TUTELA CONTRA PROVIDENCIA JUDICIAL / VULNERACIÓN DE LOS DERECHOS A LA IGUALDAD, DEBIDO PROCESO, SEGURIDAD SOCIAL / RELIQUIDACIÓN DE PENSION A BENEFICIARIO DEL RÉGIMEN DE TRANSICIÓN / DEFECTO SUSTANTIVO / DEFECTO FÁCTICO / APLICACIÓN INDEBIDA DE LAS SENTENCIAS DE LA CORTE CONSTITUCIONAL Y DEL CONSEJO DE ESTADO - En cuanto al ingreso base de liquidación La Sala procede a analizar si la normatividad que le fue aplicada a la [accionante] fue la adecuada en el caso concreto, teniendo en cuenta que ella i) adquirió su estatus de pensionada el 2 de septiembre de 1996, fecha en la que cumplió sus 50 años de edad e ii) ingresó a laborar el 18 de febrero de 1964.

Para el efecto, se debe tener en cuenta que la accionante, al momento de entrada en vigencia la Ley 33 de 1985 -13 de enero de 1985-, contaba con más de 15 años de servicios, razón por la cual era beneficiaria del régimen de transición establecido en el parágrafo 2 del artículo 1° de la citada ley, es decir, el régimen aplicable para reliquidar su pensión era el contenido en la Ley 6 de 1945, los Decretos 3135 de 1968 y 1848 de 1969 y el Decreto 1045 de 1978.

(…) En ese sentido, para la Sala es claro que las reglas que fueron establecidas por las Sentencias C-258 de 2013, SU-230 de 2015 de la Corte Constitucional y la Sentencia del Consejo de Estado de 28 de agosto de 2018, no pueden aplicarse al régimen de transición contenido en la Ley 33 de 1985, teniendo en cuenta que su aplicación únicamente hace referencia al régimen de transición del artículo 36 de la Ley 100 de 1993.

(…).Ahora bien, la interpretación dada por el Tribunal accionado excede su ámbito de aplicación normativa, y en consecuencia, la sentencia proferida contiene un defecto sustantivo, pues se apartó del marco jurídico que correspondía analizar para resolver el caso concreto, vulnerando además los derechos fundamentales al debido proceso, igualdad, prevalencia de la realidad sobre las formas y favorabilidad, al otorgar una aplicación indebida a las Sentencias de la Corte Constitucional y del Consejo de Estado, en cuanto al ingreso base de liquidación dentro del caso en concreto.

CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN TERCERA SUBSECCIÓN B Consejero ponente: MARTÍN BERMÚDEZ MUÑOZ Bogotá, D.C., siete (7) de noviembre de dos mil diecinueve (2019) Radicación número: 11001-03-15-000-2019-03810-01(AC) Actor: RUTH MARINA TORO HENAO Demandado: JUZGADO TREINTA Y CINCO ADMINISTRATIVO DEL CIRCUITO JUDICIAL DE MEDELLÍN Y TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE ANTIOQUIA Procede la Sala a decidir la impugnación interpuesta por la parte actora contra la sentencia de tutela proferida el 19 de septiembre de 2019 por la Sección Primera del Consejo de Estado, mediante la cual se negó la solitud de amparo de la acción de la referencia. I.

ANTECEDENTES 1. Solicitud de amparo 1.- El 15 de agosto de 2019[1], la señora Ruth Marina Toro Henao, a través de apoderado, solicitó la protección de sus derechos fundamentales a <<la seguridad social, vida digna y mínimo vital de las personas de la tercera edad, derechos adquiridos y expectativas legítimas, principio de seguridad jurídica, favorabilidad laboral e inescindibilidad de la ley, debido proceso y derecho a la igualdad procesal>>, que consideró vulnerados con las sentencias del 29 de mayo de 2018 y 21 de febrero de 2019, dictadas por el Juzgado Treinta y Cinco Administrativo del Circuito Judicial de Medellín y por el Tribunal Administrativo de Antioquia, respectivamente, mediante las cuales le fueron negadas las pretensiones de la demanda de nulidad y restablecimiento del derecho, radicada con el No. 05001-33-33-035- 2016-00792-01, instaurada con el objeto de que se declarara la nulidad de las Resoluciones No.(s) GNR 409707 de 17 de diciembre de 2015 y VPB 13585 de 22 de marzo de 2016, a través de las cuales el Instituto de Seguro Social-ISS (hoy Colpensiones) le negó la reliquidación de su pensión de jubilación con inclusión de la totalidad de los factores salariales devengados en el último año de servicios.

Como amparo, expresamente, invocó lo siguiente: <<1. AMPARAR los derechos A LA SEGURIDAD SOCIAL, VIDA DIGNA Y MÍNIMO VITAL DE LAS PERSONAS DE LA TERCERA EDAD, DERECHOS ADQUIRIDOS Y EXPECTATIVAS LEGÍTIMAS, PRINCIPIO DE SEGURIDAD JURÍDICA, FAVORABILIDAD LABORAL E INESCINDIBILIDAD DE LA LEY, DEBIDO PROCESO Y DERECHO A LA IGUALDAD PROCESAL, del Señor (sic) RUTH MARINA TORO HENAO. 2.

ORDENA R al TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE ANTIOQUIA en amparo a los derechos enunciados, revocar la sentencia proferida el 21 de Febrero de 2019, que Confirmó la sentencia de primera instancia por la cual se accedió a las pretensiones de la demanda (sic) y en consecuencia de (sic) ordene a reliquidar la pensión de asistida teniendo en cuenta el equivalente al 75% de los factores salariales devengados en el año inmediatamente anterior a la fecha de retiro efectivo, es decir, desde el 01 de Diciembre de 1998 hasta el 30 de Noviembre de 1999. 3.

Las demás que este Honorable Despacho considere para proteger los derechos aquí tutelados>>. 2. Hechos Como fundamentos fácticos de la solicitud de tutela, la accionante expuso los siguientes: 2.- La señora Ruth Marina Toro Henao nació el 2 de septiembre de 1946. 3.- Laboró al servicio del Estado Colombiano así: i) en el departamento de Antioquia entre el 15 de febrero de 1964 y el 8 de febrero de 1968, y el 11 de septiembre de 1968 y el 4 de agosto de 1986; ii) en Teleantioquia desde el 1° de febrero de 1989 hasta el 1° de octubre de 1991 y iii) en la ESE Hospital Mental de Antioquia del 1° de octubre de 1991 al 30 de noviembre de 1999.

Agregó que, conforme al tiempo trabajado, para el 13 de febrero de 1985, fecha en que entró en vigencia de la Ley 33 de 1985, tenía más de 15 años de servicios, por tanto era beneficiaria del régimen de transición previsto en la citada ley. 4.- Señaló la señora Toro Henao que a través de la Resolución No. 11206 de 15 de agosto de 2000, el Instituto de Seguros Sociales, hoy Administradora Colombiana de Pensiones, en adelante Colpensiones, le reconoció pensión de jubilación, omitiendo en ella la inclusión de la totalidad de los factores salariales devengados en el último año de servicio. 5.- Puso de presente que el 8 de octubre de 2015 solicitó ante Colpensiones la reliquidación de su pensión de jubilación, con la totalidad de los factores salariales devengados en el último año de servicios. 6.- Adujo que Colpensiones, mediante la Resolución No. 409707 de 17 de diciembre de 2015, le negó la reliquidación de la pensión solicitada.

Contra el anterior acto administrativo interpuso recurso de reposición y Colpensiones, a través de la Resolución No. 13585 de 22 de marzo de 2016, confirmó la decisión recurrida. 7. Por lo anterior, la señora Ruth Marina Toro Henao presentó demanda de nulidad y restablecimiento del derecho en contra de Colpensiones. La demanda le correspondió por reparto al Juzgado Treinta y Cinco Administrativo del Circuito de Medellín, que mediante sentencia de 29 de mayo de 2018, negó las pretensiones.

Contra dicha decisión interpuso recurso de apelación. 8.- El Tribunal Administrativo de Antioquia, Sala Segunda de Oralidad, al resolver el recurso de apelación a través de la sentencia de 21 de febrero de 2019, confirmó la providencia. 8.1- Adujo la accionante que la Sala Segunda de Oralidad del Tribunal Administrativo de Antioquia confirmó la sentencia recurrida <<acogiendo la postura de la Sala Plena de la Corte Constitucional en la sentencia SU-230 DE 2015, SU-427 DE 2016 y SU-395 DE 2017, así como la postura de la SALA PLENA DEL CONSEJO DE ESTADO DE 28 DE AGOSTO DE 2018, indicando que el ingreso base de liquidación de la pensión deb[ía] realizarse según las prescripciones establecidas en la Ley 100 de 1993 y el Decreto 1158 de 1994, situación que a todas luces resulta desproporcionada y violatoria de [sus] derechos fundamentales>>. 3.

Fundamentos de la vulneración 9.- Como fundamentos de la solicitud de amparo, la señora Ruth Marina Toro Henao señaló que la autoridad judicial accionada le vulneró sus derechos fundamentales invocados en la presente tutela, toda vez que la sentencia cuestionada incurrió en los defectos fáctico, sustantivo y desconocimiento del precedente judicial, así: 9.1.- Defecto fáctico.

Porque las autoridades judiciales accionadas <<no valoraron las pruebas que acreditaban su derecho a la reliquidación de la pensión>>, toda vez que <<la sentencia no resolvió los extremos que habían sido planteados en la litis, tampoco contiene una valoración de pruebas como lo ordena la ley>>. 9.2.- Defecto sustantivo. Por cuanto las autoridades judiciales accionadas <<se apartaron del marco Jurídico que corresponde analizar para resolver el caso en concreto, desconociendo que el régimen aplicable al(a) actor(a) era el contenido en el parágrafo 2º del artículo 1º de la Ley 33 de 1985, por tanto que para reliquidar el monto de la pensión debía aplicarse el contenido de la Ley 6 de 1945, los Decretos 3135 de 1968 y 1848 de 1969 y el Decreto 1045 de 1978>>. 9.3.- Desconocimiento del precedente judicial.

La accionante afirmó que en la providencia cuestionada el Tribunal desconoció el precedente jurisprudencial fijado en la sentencia de 4 de agosto de 2010[2], vigente al momento de la presentación de la demanda de nulidad y restablecimiento del derecho, y que <<las sentencias C-258 de 2013, SU-230 de 2015, SU-427 de 2016 y SU-395 de 2017 de la Corte Constitucional y la Sentencia del Consejo de Estado de 28 de agosto de 2018, NO pueden aplicarse al régimen de transición contenido en la ley 33 de 1985, dado que su aplicación solamente hace referencia al régimen de transición del artículo 36 de la ley 100 de 1993>>. 9.3.1.- Concluyó la accionante, respecto de la aplicación de la sentencia SU-230 de 2015 hecha por el Tribunal, que jurídicamente no era viable argumentar que dicha sentencia gozaba de efectos erga omnes y que por ello constituía precedente vertical de obligatorio acatamiento por todo los jueces de la República, toda vez que extender sus efectos a quienes ostentan la calidad de <<empleados públicos resulta[ba] una expresa violación a los derechos fundamentales y al orden jurídico>>, porque las situaciones en ella reguladas correspondían expresamente a quienes ostentaban la calidad de trabajador oficial y sometían sus controversias ante la jurisdicción ordinaria. 4.

Fallo impugnado 10.- El 19 de septiembre de 2019, la Sección Primera del Consejo de Estado negó el amparo invocado en la tutela de la referencia, con fundamento en que las accionadas no incurrieron en los defectos alegados, toda vez que la providencia cuestionada se ajustó a lo previsto en el artículo 48 de la Constitución Política, modificado por el Acto Legislativo 01 de 2005, así como al criterio contenido en la sentencia de unificación proferida el 28 de agosto de 2018 (fl. 122-143 del Exp. de tutela). 11.- Para arribar a esta decisión, el a quo luego de referirse al desarrollo jurisprudencial sobre el ingreso base de liquidación de las pensiones (IBL), el alcance e interpretación del artículo 36 de la Ley 100 de 1993, de la Ley 33 de 1985 y la incidencia de la sentencia de unificación proferida por la Sala Plena del Consejo de Estado el 28 de agosto de 2018[3], puso de presente que a partir de la sentencia de unificación antes citada, para determinar el ingreso base de liquidación para las pensiones reconocidas en virtud del régimen de transición previsto en el artículo 1º de la Ley 33 de 1985, se debían emplear las reglas y subreglas establecidas en dicha sentencia, toda vez que dicho régimen previó la remisión a la norma anterior únicamente en relación con las exigencias sobre edad, y en relación con los factores salariales, debían incluirse en el IBL sólo aquellos sobre los que se hubieran efectuado las cotizaciones al Sistema General de Pensiones, con fundamento en el principio de solidaridad, pilar fundamental del Estado Social de Derecho, así como el artículo 48 superior, adicionado por el Acto Legislativo 1 de 2005. 12.- Señaló el a quo que la decisión adoptada por el Tribunal accionado no incurrió en vía de hecho, en razón a que determinó que el reconocimiento de la pensión de la actora en relación con la edad se regía por la Ley 6ª de 1945; sin embargo, el IBL por el cual se debía liquidar dicha prestación era el previsto en el numeral 3º del artículo 36 de la Ley 100 de 1993, de conformidad con el criterio determinado por la Sala Plena de esta Corporación en la sentencia de unificación proferida el 28 de agosto de 2018. 13.- El a quo, también consideró que en el presente asunto no se configuró un defecto sustantivo por desconocimiento del precedente jurisprudencial y mucho menos la indebida aplicación de la norma, toda vez que el Tribunal accionado aplicó acertadamente las normas que resultaban aplicables al caso en concreto, así como al criterio contenido en la sentencia de unificación vigente, esto es, la proferida el 28 de agosto de 2018. 14.- En relación con el defecto fáctico, el a quo puso de presente que la parte actora, más que exponer la existencia de un defecto, develó la inconformidad con la decisión adoptada, toda vez que no indicó cuales fueron las pruebas dejadas de valorar, sino que se detuvo a exponer los argumentos por los cuales no le era aplicable la sentencia de Sala Plena de 28 de agosto de 2018, razón por la cual tampoco se configuraba dicho defecto. 5.

Impugnación 15.- La señora Ruth Marina Toro Henao impugnó la decisión para que fuera revocada y, en su lugar, se concediera el amparo invocado. Reiteró los argumentos expuestos en el escrito de tutela y agregó que, por regla general debe aplicarse por parte de los jueces de determinada jurisdicción lo que su órgano de cierre ha resuelto en casos análogos, lo cual, para el caso de autos, debe ser la sentencia de unificación del Consejo de Estado dictada el 4 de agosto de 2010, en aras de preservar el derecho a la igualdad en relación con la liquidación de las pensiones de los empleados públicos. 16.- Concluyó que al ser beneficiaria del régimen de transición de la Ley 33 de 1985, no le eran aplicables las sentencias C-258 de 2013, SU-230 de 2015 y SU-427 de 2016, toda vez que contaba con más de 15 años de servicios a la entrada en vigencia de la citada Ley 33 de 1985, por tanto tenía <<un derecho adquirido y una expectativa legitima de pensionarse con dicha norma>> (fl. 152-157 del exp. de tutela).

II. CONSIDERACIONES DE LA SALA 1. Competencia 17.- Esta Sala es competente para conocer de la impugnación interpuesta por la accionante contra la sentencia de tutela proferida el 19 de septiembre de 2019 por la Sección Primera del Consejo de Estado, de conformidad con lo establecido en los Decretos 2591 de 1991, 1069 de 2015, 1983 de 2017 y en el Acuerdo No. 377 de 2018 de la Sala Plena de esta Corporación. 2.

Problema jurídico 18.- La señora Ruth Marina Toro Henao afirma que la sentencia acusada incurrió en i) defecto sustantivo, porque en ella se desconocieron las normas especiales aplicables al caso concreto, esto es, el parágrafo 2º del artículo 1º de la Ley 33 de 1985, Ley 6 de 1945, los Decretos 3135 de 1968 y 1848 de 1969 y el Decreto 1045 de 1978; ii) defecto fáctico, toda vez que las autoridades judiciales accionadas <<no valoraron las pruebas que acreditaban su derecho a la reliquidación de la pensión>>, y iii) desconocimiento del precedente judicial, por cuanto desconoció el precedente jurisprudencial fijado en la sentencia de unificación dictada 4 de agosto de 2010[4], vigente al momento de la presentación de la demanda de nulidad y restablecimiento del derecho. 18.1- Para resolver lo anterior, es necesario entrar a exponer: i) cómo en este caso se encuentran satisfechos o no los requisitos de procedencia de la acción de tutela contra providencia judicial; ii) si en la sentencia dictada el 21 de febrero de 2019 por el Tribunal Administrativo de Antioquia, Sala Segunda de Oralidad que negó las pretensiones, se vulneraron o no los derechos fundamentales invocados por la accionante y iii) si en la providencia acusada se configuraron o no los defectos sustantivo, fáctico y el desconocimiento del precedente judicial. 3.

Del cumplimiento de los requisitos de procedencia 19.- La señora Ruth Marina Toro Henao dentro de la oportunidad, presentó demanda de nulidad y restablecimiento del derecho (radicado número No. 05001-33-33-035-2016-00792-01) con el objeto de que se declara la nulidad de las Resoluciones GNR 409707 del 17 de diciembre de 2015 y VPB 13585 del 22 de marzo de 2016 que le negaron la reliquidación de su pensión de vejez, sin que una vez proferida la sentencia de segunda instancia, contara con otro medio para la defensa de sus derechos fundamentales presuntamente vulnerados, razón por la cual se entienden agotados los medios de defensa judicial y satisfecho el requisito de subsidiariedad. 20.- El requisito de inmediatez se cumplió, toda vez que la sentencia acusada se profirió el 21 de febrero de 2019, fue notificada por correo electrónico el 26 del mismo mes y año[5], y dado que la tutela de la referencia se interpuso el 15 de agosto de 2019, se concluye que fue presentada dentro del plazo razonable fijado por la jurisprudencia para ello[6]. 21.- Igualmente, i) se determinaron de manera clara, detallada y comprensible los hechos que generaron la vulneración invocada; ii) el asunto es de relevancia Constitucional, toda vez que la litis se dirige por la posible vulneración de los derechos fundamentales a <<la seguridad social, vida digna y mínimo vital de las personas de la tercera edad, derechos adquiridos y expectativas legítimas, principio de seguridad jurídica, favorabilidad laboral e inescindibilidad de la ley, debido proceso y derecho a la igualdad procesal>> (arts. 11, 13 25, 29 y 48 de la C. P.) y iii) la tutela no se dirige contra una sentencia de la misma naturaleza. 22.- En conclusión, acreditados los requisitos generales, la Sala analizará si en la decisión acusada se configuraron los defectos sustantivo, fáctico y desconocimiento del precedente judicial. 4.

Análisis del caso 23.- Analizados los argumentos de la acción interpuesta por la señora Ruth Marina Toro Henao, la Sala advierte que la sentencia impugnada será revocada, para en su lugar, conceder el amparo de los derechos fundamentales invocados, por las razones que se exponen a continuación: 24.- La señora Ruth Marina Toro Henao afirma que la sentencia acusada incurrió en i) defecto sustantivo, porque desconoció las normas especiales aplicables al caso concreto, esto es, el parágrafo 2º del artículo 1º de la Ley 33 de 1985, Ley 6 de 1945, los Decretos 3135 de 1968 y 1848 de 1969 y el Decreto 1045 de 1978; ii) defecto fáctico, toda vez que <<no [se] valoraron las pruebas que acreditaban su derecho a la reliquidación de la pensión>>, y iii) desconocimiento del precedente judicial, fijado en la sentencia de unificación dictada 4 de agosto de 2010[7], vigente al momento de la presentación de la demanda de nulidad y restablecimiento del derecho. 25.- Se precisa que la señora Ruth Marina Toro Henao nació el 2 de septiembre de 1946, laboró al servicio del Estado así: i) en el departamento de Antioquia entre el 15 de febrero de 1964 y el 8 de febrero de 1968; el 11 de septiembre de 1968 y el 4 de agosto de 1986; en Teleantioquia desde el 1° de febrero de 1989 hasta el 1° de octubre de 1991 y en la ESE Hospital Mental de Antioquia del 1° de octubre de 1991 al 30 de noviembre de 1999, es decir, que para el 13 de febrero de 1985, fecha en que entró en vigencia de la Ley 33 de 1985, tenía más de 15 años de servicios; ii) Colpensiones, mediante la Resolución No. 11206 de 15 de agosto de 2000 le reconoció pensión de jubilación, omitiendo en ella la inclusión de la totalidad de los factores salariales devengados en el último año de servicio; iii) el 8 de octubre de 2015, la señora Toro Henao solicitó ante Colpensiones la reliquidación de su pensión de jubilación, con la totalidad de los factores salariales devengados en el último año de servicios, petición que fue negada a través de la Resolución No. 409707 de 17 de diciembre de 2015 y confirmada por la Resolución No. 13585 de 22 de marzo de 2016. 26.- Revisadas las sentencias acusadas se observa que: 26.1.- En la sentencia proferida por el Juzgado Treinta y Cinco Administrativo del Circuito de Medellín, se denegaron las pretensiones, con fundamento en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, en los siguientes términos: <<i) el régimen de transición incluye el derecho a su reconocimiento y liquidación de la pensión con base en las condiciones establecidas en el régimen anterior relativo a la edad, tiempo de servicios y el monto, éste último entendido como tasa de remplazo; ii) el derecho a la pensión se encuentra consolidado en fecha posterior a la vigencia de la Ley 100 de 1993, que elimina las tablas de categorías y aportes de las entidades de seguridad social y que establece que no hay transición del ingreso base de liquidación, pues para su cálculo solo se tienen en cuenta los factores sobre los cuales cada persona haya efectuado las cotizaciones conforme a las normas del Sistema General de Seguridad Social en pensiones>>. 26.2.- En la sentencia dictada por el Tribunal Administrativo de Antioquia, Sala Segunda de Oralidad, al resolver el recurso de apelación, confirmó la providencia denegatoria, con base fundamento en que, la aquí accionante por encontrarse en el régimen de transición <<el reconocimiento de su pensión se regula[ba] por la Ley 33 de 1985, no obstante y dado que la actora a la entrada en vigencia de esta ley (29 de enero de 1985) contaba con 15 años o más de servicio, se encontraba dentro de la transición que previó, reconociéndose su pensión con la edad dispuesta en el artículo 17 de la Ley 6ª de 1945, es decir con 50 años de edad para hombre o mujer y 20 años de servicio y una tasa de reemplazo del 75%; en tanto que el Ingreso Base de Liquidación –IBL-, se rige por el artículo 36-3 de la Ley 100 de 1993, según la interpretación que fue acogida en el precedente de unificación fijado por el Consejo de Estado en sentencia de 28 de agosto de 2018, ya citada>>. 26.2.1.- Igualmente, el Tribunal accionado precisó que revisadas las condiciones en las que fue otorgada <<la pensión a la señora TORO HENAO, se constata[ba] que [era] beneficiaria del régimen de transición establecido en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, es decir que su reconocimiento pensional se regula[ba] por la Ley 6ª de 1945 en cuanto a la edad por encontrarse en la transición de la Ley 33 de 1985; en tanto que el tiempo y la tasa de reemplazo se presiden por esta última; pero se rige por el artículo 36-3 de la Ley 100 de 1993 en cuanto al IBL, es decir, no con el último año de servicios sino teniendo en cuanta que a quienes “…les faltare menos de diez (10) años para adquirir el derecho, será el promedio de lo devengado en el tiempo que les hiciere falta para ello, o el cotizado durante todo el tiempo si este fuere superior…”>>. 26.2.2.- También puso de presente que en la sentencia de unificación dictada por la Sala Plena del Consejo de Estado el 28 de agosto de 2018, <<se desprende como regla jurisprudencial que el Ingreso Base de Liquidación -IBL-, contenido en el inciso tercero del artículo 36 de la Ley 100 de 1993 hace parte del régimen de transición para las personas beneficiarias del régimen previsto en la Ley 33 de 1985>>, razón por la cual acogía el criterio de unificación citado y en esa medida en lo que tiene que ver con la tasa de remplazo, la pensión de la accionante se regía por el inciso 3 del artículo 36 de la Ley 100 de 1993.

Lo anterior, de conformidad con las sentencias de la Corte Constitucional C-258 de 2013, SU- 230 de 2015, y la ya citada Sentencia de Unificación del Consejo de Estado de 28 de agosto de 2018. 27.- En los pronunciamientos arriba citados, la Corte Constitucional revisó y reinterpretó el alcance de los derechos derivados del régimen de transición, para concluir que, contrario a lo que venía señalando el Consejo de Estado, el periodo adoptado para la liquidación aritmética del derecho pensional y los factores salariales a adoptar para tal efecto no hacían parte del beneficio otorgado en la transición, debiéndose aplicar en tales aspectos lo previsto por el legislador desde su configuración en el inciso 3º del artículo 36 de la Ley 100 de 1993, como regla de liquidación. 28.- Además, en el precedente dispuesto por esta Corporación en sentencia del 28 de agosto de 2018, la Sala Plena estableció que a los beneficiarios del régimen de transición previsto en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, a quienes se les debía aplicar la Ley 33 de 1985, únicamente se les tendría en cuenta para efectos pensionales el tiempo de servicios, edad y monto estipulado en esta última norma, más no, en lo referente a ingreso base del reajuste (periodo de liquidación y factores para determinar la base), a los cuales se les aplicaría el art. 36 de la Ley 100 de 1993 y su Decreto Reglamentario 1158 de 1994. 29.- En igual sentido, estableció que el criterio de interpretación que debe dársele al artículo 36 de la Ley 100 de 1993 es: i) que el Ingreso Base de Liquidación no constituye un elemento de transición para los beneficiarios del artículo 36 de la Ley 100 de 1993; ii) que el IBL debe calcularse con base en los factores efectivamente cotizados e incluidos en el decreto 1158 de 1994 y iii) que dicha decisión comporta la debida correspondencia que dentro de un sistema de contribución bipartita debe existir entre lo aportado y lo que el sistema retorna al afiliado, en aras asegurar una viabilidad financiera del sistema. 30.- Una vez revisado lo anterior, la Sala procede a analizar si la normatividad que le fue aplicada a la señora Ruth Marina Toro Henao fue la adecuada en el caso concreto, teniendo en cuenta que ella i) adquirió su estatus de pensionada el 2 de septiembre de 1996, fecha en la que cumplió sus 50 años de edad e ii) ingresó a laborar el 18 de febrero de 1964. 30.1.- Para el efecto, se debe tener en cuenta que la accionante, al momento de entrada en vigencia la Ley 33 de 1985 -13 de enero de 1985-, contaba con más de 15 años de servicios, razón por la cual era beneficiaria del régimen de transición establecido en el parágrafo 2 del artículo 1° de la citada ley, es decir, el régimen aplicable para reliquidar su pensión era el contenido en la Ley 6 de 1945, los Decretos 3135 de 1968 y 1848 de 1969 y el Decreto 1045 de 1978. 30.2.- Con respecto a este punto, es importante mencionar que en reciente jurisprudencia[8], el Consejo de Estado reiteró la mencionada postura como pasa a verse (se transcribe): “Igualmente, se advierte que el demandante era beneficiario del régimen de transición previsto por la Ley 33 de 1985, pues tenía más de 15 años de servicio para su entrada en vigencia, lo cual no se afecta por el hecho de que la prestación hubiera sido reconocida en vigencia de la Ley 100 de 1993, es decir, que de acuerdo con el análisis efectuado en precedencia su pensión debía regirse por la Ley 6 de 1945 y no las reglas y subreglas definidas para los beneficiarios del régimen de transición de la mencionada Ley 100 de 1993 en la sentencia del 28 de agosto de 2018 de la Sala Plena del Consejo de Estado.

Así las cosas, se observa que el acto de reconocimiento, Resolución 01344 del 29 de junio de 1999, fue expedido de acuerdo con la normativa que regía la situación del señor Pablo Emilio Flórez González, tal y como se desprende de su contenido, tal y como se anotó previamente. Sin embargo, la liquidación de la mesada debía tener en cuenta los factores salariales que el servidor devengó durante el último año de servicios, en los términos del artículo 45 del Decreto 1045 de 1978, aspecto en relación con el cual, del análisis de los documentos aportados al plenario, se evidencia que la prima de navidad no fue incluida en la liquidación de la prestación, como lo indicó la sentencia de primera instancia, emolumento que debió ser tenido en cuenta para el cálculo de la mesada.” (Negritas y subrayas propias). 30.3.- En ese sentido, para la Sala es claro que las reglas que fueron establecidas por las Sentencias C-258 de 2013, SU-230 de 2015 de la Corte Constitucional y la Sentencia del Consejo de Estado de 28 de agosto de 2018, no pueden aplicarse al régimen de transición contenido en la Ley 33 de 1985, teniendo en cuenta que su aplicación únicamente hace referencia al régimen de transición del artículo 36 de la Ley 100 de 1993. 30.4.- Ahora bien, la interpretación dada por el Tribunal accionado excede su ámbito de aplicación normativa, y en consecuencia, la sentencia proferida contiene un defecto sustantivo, pues se apartó del marco jurídico que correspondía analizar para resolver el caso concreto, vulnerando además los derechos fundamentales al debido proceso, igualdad, prevalencia de la realidad sobre las formas y favorabilidad, al otorgar una aplicación indebida a las Sentencias de la Corte Constitucional y del Consejo de Estado, en cuanto al ingreso base de liquidación dentro del caso en concreto[9]. 31.- En consecuencia, se revocará la sentencia de tutela dictada el 19 de septiembre por la Sección Primera del Consejo de Estado, para en su lugar dejar sin efectos la sentencia proferida el 21 de febrero de 2019 por el Tribunal Administrativo de Antioquia.

El citado Tribunal dentro de los veinte (20) días siguientes a la notificación de la presente decisión deberá proferir la sentencia de remplazo en la que se estudie de fondo el caso de la accionante, a la luz de la jurisprudencia aplicable a los beneficiarios de la transición de la Ley 33 de 1985. En ese orden de ideas, el juez natural deberá analizar si, en efecto, la señora Ruth Marina Toro Henao tiene derecho a la inclusión de los factores solicitados, a la luz del marco normativo y jurisprudencial aplicable y, en ese orden, determinar si deben accederse o negarse las pretensiones de la demanda.

En mérito de lo expuesto, la Subsección B, Sección Tercera de la Sala de lo Contencioso Administrativo del Consejo de Estado, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley,

RESUELVE

PRIMERO: REVOCAR la sentencia de tutela dictada el 19 de septiembre por la Sección Primera del Consejo de Estado, para en su lugar, AMPARAR los derechos fundamentales alegados por la señora Ruth Marina Toro Henao.

SEGUNDO: DEJAR SIN EFECTOS la sentencia de 21 de febrero de 2019 dictada por el Tribunal Administrativo de Antioquia, dictada en el proceso de nulidad y restablecimiento No. No. 05001-33-33-035-2016-00792-01. En consecuencia, se ordena al Tribunal Administrativo de Antioquia, que dentro de los veinte (20) días siguientes a la notificación de esta providencia, dicte el respectivo fallo de remplazo, donde corrija los defectos advertidos a la sentencia que se deja sin efecto.

TERCERO: Notifíquese a las partes en la forma prevista en el artículo 30 del Decreto 2591 de 1991.

CUARTO: REMITIR el expediente a la Corte Constitucional para su eventual revisión. COPIESE,

NOTIFIQUESE Y CUMPLASE Esta sentencia se estudió y aprobó en sesión celebrada en la fecha MARTÍN BERMÚDEZ MUÑOZ ALBERTO MONTAÑA PLATA RAMIRO PAZOS GUERRERO ----------------------- [1] Folio 1-8 del expediente de tutela. [2] Radicado No. 2006-7509, M.P. Víctor Hernando Alvarado Ardila. [3] Radicado 52001-23-33-000-2012-00143-01. [4] Radicado No. 2006-7509, M.P. Víctor Hernando Alvarado Ardila. [5] Folio 58, expediente de tutela. [6] Consejo de Estado, Sala Plena de lo Contencioso Administrativo, radicado No. 11001-03-15-000-2012-02201-01 y Corte Constitucional, sentencias T-001 de 1992, T-328 de 2010, T-217 de 2013, T-505 de 2013 y T- 031 de 2016. [7] Radicado No. 2006-7509, M.P. Víctor Hernando Alvarado Ardila. [8] Consejo de Estado.

Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección A Sentencia de 31 de enero de 2019. Radicado: 410012331000201200101 01 (1145-2016). [9] En igual sentido el Consejo de Estado, Sección Tercera, Sentencia de 3 de abril de 2019. M.P. Alberto Montaña Plata.