PROPIEDAD INDUSTRIAL / MARCAS - Registro / SOLICITUD DE MEDIDA CAUTELAR DE SUSPENSIÓN PROVISIONAL – Respecto del acto por medio del cual se concede el registro de una marca / MEDIDA CAUTELAR DE SUSPENSIÓN PROVISIONAL - Requisito de sustentación de la solicitud / SOLICITUD DE MEDIDA CAUTELAR DE SUSPENSIÓN PROVISIONAL - Negada al no advertirse sustentación que permita la comparación normativa para deducir la presunta violación [L]a parte demandante solicitó en el acápite de pretensiones de la demanda la suspensión provisional de la resolución acusada, y para el efecto se limitó a señalar lo siguiente: “[…] Que se ORDENE de manera provisional SUSPENDER la Resolución 68861 del 17 de septiembre de 2018, pues el agravio injustificado que le está causando a mi mandante al contravenir claramente la Superintendencia de Industria y Comercio lo dispuesto en el artículo 136 literal a) de la Decisión 486 de la Comunidad Andina, los artículos 6 y 29 de la Constitución Política de Colombia, además de la evidente mala fe con la que fue solicitado el registro por parte de la Sociedad CUBILLOS & ASOCIADOS S.A.S. […]”.

Según se advierte por el Despacho, aunque la parte actora señaló las normas que fundamentan jurídicamente la pretensión de suspensión provisional, omitió el cumplimiento de las exigencias previstas en los artículos 229 y 231 del CPACA, en tanto que no cumplió con la carga procesal de sustentar en forma expresa y concreta el concepto de violación de aquellas, lo que impide efectuar la confrontación normativa requerida para efectos de determinar si procede o no la medida cautelar solicitada. […] En este orden, como la parte actora no sustentó debidamente la medida cautelar solicitada, en cuanto que no desarrolló en la solicitud el concepto de violación de las normas superiores supuestamente infringidas por el acto acusado, ni se remitió para tales efectos a los fundamentos jurídicos de la demanda, el Despacho estima que ab initio no están reunidos los requisitos señalados por el artículo 231 de la Ley 1437 para el decreto de la medida cautelar y por ello será denegada.

ORDENA MIENTO JURÍDICO DE LA COMUNIDAD ANDINA - Su aplicación se encuentra sujeta a la interpretación prejudicial que haga el Tribunal de Justicia de la Comunidad / COMPETENCIA DEL TRIBUNAL DE JUSTICIA DE LA COMUNIDAD ANDINA - Para fijar el alcance de las normas invocadas mediante la interpretación prejudicial / MEDIDA CAUTELAR DE SUSPENSIÓN PROVISIONAL - No es posible hacer la confrontación directa de normas de la Comunidad Andina con el acto administrativo demandado [S]i en gracia de discusión se hubiera cumplido con la carga argumentativa referida, se debe precisar que, en todo caso, no resultaría procedente la medida cautelar solicitada, como quiera que no es posible hacer la confrontación directa de la disposición andina invocada como vulnerada con las del acto administrativo demandado cuya suspensión provisional se solicita, toda vez que ello implicaría, necesariamente, fijar su alcance, labor que corresponde al Tribunal de Justicia de la Comunidad Andina cuando se pronuncie en la interpretación prejudicial que en el momento procesal oportuno se le solicite, pues de lo contrario se violaría el ordenamiento jurídico comunitario, tal y como se ha precisado en forma reiterada por esta Sección. NOTA DE RELATORÍA: Ver providencias Consejo de Estado, Sección Primera, de 3 de marzo de 2015, Radicación 11001-03-24-000-2013-00625-00, C.P. María Claudia Rojas Lasso; 24 de julio de 2008, Radicación 11001-03-24-000-2008- 00235-00, C.P. Rafael Enrique Ostau de Lafont Pianeta; y 18 de octubre de 2007, Radicación 11001-03-24-000-2007-00191-00, C.P. Camilo Arciniegas Andrade; 14 de enero de 2019, Radicación 11001-03-24-000-2014-00188-00, C.P. Oswaldo Giraldo López.

FUENTE FORMAL: CONSTITUCIÓN POLÍTICA – ARTÍCULO 238 / LEY 1437 DE 2011 – ARTÍCULO 229 / LEY 1437 DE 2011 – ARTÍCULO 231 CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN PRIMERA Consejero ponente: OSWALDO GIRALDO LÓPEZ Bogotá, D.C., dos (2) de diciembre de dos mil diecinueve (2019) Radicación número: 11001-03-24-000-2019-00142-00 Actor: ALCALDÍA MAYOR DE BOGOTÁ D.C Demandado: SUPERINTENDENCIA DE INDUSTRIA Y COMERCIO – SIC Referencia: NULIDAD Tema: Niega suspensión provisional del acto acusado AUTO El Despacho decide la solicitud de medida cautelar presentada por la parte demandante, a través de apoderado judicial, consistente en la suspensión provisional de la Resolución 68861 del 17 de septiembre de 2018, “por la cual se concede un registro”, expedida por la Superintendencia de Industria y Comercio, cuyo texto es el siguiente: “Resolución N° 68861 Ref.

Expediente N° SD2018/0023670 Por la cual se concede un registro EL DIRECTOR DE SIGNOS DISTINTIVOS en ejercicio de sus facultades legales y, CONSIDERANDO:

PRIMERO: Que la solicitud de registro de la Marca que se tramita bajo el expediente indicado en la referencia, cumple con los requisitos previstos en las disposiciones legales vigentes. De acuerdo con lo antes expuesto este Despacho, RESUELVE:

ARTÍCULO PRIMERO: Conceder el registro de la Marca SIMUR (Nominativa). Para distinguir los productos y servicios comprendidos en las clases: 9: Aparatos e instrumentos científicos, náuticos, geodésicos, fotográficos, cinematográficos, ópticos, de pesaje, de medición, de señalización, de control (inspección), de salvamento y de enseñanza; aparatos e instrumentos de conducción, distribución, transformación, acumulación, regulación o control de la electricidad; aparatos de grabación, transmisión o reproducción de sonido o imágenes; soportes de registro magnéticos, discos acústicos; discos compactos, DVD y otros soportes de grabación digitales; mecanismos para aparatos de previo pago; cajas registradoras, máquinas de calcular, equipos de procesamiento de datos, ordenadores; software; extintores. 42: Servicios científicos y tecnológicos, así como servicios de investigación y diseño en estos ámbitos; servicios de análisis e investigación industriales; diseño y desarrollo de equipos informáticos y de software.

De la Clasificación Internacional de Niza edición No. 11. Titular: Cubillos & Asociados SAS Carrera 2 N 55 - 40 BOGOTÁ D.C. COLOMBIA Vigencia: Diez años contados a partir de la fecha en que quede en firme la presente resolución.

ARTÍCULO SEGUNDO: Asignar número de certificado al registro concedido, previa anotación en el Registro de la Propiedad Industrial.

ARTÍCULO TERCERO: Notificar a Cubillos & Asociados SAS, solicitante del registro, el contenido de la presente resolución, entregándole copia de la misma, advirtiéndole que contra dicha resolución procede el recurso de apelación ante el Superintendente Delegado para la Propiedad Industrial, interpuesto dentro de los diez (10) días hábiles siguientes a la fecha de notificación”.

(Negrillas del texto original). I.

ANTECEDENTES 1.1. La demanda El Distrito Capital de Bogotá - Secretaría Distrital de Movilidad, a través de apoderado judicial, instauró demanda en ejercicio del medio de control de nulidad con el objeto de obtener la declaratoria de nulidad, previa suspensión provisional, de la Resolución 68861 del 17 de septiembre de 2018, “Por la cual se concede un registro”, expedida por la Superintendencia de Industria y Comercio. 1.2.

Solicitud de suspensión provisional La parte demandante solicitó en el acápite de pretensiones de la demanda la suspensión provisional de la resolución acusada, y para el efecto se limitó a señalar lo siguiente: “[…] Que se ORDENE de manera provisional SUSPENDER la Resolución 68861 del 17 de septiembre de 2018, pues el agravio injustificado que le está causando a mi mandante al contravenir claramente la Superintendencia de Industria y Comercio lo dispuesto en el artículo 136 literal a) de la Decisión 486 de la Comunidad Andina, los artículos 6 y 29 de la Constitución Política de Colombia, además de la evidente mala fe con la que fue solicitado el registro por parte de la Sociedad CUBILLOS & ASOCIADOS S.A.S. […]”. 1.3.

Traslado de la solicitud Mediante auto de 15 de agosto de 2019[1] se ordenó correr traslado de la petición a la parte demandada y a la sociedad CUBILLOS & ASOCIADOS S.A.S, como tercero interesado en las resultas del proceso, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 233 de la Ley 1437 de 2011. 1.3.1. La Superintendencia de Industria y Comercio, por intermedio de apoderado, solicitó desestimar la petición de suspensión provisional[2], de conformidad con los siguientes argumentos: Señaló que, de acuerdo con la jurisprudencia de esta Corporación, cuando se invoca la violación de normas del ordenamiento jurídico de la Comunidad Andina de Naciones, como la Decisión 486 de 2000, no es procedente declarar la suspensión provisional del acto, puesto que es necesario previamente solicitar de interpretación prejudicial al Tribunal de Justicia de la Comunidad Andina, en los términos de los artículos 33 y 123 del Tratado de Creación del Tribunal de Justicia de la Comunidad Andina y del Estatuto del mismo, respectivamente, en tanto que el Consejo de Estado es juez de única instancia en estos asuntos.

De otro lado, adujo que el accionante no desarrolla el concepto de violación de los artículos 6 y 29 de la Constitución Política que estima vulnerados, ni en la solicitud de suspensión provisional ni en el texto mismo de la demanda. Precisó que la supuesta violación normativa debe limitarse a la presunta transgresión de los literales b), e), f) y h) del artículo 136 de la Decisión 486 de 2000, conforme a los argumentos expuestos en la demanda, y que el acto acusado no vulnera ninguna de tales disposiciones.

Así mismo, puso de presente que la parte actora desconoció lo dispuesto en el artículo 146 de la Decisión 486 de 2000, en tanto que no formuló ninguna oposición al registro de la marca que hoy cuestiona, y que ésta ha coexistido pacíficamente con anterioridad en el mercado con la supuesta marca alegada por el demandante. Concluyó que es necesario hacer un análisis jurídico de fondo y en conjunto acerca de la supuesta violación de normas comunitarias andinas y de las normas constitucionales en la que pudo incurrir el acto censurado, examen que debe reflejarse en la sentencia que ponga fin al proceso. 1.3.2.

La Sociedad Cubillos & Asociados S.A.S., a través de apoderado, solicitó negar la medida cautelar solicitada por la parte actora[3], al considerar que la solicitud no se encuentra sustentada, en tanto que no desarrolló el concepto de violación de las normas citadas como vulneradas, y que la medida no es necesaria para garantizar y proteger el objeto del proceso y la efectividad de la sentencia. Además, afirmó que no se puede inferir la violación de las disposiciones invocadas en la demanda, en cuanto que, de un lado, de los hechos invocados en la demanda no se vislumbra la configuración de las causales de irregistrabilidad establecidas en el artículo 172 de la Decisión 486 de 2000, en concordancia con los artículos 134 y 135 de la misma, y de otro, no existe prueba de la identidad o semejanza del signo cuestionado con un signo anteriormente registrado, pues la Secretaría Distrital de Movilidad solicitó ante la demandada el registro de la marca mixta SIMUR SISTEMA INTEGRADO DE INFORMACIÓN SOBRE MOVILIDAD URBANA Y REGIONAL el 12 de marzo de 2019, esto es, después de la expedición del acto acusado.

II. CONSIDERACIONES 2.1. De acuerdo con lo establecido por el artículo 238 de la Constitución Política, la jurisdicción de lo contencioso administrativo podrá suspender provisionalmente los efectos de los actos administrativos que sean susceptibles de impugnación por vía judicial, por los motivos y con los requisitos que establezca la ley.

La Ley 1437 de 2011, en el artículo 229, dispone lo siguiente en relación con las medidas cautelares lo siguiente: “[…] En todos los procesos declarativos que se adelanten ante esta jurisdicción, antes de ser notificado, el auto admisorio de la demanda o en cualquier estado del proceso, a petición de parte debidamente sustentada, podrá el Juez o Magistrado Ponente decretar, en providencia motivada, las medidas cautelares que considere necesarias para proteger y garantizar, provisionalmente, el objeto del proceso y la efectividad de la sentencia, de acuerdo con lo regulado en el presente capítulo.” (Negrillas ajenas al texto original) Igualmente, esta norma definió un conjunto de requisitos para la procedencia de la medida de suspensión provisional, indicando en el inciso primero del artículo 231 que “Cuando se pretenda la nulidad de un acto administrativo, la suspensión provisional de sus efectos procederá por violación de las disposiciones invocadas en la demanda o en la solicitud que se realice en escrito separado, cuando tal violación surja del análisis del acto demandado y su confrontación con las normas superiores invocadas como violadas o del estudio de las pruebas allegadas con la solicitud.

Cuando adicionalmente se pretenda el restablecimiento del derecho y la indemnización de perjuicios deberá probarse al menos sumariamente la existencia de los mismos […].” 2.2. Como antes se dijo, la parte demandante solicitó en el acápite de pretensiones de la demanda la suspensión provisional de la resolución acusada, y para el efecto se limitó a señalar lo siguiente: “[…] Que se ORDENE de manera provisional SUSPENDER la Resolución 68861 del 17 de septiembre de 2018, pues el agravio injustificado que le está causando a mi mandante al contravenir claramente la Superintendencia de Industria y Comercio lo dispuesto en el artículo 136 literal a) de la Decisión 486 de la Comunidad Andina, los artículos 6 y 29 de la Constitución Política de Colombia, además de la evidente mala fe con la que fue solicitado el registro por parte de la Sociedad CUBILLOS & ASOCIADOS S.A.S. […]”. 2.3.

Según se advierte por el Despacho, aunque la parte actora señaló las normas que fundamentan jurídicamente la pretensión de suspensión provisional, omitió el cumplimiento de las exigencias previstas en los artículos 229 y 231 del CPACA, en tanto que no cumplió con la carga procesal de sustentar en forma expresa y concreta el concepto de violación de aquellas, lo que impide efectuar la confrontación normativa requerida para efectos de determinar si procede o no la medida cautelar solicitada.

Sobre la exigencia de sustentar en forma expresa y concreta las normas que se consideran manifiestamente infringidas por el acto acusado y expresar el concepto de violación, resulta oportuno traer a colación lo señalado por este Despacho, así[4]: “[…] Ha sido criterio reiterado de esta Corporación señalar que, para la prosperidad de la suspensión provisional, deben indicarse en forma precisa y concreta las disposiciones que se consideran manifiestamente infringidas por el acto acusado y expresar el concepto de su violación, sin que sea suficiente para el efecto solicitar simplemente el decreto de la medida, como lo hace el actor, sin explicar cuál es la razón normativa para que se acceda a ello.

Resulta altamente útil traer a colación el análisis que hizo el Despacho en auto del 21 de octubre de 2013 expedido en el proceso número 11001 0324 000 2012 00317 00, en el cual se abordó el tema en un asunto semejante: “En efecto, el requisito consistente en la sustentación de la medida cautelar no se encuentra en el artículo 231 del CPACA que trae a colación el recurrente, sino en el artículo 229 ejusdem cuyo contenido y alcance fueron explicados en el auto recurrido.

Con todo, esta disposición advierte que las medidas cautelares, dentro de las que se encuentra la suspensión provisional, pueden ser decretadas a solicitud de parte debidamente sustentada, lo que equivale a decir que la solicitud debe ser suficientemente argumentada por quien la solicite. Cosa distinta es que en la demanda se indiquen las normas violadas y el concepto de la violación, ya que esto comporta uno de los requisitos exigidos para este tipo de líbelos según lo dispone el artículo 162 numeral 4 del CPACA, requisito que no puede confundirse con el establecido en el comentado artículo 229.

En el mismo sentido, el alcance de la expresión “procederá por violación de las disposiciones invocadas en la demanda o en la solicitud que se realice en escrito separado” contenida en artículo 231 Ibíd, se encuentra dirigida a explicar que la solicitud de suspensión provisional puede ser presentada en el líbelo introductorio o en un escrito aparte, y no a que la sustentación de la medida cautelar quede suplida con el concepto de violación de las normas indicadas en la demanda, dado que, se reitera, se trata de dos requisitos distintos para fines procesales disimiles: uno, el que se refiere a fundamentar jurídicamente la pretensión de nulidad del acto, el otro, a explicar las razones por las cuales el acto debe ser suspendido provisionalmente.

Lo anterior no quiere decir que los argumentos para cada uno de los fines procesales mencionados puedan coincidir, es más, si lo deseado por la actora era que el concepto de violación expuesto en la demanda sirviera de fundamento de la solicitud de suspensión provisional así debió expresarlo, máxime si se tiene en cuenta que en el escrito de la demanda dedicó un capítulo aparte a la suspensión provisional dentro del cual inscribió un subtítulo denominado “FUNDAMENTO DE LA PETICIÓN DE SUSPENSIÓN PROVISIONAL”, que fue al que se atuvo este Despacho para resolver la medida. […] Finalmente sobre este punto, debe ponerse de relieve que la sustentación de la solicitud de suspensión provisional no constituye un exceso ritual, se trata de la observancia de una carga procesal en cabeza de la actora cuyo cumplimiento es el deber constitucional de colaboración para el buen funcionamiento de la administración de justicia y a su vez la carga que exige la ley para que, entre otras, se garantice el derecho de defensa de la entidad que expidió el acto […]”.

(Negrillas agregadas para resaltar) 2.4. En este orden, como la parte actora no sustentó debidamente la medida cautelar solicitada, en cuanto que no desarrolló en la solicitud el concepto de violación de las normas superiores supuestamente infringidas por el acto acusado, ni se remitió para tales efectos a los fundamentos jurídicos de la demanda, el Despacho estima que ab initio no están reunidos los requisitos señalados por el artículo 231 de la Ley 1437 para el decreto de la medida cautelar y por ello será denegada. 2.5.

Al margen de lo anterior, si en gracia de discusión se hubiera cumplido con la carga argumentativa referida, se debe precisar que, en todo caso, no resultaría procedente la medida cautelar solicitada, como quiera que no es posible hacer la confrontación directa de la disposición andina invocada como vulnerada con las del acto administrativo demandado cuya suspensión provisional se solicita, toda vez que ello implicaría, necesariamente, fijar su alcance, labor que corresponde al Tribunal de Justicia de la Comunidad Andina cuando se pronuncie en la interpretación prejudicial que en el momento procesal oportuno se le solicite, pues de lo contrario se violaría el ordenamiento jurídico comunitario, tal y como se ha precisado en forma reiterada por esta Sección[5].

En mérito de lo expuesto el Despacho,

RESUELVE

Negar la suspensión provisional de los efectos jurídicos de la Resolución 68861 de 17 de septiembre de 2015 expedida por la Superintendencia de Industria y Comercio. Notifíquese y cúmplase. OSWALDO GIRALDO LÓPEZ Consejero de Estado ----------------------- [1] Ibídem, Folio 9. [2] Ibídem, folios 17 a 26. [3] Ibídem, folios 31 a 39. [4] Consejo de Estado- Sala de lo Contencioso Administrativo- Sección Primera.

Auto del 14 de enero de 2019. C.P. Oswaldo Giraldo López. Expediente radicación número 11001 03 24 000 2014 00188 00. [5] Auto de 3 de marzo de 2015. Consejera ponente: María Claudia Rojas Lasso. Radicación número: 11001-03-24-000-2013-00625-00. Auto de 24 de julio de 2008. Consejero Ponente: Rafael E. Ostau De Lafont Pianeta. Radicación número: 11001-03-24-000-2008-00235-00.

Auto de 18 de octubre de 2007. Consejero Ponente: Camilo Arciniegas Andrade Radicación número: 11001- 03-24-000-2007-00191-00.