Micelio
11001-03-15-000-2019-02769-01Consejo de Estado · SECCION TERCERASentencia2019-09-12

Ponente: Martín Bermúdez Muñoz

Actor: Patrimonio Autónomo Público -Pap- Fiduprevisora S.A. Defensa Jurídica Del Extinto Departamento Administrativo Das Y Su Fondo Rotatorio·Demandado: Tribunal Administrativo De Cundinamarca-Sección Segunda-Subsección F

ACCIÓN DE TUTELA CONTRA PROVIIDENCIA JUDICIAL - Ampara / MEDIO DE CONTROL DE NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO / INDEBIDO RECONOCIMIENTO DE LA PRIMA DE RIESGO EN LA LIQUIDACIÓN DE PRESTACIONES SOCIALES DE LOS EMPLEADOS DEL EXTINTO DAS - No constituye factor salarial / RECONOCMIENTO / DESCONOCIMIENTO DEL PRECEDENTE JUDICIAL - Configuración La entidad accionante sostuvo que con la expedición de la sentencia del 3 de mayo de 2019, el Tribunal Administrativo de Cundinamarca - Sección Segunda -Subsección F desconoció: i) el precedente jurisprudencial por no dar aplicación a la sentencia de unificación del 28 de agosto de 2018 proferida por la Sala Plena del Consejo de Estado (…) y no le dio el alcance interpretativo adecuado a la sentencia (…) del 1º de agosto de 2013, esta última reevaluada por esta Corporación en la sentencia de unificación (…) antes citada, y ii) el principio de libertad de configuración legislativa, por cuanto no aplicó el artículo 4 del Decreto 2646 de 1994 que, expresamente señala que “la prima de riesgo no constituye factor salarial”, a ser tenido en cuenta en la liquidación de prestaciones sociales de los funcionarios del extinto DAS.

(…) [P]ara la Sala es claro que el tribunal accionado desconoció el precedente fijado por esta Corporación en relación con la prima de riesgo, toda vez que no confrontó las circunstancias particulares explicadas en la sentencia del 7 de diciembre de 2017 con las de caso concreto, por cuanto, si bien, es cierto que el señor [R.H.G.] fue vinculado al extinto D.A.S. en el cargo de Detective 208-07 y percibió durante el último año de servicios la prima de riesgo, también lo es que su ingreso a la entidad fue el 1 de mayo de 1998, es decir, con posterioridad a la entrada en vigencia al Decreto 1835 de 1994, razón suficiente para señalar que al asunto no le eran aplicables las sentencias en las que el Tribunal Administrativo de Cundinamarca fundó la decisión cuestionada.

Así las cosas, la Sala debe señalar que la decisión cuestionada desconoció los derechos fundamentales de la entidad accionante, toda vez el tribunal demandado no analizó de fondo la controversia suscitada entre las partes, en la medida que concluyó que había lugar a acceder al reconocimiento de la prima de riesgo en la liquidación de las prestaciones sociales causadas a favor del señor [R.H.G.] durante el tiempo que laboró en el extinto DAS (…), sin tener en cuenta que el señor [R.H.G.] (…) para ser beneficiario de la misma, era requisito indispensable haber sido vinculado con anterioridad a la vigencia de la norma antes citada y/o estar cobijado por el régimen de transición establecido en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, requisitos que el demandante (…) no cumplía y que la sentencia acusada pasó por alto.

Por lo anterior, la Sala amparará el derecho fundamental al debido proceso de [la entidad accionante]. FUENTE FORMAL: DECRETO 2646 DE 1994 / DECRETO 1835 DE 1994 / LEY 100 DE 1993. CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN TERCERA SUBSECCIÓN B Consejero ponente: MARTÍN BERMÚDEZ MUÑOZ Bogotá, D.C., doce (12) de septiembre de dos mil diecinueve (2019) Radicación número: 11001-03-15-000-2019-02769-01(AC) Actor: PATRIMONIO AUTÓNOMO PÚBLICO -PAP- FIDUPREVISORA S.A. DEFENSA JURÍDICA DEL EXTINTO DEPARTAMENTO ADMINISTRATIVO DAS Y SU FONDO ROTATORIO Demandado: TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE CUNDINAMARCA-SECCIÓN SEGUNDA- SUBSECCIÓN F Procede la Sala a decidir la impugnación presentada por la parte accionante contra la sentencia de tutela proferida el 18 de julio de 2019 por la Sección Primera del Consejo Estado, por medio de la cual se declaró improcedente el amparo constitucional solicitado.

I.

ANTECEDENTES 1. Solicitud de amparo 1.- El 11 de junio de 2019, la sociedad Fiduprevisora S.A., mediante apoderada judicial, solicitó la protección de los derechos fundamentales al debido proceso y al acceso a la administración de justicia, que consideró vulnerados con la sentencia del 3 de mayo de 2019, proferida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca-Sección Segunda-Subsección F, en la que se confirmó la decisión de primera instancia que accedió a las pretensiones del señor Robinsón Herrera García, en el sentido de otorgarle la reliquidación de sus prestaciones sociales con inclusión de la prima de riesgo como factor salarial (fls. 1-18, c. ppal.). 2.- La parte accionante formuló las siguientes pretensiones: <<Primero: Tutelar los derechos fundamentales al debido proceso y acceso a la administración de justicia del PATRIMONIO AUTÓNOMO PAP FIDUPREVISORA S.A. DEFENSA JURÍDICA EXTINTO DEPARTAMENTO ADMINISTRATIVO-DAS Y SU FONDO ROTATORIO CUYO VOCERO ES LA FIDUCIARIA LA FIDUPREVISORA S.A. Segundo: Consecuencia de lo anterior se deje sin efectos la sentencia proferida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca dentro del expediente 11001333571620140008002 (sic) e iniciada por la señora María Angélica Forero Avellaneda y en su lugar se ordene a dicha autoridad judicial proferir sentencia de segunda instancia debidamente sustentada y acorde a los parámetros jurisprudenciales en sentencia de unificación del agosto de 2018>>. 2.

Hechos La solicitud de amparo se fundamentó en los siguientes hechos: 3.- El señor Robinsón Herrera García, por intermedio de apoderado judicial, instauró demanda en ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho, por medio de la cual solicitó: i) la nulidad del acto administrativo particular número SEGE.STH.GAPE.ABG- 64625 del 15 de enero de 2014 proferido por el extinto Departamento Administrativo de Seguridad-DAS que negó al accionante el reconocimiento y pago de la prima de riesgo como factor salarial y ii) a título de restablecimiento del derecho, solicitó que la prima de riesgo se tuviera en cuenta para reliquidar las prestaciones sociales y, consecuentemente, pagar las diferentes sumas debidamente indexadas. 4.- El asunto correspondió al Juzgado Cincuenta y Cinco Administrativo del Circuito Judicial de Bogotá D.C., que mediante sentencia del 10 de julio de 2017 accedió a las pretensiones de la demanda de nulidad y restablecimiento del derecho instaurada por el señor Robinsón Herrera García. 5.- Contra la decisión anterior Fiduprevisora S.A.,-entidad encargada del pago de la condena del extinto D.A.S.-, interpuso el recurso de apelación ante el Tribunal Administrativo de Cundinamarca-Sección Segunda-Subsección F, quien mediante sentencia del 3 de mayo de 2019 confirmó la sentencia de primera instancia, con base en la sentencia del 6 de agosto de 2015 de esta Corporación, que ordenó reliquidar las prestaciones sociales a un ex funcionario del DAS teniendo en cuenta la prima de riesgo como factor salarial. 3.

Fundamentos de vulneración 6.- Como fundamentos de la solicitud de amparo, Fiduprevisora S.A. señaló que la sentencia dictada el 15 de marzo de 2019 por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca-Sección Segunda-Subsección F desconoció: i) el principio de libertad de configuración legislativa, por cuanto no aplicó el artículo 4 del Decreto 2646 de 1994 que, expresamente señala que <<la prima de riesgo no constituye factor salarial>>, a ser tenido en cuenta en la liquidación de prestaciones sociales de los funcionarios del extinto DAS, norma que está vigente y ii) el artículo 230 de la Constitución Política que consagra que los jueces se encuentran sometidos al imperio de la ley, la equidad y la jurisprudencia y que en el caso concreto el juez estaba obligado a dar estricto cumplimiento a la normatividad que rige el régimen de la prima de riesgo para los trabajadores del extinto DAS y no tener como fundamento el fallo de tutela del 6 de agosto de 2015, proferido por esta Corporación, que no constituía precedente judicial. 7.- Agregó la entidad accionante que la decisión cuestionada también incurrió en defecto sustantivo por desconocimiento del precedente judicial, esto es, la sentencia de unificación del Consejo de Estado del 28 de agosto de 2018[1], toda vez que, sin la debida justificación, dio un alcance interpretativo a la sentencia de unificación del Consejo de Estado del 1º de agosto de 2013[2] y pasó por alto que esta última sentencia había sido revaluada por esta Corporación en la sentencia de unificación del 28 de agosto antes citada. 4.

Providencia impugnada 8.- Mediante sentencia del 18 de julio de 2019, la Sección Primera del Consejo de Estado declaró improcedente el amparo de los derechos fundamentales invocados por el accionante, toda vez que no cumplió con el requisito de subsidiariedad. Consideró que Fiduprevisora S.A. tenía la posibilidad de interponer recurso extraordinario de revisión de que trata el artículo 20 de la Ley 797 de 2003, en concordancia con el artículo 251 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo. 5.- Impugnación 9.- La parte accionante señaló que no procedía la aplicación del artículo 20 de la Ley 797 de 2003, toda vez que para ejercer el recurso extraordinario de revisión, la misma norma estableció que la legitimación en la causa por activa recaía en las entidades encargadas del reconocimiento y pago de pensiones y que el Patrimonio Autónomo PAP, Fiduprevisora S.A. Defensa Jurídica del Extinto Departamento Administrativo de Seguridad – DAS y su fondo Rotatorio tenían como objeto “la atención de los procesos judiciales, pago de sentencias, reclamaciones administrativas, laborales o contractuales” y no el reconocimiento de pensiones.

II. CONSIDERACIONES DE LA SALA 1. Competencia 10.- De acuerdo con lo dispuesto en el artículo 86 de la Constitución política, en los Decretos 2591 de 1991, 1382 de 200, 1069 de 2015 y 1983 de 2017 y en el Acuerdo 377 de 2018 de esta Corporación, la Sala es competente para resolver el presente asunto. 2.- Problema jurídico 11.- La accionante sostiene que el Tribunal desconoció: i) el artículo 4 del Decreto 2646 de 1994 que, expresamente señalaba que <<la prima de riesgo no constituye factor salarial>>; ii) el artículo 230 de la Constitución Política que consagra que los jueces se encuentran sometidos al imperio de la ley, y iii) el precedente judicial – sentencia de unificación del 28 de agosto de 2018, proferida por el Consejo de Estado-, al confirmar la providencia de primera instancia, dictada por el Juzgado Cincuenta y Cinco Administrativo del Circuito Judicial de Bogotá D.C., mediante la cual se concedieron las súplicas de la demanda de nulidad y restablecimiento del derecho que promovió el señor Robinsón Herrera García, tendiente a que se le reconociera la “prima de riesgo” que devengaba en el extinto DAS, como factor salarial para la liquidación de prestaciones distintas a la pensión. 12.- Para resolver lo anterior, es necesario entrar a exponer: i) si se encuentran satisfechos o no los requisitos generales de tutela contra providencia judicial; ii) si se encuentra demostrado o no que el tribunal incurrió en el defecto alegado por la accionante, y iii) si hay lugar o no amparar los derechos fundamentales alegados. 3.- Del cumplimiento de los requisitos de procedencia 13.- De conformidad con lo establecido en la sentencia C-590 de 2005[3], la Sala observa el cumplimiento de los requisitos generales de la presente tutela contra providencia, toda vez que: i) la accionante indicó los hechos y las razones en que se fundamenta la acción; ii) la acción se interpuso en un término prudencial (inmediatez), como quiera que la providencia acusada se dictó el el 3 de mayo de 2019 y la tutela de la referencia se interpuso el 11 de junio de 2019, esto es, dentro del término de los 6 meses que ha precisado tanto esta Corporación[4] como la Corte Constitucional[5]; iii) el asunto es de evidente relevancia constitucional y iv) no se trata de una decisión proferida en sede de tutela. 14.- No obstante, en lo referente al requisito de subsidiariedad la Sala pone de presente que deberá estudiarse de manera detallada su cumplimento, toda vez que, en sentencia de primera instancia, la Sección Primera de esta Corporación declaró improcedente la tutela por considerar que la parte actora contaba con el mecanismo judicial del recurso extraordinario de revisión para debatir la situación alegada. 15.- Cabe destacar que la acción de tutela solo procede cuando no existan otros medios de defensa judicial para amparar los derechos fundamentales invocados o, en su defecto, siempre que ello sea necesario para evitar la ocurrencia de un perjuicio irremediable, caso en el cual procederá como mecanismo transitorio de protección (arts. 86 de la CN y 6 del Decreto 2591 de 1991).

De modo que el juez de tutela podrá valorar las circunstancias particulares de cada caso y determinar si la solicitud de amparo es procedente o, si por el contrario, existen otros medios jurídicos que permitan satisfacer los derechos fundamentales del accionante. 16.- En el caso concreto, se observa que la parte accionante agotó en su momento los medios ordinarios de defensa judicial existentes, puesto que ejerció su derecho de contradicción en la demanda de nulidad y restablecimiento del derecho instaurada por el señor Robinsón Herrera, sin que una vez proferida la sentencia de segunda instancia contara con otro medio para la defensa de sus derechos fundamentales presuntamente vulnerados, razón por la cual se entienden agotados los medios de defensa judicial. 17.- Sobre este requisito de la subsidiaridad, la Sección Quinta de esta Corporación se pronunció y resolvió que la acción de tutela resultaba improcedente porque la parte accionante contaba con el recurso extraordinario de revisión regulado en los artículos 250 de la Ley 1437 de 2011 y 20 de la Ley 797 de 2003.

Sobre el particular, la Sala considera que, en este caso, esa vía extraordinaria no resultaba procedente pues en el asunto de la referencia no se estaba cuestionando una sentencia sobre materia pensional sino que correspondía a un asunto sobre liquidación de prestaciones sociales. Por tanto, la tutela resulta procedente. 18.- Por lo anterior, acreditados los requisitos de procedencia, la Sala analizará los argumentos expuestos por la entidad accionante, para establecer si en la providencia acusada se configuró la vulneración alegada -el desconocimiento del precedente jurisprudencial[6]-, que amerite la intervención del juez constitucional al respecto. 4.- Análisis del caso 19.- Examinado el asunto, la Sala advierte que en la tutela de la referencia los derechos vulnerados serán amparados, por las razones que se exponen a continuación: 20.- La entidad accionante sostuvo que con la expedición de la sentencia del 3 de mayo de 2019, el Tribunal Administrativo de Cundinamarca-Sección Segunda-Subsección F desconoció: i) el precedente jurisprudencial por no dar aplicación a la sentencia de unificación del 28 de agosto de 2018 proferida por la Sala Plena del Consejo de Estado, -en su criterio- sin la debida justificación y no le dio el alcance interpretativo adecuado a la sentencias de unificación del Consejo de Estado del 1º de agosto de 2013[7], esta última reevaluada por esta Corporación en la sentencia de unificación del 28 de agosto antes citada, y ii) el principio de libertad de configuración legislativa, por cuanto no aplicó el artículo 4 del Decreto 2646 de 1994 que, expresamente señala que <<la prima de riesgo no constituye factor salarial>>, a ser tenido en cuenta en la liquidación de prestaciones sociales de los funcionarios del extinto DAS, norma que está vigente.

Adicionalmente, reiteró que, en su concepto, el Tribunal desconoció el artículo 230 de la Constitución Política que consagra que los jueces se encuentran sometidos al imperio de la ley, la equidad y la jurisprudencia y que en el caso concreto el juez estaba obligado a dar estricto cumplimiento a la normatividad que rige el régimen de la prima de riesgo para los trabajadores del extinto DAS. 21.- Ante la negativa de la administración de otorgarle la prima de riesgo como factor salarial en las prestaciones sociales, el señor Robinsón Herrera García solicitó por el medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho i) la inaplicación del artículo 4 del Decreto No. 2646 de 29 de noviembre de 1994 por violar la Carta Política que en su artículo 53 consagra la primacía de la realidad sobre las formas, el principio de favorabilidad y de irrenunciabilidad a los derechos establecidos en las normas laborales; ii) declarar la nulidad del acto administrativo particular No. SEGE.STH.GAPE.ABG- 64625 del 15 de enero de 2014, mediante el cual se le negó el reconocimiento como factor salarial de la denominada prima de riesgo, y iii) a título de restablecimiento solicitó el reconocimiento y pago de la reliquidación de las prestaciones sociales con el salario devengado con inclusión como factor salarial de la prima de riesgo. 22.- El conocimiento del asunto correspondió en primera instancia al Juzgado Cincuenta y Cinco Administrativo del Circuito Judicial de Bogotá D.C, que concedió las pretensiones de la demanda. 23.- Contra la decisión anterior, Fiduprevisora S.A., interpuso recurso de apelación y el Tribunal Administrativo de Cundinamarca-Sección Segunda- Subsección F, confirmó la decisión del a quo. 24.- El fundamento para confirmar la decisión de primera instancia consistió en la aplicación de postura que se fijó en la sentencia del del 6 de agosto de 2015[8] del Consejo de Estado-Sección Segunda, en cuanto a la procedencia de la reliquidación de la totalidad de las prestaciones sociales, toda vez que la prima de riesgo era tenida como factor salarial, para incluirla en el ingreso base de liquidación. 25.- Esta tesis se planteó en la sentencia de unificación del 1° de agosto de 2013[9] que estableció la prima de riesgo como factor salarial, para incluirla en el ingreso base de liquidación utilizado para la liquidación de la pensión de jubilación, argumento que el juez natural hizo extensivo al reconocimiento de todas las prestaciones sociales, postura que fue reiterada con la sentencia del 28 de marzo de 2017[10] de la que extrajo que “esta Corporación si bien es cierto que abordó la prima de riesgo para su inclusión en la liquidación pensional de los beneficiarios del régimen del DAS, también lo es que dedujo su carácter salarial, en razón a que es una retribución al trabajador por la prestación de sus servicios, que además la recibe de manera permanente y mensual, por lo tanto, comporta factor salarial para la liquidación de prestaciones sociales (incluida la pensión)”. 26.- Ahora, se advierte que el Tribunal demandado sustentó su decisión en la sentencia del 6 de agosto de 2015 de la Sección Segunda de esta Corporación, conforme al criterio resuelto por la Sección Segunda del Consejo de Estado en la sentencia del 1° de agosto de 2013, emitida dentro del expediente 44001-23-31-000-2008-000150-01, con ponencia del magistrado Gerardo Arenas Monsalve que corresponde a la sentencia que resolvió lo relativo a la naturaleza salarial de la prima de riesgo como factor salarial para el reconocimiento de las pensiones de los servidores del D.A.S. 27.- Al respecto encuentra la Sala que, efectivamente, en la sentencia del 1° de agosto de 2013 se estableció que la prima de riesgo constituía factor salarial para la liquidación de las pensiones de jubilación de algunos funcionarios del extinto DAS., y por tanto, debía ser incluida dentro del ingreso base de liquidación, así: «… con la finalidad de unificar criterios en torno al asunto específico de la prima de riesgo de los servidores del Departamento Administrativo de Seguridad, DAS, como factor para el reconocimiento de las pensiones de jubilación o de vejez de quienes sean sujetos del régimen de transición pensional, la Sala en esta ocasión se permite precisar que dicha prima sí debe ser tenida en cuenta para los fines indicados.

Lo anterior, en primer lugar, porque la jurisprudencia de esta Corporación… ha entendido por salario la remuneración que percibe el trabajador por la prestación de un servicio a favor del empleador, de forma personal, directa y subordinada, el cual, no sólo está integrado por una remuneración básica u ordinaria sino también, por todo lo que bajo cualquier otra denominación o concepto, en dinero o en especies, ingrese al patrimonio del trabajador en razón a la prestación de sus servicios.

Bajo estos supuestos, ha de decirse que todas las sumas que de manera habitual y periódica perciba el trabajador, son factores que integran el salario que éste percibe lo que incide de manera directa en la forma cómo se establecen los ingresos base de cotización y liquidación de una prestación pensional. … Así las cosas, y con el fin de unificar criterios en torno a la naturaleza de la prima de riesgo, concluye la Sala, teniendo en cuenta lo expresado en precedencia, dicha prestación sí goza de una naturaleza salarial intrínseca lo que permite que, en casos similares al presente, sea tenida en cuenta como factor salarial para efectos de establecer el ingreso base de cotización y liquidación de la prestación pensional de los servidores del extinto Departamento Administrativo de Seguridad, DAS». 28.- Conforme a lo transcrito, si bien es cierto que era dable otorgar la reliquidación de las prestaciones sociales con la inclusión de la prima de riesgo a aquellos funcionarios del extinto D.A.S. que la percibieron de manera habitual y periódica, también lo es que para ser beneficiario de esta prestación se debía estar cobijado por el régimen de transición pensional y/o haber sido vinculado al servicio del Departamento Administrativo de Seguridad (DAS) con anterioridad a la vigencia del Decreto 1835 de 1994. 29.- EL tribunal accionado fundó la decisión cuestionada en la sentencia del 6 de agosto de 2015 que reiteraba la regla establecida en la sentencia de unificación del 1º de agosto de 2013 otorgando el derecho; sin embargo, la Sala advierte que la prima de riesgo solo es extensiva en el ingreso base de liquidación pensional para algunos funcionarios del D.A.S., esto, si se considera que la Subsección A de la Sección Segunda de esta Corporación precisó el alcance de la sentencia de unificación antes citada, bajo el entendido de solo cobija a quienes hubieren ingresado al DAS con anterioridad a la entrada en vigencia del Decreto 1835 de 1994 y hubiera ejercido los cargos cuyas actividades se consideran de alto riesgo, tales como detectives en sus distintos grados y denominaciones de especializado, profesional y agente conforme al artículo 2 del decreto citado. 30.- El alcance de la sentencia de unificación recientemente fue abordado por la Subsección A de la Sección Segunda del Consejo de Estado, a través de la decisión del 7 de diciembre de 2017[11], en la que estudió la solicitud de extensión de los efectos de la sentencia de unificación proferida el 1 de agosto de 2013.

En esta decisión, la Corporación precisó que no hay lugar a extender los efectos de la mencionada providencia a quienes no se encuentren en similitud fáctica y jurídica del entonces demandante. Al respecto explicó: <<A pesar de lo anterior, si bien se unificó el tema de la inclusión de la prima de riesgo como factor salarial para efectos de la liquidación pensional, esta situación no es suficiente para proceder a la extensión de la mentada sentencia a todos los ex servidores públicos del DAS, puesto que se estudiaron otros elementos que deberán ser tenidos en cuenta para determinar la identidad fáctica y jurídica de los procesos que hoy nos convocan.

Siguiendo con el análisis de la sentencia a extender, en la solución del caso concreto, la Sala estudió el régimen de transición aplicable a los servidores de la entidad demandada, bien sea por disposición del artículo 36 de la Ley 100 de 1993 o del artículo 4.º del Decreto 1835 de 1994[*], normas que permiten inferir que de acuerdo con el artículo 2.º ibídem, los detectives en sus distintos grados, especializado profesional y agente, que hayan sido vinculados con anterioridad a la vigencia de estas «no tendrán condiciones menos favorables, en lo que respecta a la edad para acceder a la pensión de vejez o de jubilación, el tiempo de servicio requerido o el número de semanas cotizadas y el monto de ésta pensión, a las existentes para ellos en las normas vigentes con anterioridad a la Ley 100 de 1993».

Así las cosas, para los casos que hoy nos convocan, se tendrán como elementos de identidad fáctica y jurídica para la extensión de la sentencia estudiada, los que a continuación se relacionan: i) haber sido vinculado al servicio del Departamento Administrativo de Seguridad (DAS) con anterioridad a la vigencia del Decreto 1835 de 1994 y/o estar cobijados por el régimen de transición descrito en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993; ii) haber ejercido los cargos cuyas actividades se consideraran de alto riesgo, tales como detectives en sus distintos grados y denominaciones de especializado, profesional y agente conforme al artículo 2.º del Decreto 1835 de 1994; iii) como consecuencia de lo anterior, deben estar pensionados bajo el régimen especial consagrado en los Decretos 1047 de 1978 y 1933 de 1989; y por último, iv) haber percibido durante el último año de servicios la prima de riesgo>> (resaltado fuera de texto). 31.- En consecuencia, teniendo en cuenta las precisiones señaladas en la decisión antes transcrita, para la Sala es claro que el tribunal accionado desconoció el precedente fijado por esta Corporación en relación con la prima de riesgo, toda vez que no confrontó las circunstancias particulares explicadas en la sentencia del 7 de diciembre de 2017 con las de caso concreto, por cuanto, si bien, es cierto que el señor Robinsón Herrera García fue vinculado al extinto D.A.S. en el cargo de Detective 208-07 y percibió durante el último año de servicios la prima de riesgo, también lo es que su ingreso a la entidad fue el 1 de mayo de 1998[12], es decir, con posterioridad a la entrada en vigencia al Decreto 1835 de 1994, razón suficiente para señalar que al asunto no le eran aplicables las sentencias en las que el Tribunal Administrativo de Cundinamarca fundó la decisión cuestionada. 32.- Así las cosas, la Sala debe señalar que la decisión cuestionada desconoció los derechos fundamentales de la entidad accionante, toda vez el tribunal demandado no analizó de fondo la controversia suscitada entre las partes, en la medida que concluyó que había lugar a acceder al reconocimiento de la prima de riesgo en la liquidación de las prestaciones sociales causadas a favor del señor Robinsón Herrera García durante el tiempo que laboró en el extinto DAS, todas ellas de naturaleza periódica y con relación directa con el servicio, sin tener en cuenta que el señor Herrera García había ingresada a la entidad el 1 de mayo de 1998, es decir, con posterioridad a la entrada en vigencia al Decreto 1835 de 1994, y que para ser beneficiario de la misma, era requisito indispensable haber sido vinculado con anterioridad a la vigencia de la norma antes citada y/o estar cobijado por el régimen de transición establecido en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, requisitos que el demandante en nulidad y restablecimiento del derecho no cumplía y que la sentencia acusada pasó por alto. 33.- Por lo anterior, la Sala amparará el derecho fundamental al debido proceso de Fiduprevisora S.A., como vocera del Patrimonio Autónomo PAP Fiduprevisora S.A., Defensa Jurídica del Extinto Departamento Administrativo de Seguridad DAS y su Fondo Rotatorio, dejando sin efectos la sentencia proferida 3 de mayo de 2019, proferida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca - Sección Segunda - Subsección F y ordenando a dicha autoridad judicial, dictar una nueva sentencia de reemplazo en la que se tengan en cuenta las precisiones y alcance de la sentencia dictada el 7 de diciembre de 2017 por la Subsección A de la Sección Segunda del Consejo de Estado, decisión que abordó y aclaró los efectos de la sentencia de unificación proferida el 1 de agosto de 2013 por el Consejo de Estado, en relación con la prima de riesgo. 34.- En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Subsección B, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley,

RESUELVE

PRIMERO: AMPARAR los derechos fundamentales al debido proceso invocado por Fiduprevisora S.A., como vocera del Patrimonio Autónomo PAP Fiduprevisora S.A., Defensa Jurídica del Extinto Departamento Administrativo de Seguridad DAS y su Fondo Rotatorio.

SEGUNDO: En consecuencia, DEJAR sin efectos la sentencia del 3 de mayo de 2019, proferida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca-Sección Segunda-Subsección F y ORDENAR a dicha autoridad judicial que dentro de los veinte (20) días siguientes a la notificación de la presente decisión, profiera nueva sentencia en la que sean tenidas en cuenta las consideraciones hechas en la parte motiva de esta providencia.

TERCERO: NOTIFICAR la presente decisión a las partes por el medio más expedito y eficaz.

CUARTO: ENVIAR el expediente a la Corte Constitucional para su eventual revisión. CÓPIESE,

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE Esta sentencia se estudió y aprobó en sesión celebrada en la fecha. MARTÍN BERMÚDEZ MUÑOZ ALBERTO MONTAÑA PLATA RAMIRO PAZOS GUERRERO ----------------------- [1] Radicado No. 52001-23-33-000-2012-00143-01. [2] Radicado No. 44001-23-31-000-2008-00150-01. [3] Al respecto: Corte Constitucional, Sentencia C-590 de 2005;

Consejo de Estado, Sala Plena, Sentencia del 5 de agosto de 2014. Exp. 11001-03-15-000- 2012-02201-01. [4] Expediente: 11001-03-15-000-2012-02201-01; Demandante: Alpina Productos Alimenticios S.A.; Demandado: Consejo de Estado-Sección Primera, M.P. Jorge Octavio Ramírez Ramírez. [5] Corte Constitucional, Sentencia T-031 de 2016, M.P. Luis Guillermo Guerrero Pérez. [6] Los reparos a la providencia acusada se enmarcan en la causal específica denominada desconocimiento del precedente jurisprudencial, la cual en palabras de la Corte Constitucional puede configurarse cuando por ejemplo se “establece el alcance de un derecho fundamental y el juez ordinario aplica una ley limitando sustancialmente dicho alcance.

En estos casos la tutela procede como mecanismo para garantizar la eficacia jurídica del contenido constitucionalmente vinculante del derecho fundamental vulnerado”. [7] Radicado No. 44001-23-31-000-2008-00150-01. [8] Consejo de Estado, Sección Segunda, M.P. Jorge Octavio Ramírez (E), radicado 11001-03-15-000-2014-04249-01. [9] Consejo de Estado, Sección Segunda.

M.P. Gerardo Arenas Monsalve. Sentencia de 01 de agosto de 2013. Radicación No. 44001-23-31-000-2008- 00150-01 (0070-11). [10] Consejo de Estado, Sección Segunda. M.P. Carmelo Perdomo Cuéter. [11] Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección A, sentencia de 7 de diciembre de 2017, Radicado No. 11001-03-25-000-2014-00403-00(1287-14), 11001-03-25- 000-2014-00652-00(2040-14),11001-03-25-000-2014-00690-00(2137- 14), 11001- 03-25-000-2014-00695-00(2142-14),11001-03-25-000-2014-00705- 00(2182- 14),11001032500020140072500(2259-014), 11001-03-25-000-2014-00734- 00(2279-14), 11001-03-25-000-2014-00790-00(2470-14), 11001-03-25-000-2014- 00799-00(2485-14), 11001-03-25-000-2014-00895-00(2745-14), 11001-03-25-000- 2014-01369-00(4537-14), 11001-03-25-000-2014-01426-00(4649-14), C. P. Rafael Francisco Suárez Vargas. [12] En el folio 8 del expediente de nulidad y restablecimiento del derecho radicado No. 11001-33-35-716-2014-00132-02, allegado en préstamo, en la certificación suscrita por el Director de Talento Humano del DAS.