Para este Tribunal resulta concluyente que la parte CONVOCADA no adujo ni presentó medios probatorios pertinentes para desvirtuar el cargo de incumplimiento endilgado, siendo que por el contrario, la convocante documentó suficientemente sus afirmaciones, al punto que, para este despacho, es claro que los mentados “listados georreferenciados” no fueron entregados al contratista, razones por las cuales éste no pudo satisfacer la necesidad de cumplir con la urgencia de realizar el suministro e instalación masiva de equipos de medición del servicio de acueducto, conforme a los estudios previos, los términos de referencia y el objeto del contrato>>. 42.- No encuentra la Sala cómo el Laudo pudo haber incurrido en defecto sustantivo por interpretación errónea de la voluntad de las partes plasmada en el contrato de colaboración empresarial, toda vez que como quedó expuesto, el tribunal de arbitramento fundó el incumplimiento declarado en las obligaciones a cargo de la contratante establecidas en la cláusula décima del contrato, obligaciones por las que, además, puso de presente, la entidad contratante había suscrito compromisos ante la Personería Municipal y que también incumplió. Señaló al respecto: <<…existe prueba suficiente sobre la constitución en mora de EMDUPAR S.A. ESP, respecto del incumplimiento de sus obligaciones contractuales, al punto que se evidencia que fue requerida directamente por la convocante en varias y repetidas oportunidades, citada ante la Personería Municipal, frente a quien suscribió compromisos que no cumplió y, finalmente, fue citada a conciliación ante el Centro de Conciliación y Arbitraje de esta misma Cámara de Comercio, a la cual no asistió; por manera que está plenamente probada la constitución en mora, razón por la cual quedó habilitada para solicitar, como lo hizo, el cumplimiento de las obligaciones incumplidas>>.

C.- Defecto fáctico: 43.- La parte accionante, también afirma que el laudo arbitral cuestionado incurrió en defecto fáctico, por indebida valoración probatoria o de condiciones. 44.- En cuanto a las afirmaciones de que el tribunal accionado: i) modificó unilateralmente las condiciones contractuales al establecer cuantos medidores debían instalarse por mes; ii) no tuvo en cuenta que en los soportes probatorios no se evidenciaba que las partes hubieren acordado un cronograma para la instalación de los medidores; iii) fundó el incumplimiento del contrato en la falta de entrega del listado georeferenciado; vi) falta de valoración objetiva de los estudios previos y los términos de referencia alegados por la entidad estatal; es decir, que desconoció el acervo probatorio y declaró injustamente el incumplimiento del contrato, sin tener en cuenta las responsabilidades compartidas de las partes en la obligaciones ejecutadas, revisado el laudo controvertido se observa que el tribunal accionado, luego de estudiar las obligaciones de la entidad contratante en concordancia con el objeto del contrato, señaló que: 44.1.- En el expediente estaba debidamente documentado y probado que EMDUPAR S.A. E.S.P., atendiendo los requerimientos y recomendaciones de la Superintendencia de Servicios Públicos y prevenir consecuencias legales debido a la urgencia de realizar el suministro e instalación masiva, conforme a los estudios previos y términos de referencia, mediante la cláusula décima del contrato de colaboración empresarial 074 de 2015, se obligó a suministrar los listados georeferenciados de los usuarios y/o suscriptores nuevos y de los que requerían normalizar sus cuentas, los que debían indicar de manera técnica e inequívoca la localización geográfica del predio o inmueble donde sería instalado, y, como no los entregó, era dable concluir que no cumplió con la obligación contraída para dar cumplimiento al objeto del contrato. 44.2.- Resaltó que para ese tribunal resultaba concluyente que EMDUPAR SA ESP no adujo ni presentó medios probatorios pertinentes para desvirtuar el cargo de incumplimiento endilgado, contrario a lo afirmado y suficientemente documentado por la convocante. 44.3.- En cuanto al incumplimiento por la forma de pago en la decisión cuestionada, el tribunal de arbitramento puso de presente que, si bien, era posible que entre el 25 de agosto y el 4 de septiembre de 2017 se hubieren pagado las cuentas relacionadas en el escrito de las excepciones (cobro de lo no debido), ninguno de los valores relacionados por la Jefe de División de Tesorería correspondía con los valores netos relacionados por la contratista, aunado a que constaba en el expediente que en reiteradas oportunidades el contratista solicitó y conminó a EMDUPAR SA ESP ante la Personería Municipal, con el objeto de cesar sus incumplimientos y así continuar con la ejecución normal del contrato, pero que el gerente de la convocada nunca cumplió con lo allí acordado, entre otras, cumplir con las transferencias de los recaudos correspondientes.

Consideraciones que forzaban concluir que EMDUPAR SA ESP incumplió su obligación de pagar o transferir el valor de los recaudos obtenidos de los usuarios por concepto de instalación y suministro de los equipos de medición instalados. 44.4.- Respecto de las objeciones presentadas por la entidad convocada (aquí accionante) en relación con el valor probatorio dado al dictamen pericial en el laudo cuestionado, el tribunal accionado puso de presente que esta prueba fue decretada de oficio con la finalidad de establecer los eventuales daños o perjuicios deprecados por la demandante, que fue realizada cumpliendo en su práctica, presentación y contradicción con el rigor procedimental previsto en las normas que rigen dicho medio de prueba y además agregó que: <<…cuando las partes están en desacuerdo con el dictamen rendido por el perito, dentro del término del traslado o del de sus aclaraciones o complementaciones, pueden presentar experticias para controvertirlo, lo cual no hizo la parte demandada; siendo que, por otro lado, en cumplimiento de su deber de imparcialidad, el perito deberá tener en consideración tanto lo que pueda favorecer como lo que sea susceptible de causar perjuicio a cualquiera de las partes>>. 44.5.- No obstante, lo anterior, concluyó que pese a la idoneidad e imparcialidad del perito, discrepaba parcialmente de las conclusiones y resultado final del mismo, toda vez que del examen y estudio de las normas aplicables, los precedentes jurisprudenciales y las pruebas allegas al proceso permitían arribar a resultados distintos, para efectos de calcular la indemnización solicitada por perjuicios materiales. 44.6.- En cuanto al número de equipos de medición a instalar, el tribunal accionado señaló que resultaba lógico y coherente que a partir de la planificación contractual, para el suministro e instalación de los equipos de micromedición de acueducto contratados, las 24.419 unidades se dividieran entre los 60 meses del plazo del contrato, lo que daba como resultado que el contratista debía suministrar e instalar 407 medidores mensuales, por lo que al cabo de 17 meses de ejecución del contrato debía tener instalados 6.919, siempre que la entidad convocada hubiere cumplido con las obligaciones que estaban a su cargo, es decir: i) suministrar los listados georeferenciados de los usuarios; ii) pagar o transferir los valores recaudados; iii) realizar la gestión comercial y financiera y v) hacer las reuniones de seguimiento a la ejecución contractual, obligaciones que fueron incumplidas por EMDUPAR SA ESP, lo que conllevó a que se dejarán de instalar 4.034 medidores. 44.7.- En relación con la omisión manifestada por la accionante en cuanto a que el tribunal no se pronunció sobre la declaración de la supervisora del contrato 074 de 2015, ni sobre los documentos, que según la entidad accionante, aportó en la diligencia, los cuales <<avalaban la entrega de los listados referenciados>>, la Sala observa en el laudo cuestionado sobre los listados referenciados, luego de explicar el significado de término georeferenciados concluyó que para <<realizar un plano georeferenciado es necesario utilizar las coordenadas UTM (universal transversal mercator) que permite ubicar en el espacio, de manera técnica y unívoca la localización geográfica de una parcela o predio.

Con estas coordenadas que responden a un sistema determinado, se puede marcar el terreno y sus límites de manera exacta. // Fluye entonces claramente que EMDUPAR S.A.A E.S.P., tal como lo afirma la demandante, no cumplió con su obligación de suministrar dichos listados georeferenciados, que permitieran ubicar con exactitud los inmuebles de los usuarios nuevos y carentes de medidores, para dar cumplimiento al objeto del contrato de instalar masivamente 24.419 micro medidores; afirmación de incumplimiento que es reiterada en el escrito de respuesta a las contestación de la demanda y propuesta de excepciones, en el cual se afirma que EMDUPAR S.A. E.S.P., en ningún momento ha entregado dichos listados georeferenciados>>. 44.8.- Al respecto observa la Sala que este punto fue objeto del recurso de anulación de laudo arbitral, cual fue resuelto por el Consejo de Estado, mediante sentencia del 10 de abril de 2018, en los siguientes términos: <<Por otra parte, se hace notar que las recurrentes omiten referirse a la propuesta presentada el 6 de noviembre de 2015 por el representante de la Unión Temporal Medidores del Cesar 2015, en la cual se refiere específicamente a los listados georreferenciados y a otras obligaciones de Emdupar S.A. ESP.

También, se debe advertir que la entrega de los listados en la forma pactada no fue la única obligación que el Tribunal de Arbitramento relacionó como incumplida, (…) Tampoco resulta exacto afirmar que el árbitro no tuvo en cuenta las actas, el testimonio de la supervisora del contrato o el informe del representante legal de Emdupar S.A. ESP, toda vez que dichas pruebas se relacionan en el laudo, pero se da credibilidad a la declaración del representante legal de Unión Temporal Medidores del Cesar 2015 en cuanto a que, a partir de 31 de enero de 2017, cuando asumió la representación legal de la contratista, no fue convocado a ninguna reunión del comité de seguimiento, de manera que para el árbitro resultó evidente que Emdupar S.A. ESP no estaba cumpliendo con sus obligaciones>>. 45.- En conclusión, se observa que el tribunal accionado, luego de estudiar las obligaciones de la entidad contratante en concordancia con el objeto del contrato, el acervo probatorio allegado por las partes y el decretado de oficio, concluyó que la aquí accionante no adujo ni presentó medios probatorios pertinentes para desvirtuar el cargo de incumplimiento endilgado, ni las afirmaciones de la convocante, las que, a juicio del tribunal de arbitramento, sí fueron suficientemente documentadas, al punto de que logró demostrar que los <<“listados georreferenciados” no fueron entregados al contratista, razones por las cuales éste no pudo satisfacer la necesidad de cumplir con la urgencia de realizar el suministro e instalación masiva de equipos de medición del servicio de acueducto, conforme a los estudios previos, los términos de referencia y el objeto del contrato>>. 46.- De lo expuesto, la Sala puede concluir que el laudo arbitral cuestionado no incurrió en el defecto fáctico alegado por indebida valoración probatoria, toda vez que revisada la decisión se observa que el tribunal accionado, contrario a lo afirmado por la accionante, sí analizó el acervo probatorio y fundó su decisión a partir de él. 47.- Finalmente, en cuanto a la afirmación de la accionante respecto de que, dada la defectuosa valoración probatoria el fallo cuestionado fue dictado en conciencia, sin atender el contenido del pliego de condiciones, es importante señalar que se trata de una causal expresa del recurso de anulación del laudo arbitral, establecida en el numeral 7 del artículo 41 de la Ley 1563 de 2012, que establece que <<haberse fallado en conciencia o equidad debiendo ser en derecho, siempre que esta circunstancia aparezca manifiesta en el laudo>>, punto sobre el cual, como ya se señaló, la Subsección A de la Sección Tercera del Consejo de Estado en sentencia del 10 de diciembre de 2018 ya se pronunció y señaló <<que no se configuró el fallo en conciencia porque>> <<el árbitro si se fundó en un análisis legal y probatorio específicamente aplicado al contrato de colaboración No. 074 y en los documentos allegados como prueba>>..- Bajo las consideraciones expuestas la Sala negará el amparo solicitado, por no encontrar vulnerados con la decisión cuestionada los derechos fundamentales invocados por la parte accionante.

En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Subsección B, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley,

RESUELVE

PRIMERO. NEGAR la solicitud de amparo invocada por la Empresa de Servicios Públicos de Valledupar-EMDUPAR S.A. E.S.P., por las razones expuestas en la parte motiva de esta providencia.

SEGUNDO. NOTIFICAR a las partes y a los intervinientes en la forma prevista en el artículo 30 del Decreto 2591 de 1991.

TERCERO. Si no fuere impugnada esta decisión dentro de los tres (3) días siguientes a su notificación, al día siguiente a su ejecutoria, REMITIR el expediente a la Corte Constitucional para su eventual revisión. CÓPIESE,

NOTIFÍQUESE,

COMUNÍQUESE Y CÚMPLASE, Esta sentencia se estudió y aprobó en sesión celebrada en la fecha. MARTÍN BERMÚDEZ MUÑOZ ALBERTO MONTAÑA PLATA RAMIRO PAZOS GUERRERO ----------------------- [1] Folio 1 – 25 del expediente de tutela. [2] Corte Constitucional, sentencia C-590 de 2005. [3] Sentencia de unificación por importancia jurídica, proferida por la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo el 5 de agosto de 2014.

M.P: Jorge Octavio Ramírez Ramírez. Exp. n. º 11001-03-15-000-2012-02201-01 (IJ) Demandante: Alpina Productos Alimenticios S.A. El Consejo de Estado en dicha sentencia concluyó que la acción de tutela procede contra providencias judiciales siempre y cuando se respete el principio de autonomía del juez natural, y se cumplan los requisitos generales y específicos fijados por la Corte Constitucional. [4] “Ley 1563 de 2012.

Artículo 46. Competencia. (…).“Cuando se trate de recurso de anulación y revisión de laudo <sic> arbitrales en los que intervenga una entidad pública o quien desempeñe funciones administrativas, será competente la Sección Tercera de la Sala de lo Contencioso Administrativo del Consejo de Estado”. [5] “Artículo 149 C.P.A.C.A. Competencia del Consejo de Estado en Única Instancia. El Consejo de Estado, en Sala Plena de lo Contencioso Administrativo, por intermedio de sus Secciones, Subsecciones o Salas especiales, con arreglo a la distribución de trabajo que la Sala disponga, conocerá en única instancia de los siguientes asuntos: (…) 7.

Del recurso de anulación contra laudos arbitrales proferidos en conflictos originados en contratos celebrados por una entidad pública, por las causales y dentro del término prescrito en las normas que rigen la materia”. [6] Consejo de Estado, Sala Plena de lo Contencioso Administrativo, radicado No. 11001-03-15-000-2012-02201-01 y Corte Constitucional, sentencias T-001 de 1992, T-328 de 2010, T-217 de 2013, T-505 de 2013 y T- 031 de 2016. [7] Consultada la pagina web del Consejo de Estado siglo XXI [8] Al respecto, en la sentencia C-590 de 2005, la Corte Constitucional estableció el defecto material o sustantivo como una de las causales que ameritan la procedencia de la acción de tutela contra providencias judiciales, y señaló, con claridad, que este se presenta cuando el juez resuelve el asunto sobre la base de normas inexistentes, inconstitucionales o que presentan una evidente y grosera contradicción entre los fundamentos jurídicos y la decisión.