ACCIÓN DE TUTELA CONTRA PROVIDENCIA JUDICIAL / AUSENCIA DE VULNERACIÓN DE DERECHOS FUNDAMENTALES / AUSENCIA DE DEFECTO FÁCTICO – Se valoraron adecuadamente las pruebas allegadas al proceso / AUSENCIA DE DEFECTO SUSTANTIVO – Se aplicaron adecuadamente las normas llamadas a regular el caso / AUSENCIA DE DEFECTO POR VIOLACIÓN DIRECTA DE LA CONSTITUCIÓN / ASIGNACIÓN DE RETIRO DE MIEMBRO DE LA FUERZA PÚBLICA – Integrante de la banda musical del Ejército Nacional [E]l Tribunal accionado consideró que el acto administrativo demandado se expidió de conformidad con la hoja de servicios Nro. 137 de 2 de marzo de 2010, por lo que cualquier inconformidad frente al contenido de dicha hoja de servicios debió ser sometida a control jurisdiccional por parte del interesado.

(…) En este orden de ideas, para la Sala resulta inadmisible el argumento expuesto por el actor consistente en que el Tribunal Administrativo del Tolima no valoró las pruebas que demostraban que prestó sus servicios por más de 20 años como miembro de la banda de música del Ejército Nacional, dado que, con base al análisis efectuado sobre el abundante acervo probatorio, la Corporación judicial accionada sostuvo que “[…] dentro del cartulario no obra prueba alguna que demuestre fehacientemente que el demandante se hubiere desempeñado todo el tiempo como músico de las bandas musicales del Ejército Nacional […]”.

(…) Lo anterior, encuentra pleno respaldo por parte de esta Sala de Decisión, en tanto que la hoja de servicios Nro. 137 de 2 de marzo de 2010, aportada por el señor Trujillo Rivera dentro del proceso de nulidad y restablecimiento del derecho con radicado 73001-33-33-007-2014-00866-00, únicamente indicaba que prestó sus servicios como miembro de la banda de música del Ejército Nacional por el período de 17 años, 10 meses y 11 días, es decir, término inferior a los 20 años, sumado a que no establecía la causal de retiro.

(…) Significa lo anterior que si bien el señor Antonio Trujillo Rivera prestó sus servicios en el cargo de Auxiliar para Apoyo de Seguridad y Defensa Grado 10 del Ejército Nacional, desde el 15 de mayo de 1987 hasta el 21 de enero de 2008 (por más de 20 años), la realidad es que como miembro de la banda de música del Ejército Nacional solo le fue asimilado el período de 17 años, 10 meses y 11 días, por lo que este lapso resultaba insuficiente para que se procediera a prime facie con el reconocimiento de la asignación de retiro.

Por lo tanto, era indispensable que la referida hoja de servicios indicara la causal de retiro, en tanto que, para acceder a la prestación económica de la pensión, por haber laborado por más de 15 años y menos de 20 años, el artículo 163 del Decreto 1211 de 1990, prevé el cumplimiento de otros presupuestos, tal como se expuso con anterioridad.

(…) Así las cosas, el hecho de que el actor hubiese laborado por más de 20 años al servicio del Ministerio de Defensa Nacional, no evidenciaba que para el mismo lapso fue miembro de la banda de música del Ejército Nacional, en razón a que la hoja de servicios Nro. 137 de 2 de marzo de 2010, únicamente indicaba que prestó sus servicios por 17 años, 10 meses y 11 días.

(…) En ese sentido, si el actor consideraba que la hoja de servicios Nro. 137 de 2 de marzo de 2010, contenía alguna información errónea, debió recurrirla y someterla a control jurisdiccional, tal como lo ha sostenido la Sección Segunda de esta Corporación. (…) De acuerdo con lo anterior, la Sala advierte que el Tribunal accionado, en su momento, realizó el correspondiente estudio, análisis y valoración de las pruebas aportadas en el proceso objeto de censura, por lo que el defecto fáctico no está llamado a prosperar.

(…) Ahora bien, el actor aduce que las autoridades judiciales accionadas incurrieron en defecto sustantivo y violación directa a la Constitución, en tanto que “[…] para la época de la derogatoria de la cita Ley 103 de 1912, en aplicación de la Ley 928 de 2004, ya había cumplido el 89,84% de los requisitos exigidos por el artículo 163 del Decreto 1211 de 1990, para ser beneficiario de la asignación de retiro, situación que configura una clara garantía constitucional, pues tiene una expectativa legítima que debe ser respetada por el legislador e indiscutiblemente por esta institución, debido al rango constitucional de la protección, pues está próximo a cumplir los requisitos por la norma derogada y no se le pueden desconocer arbitrariamente sus derechos prestacionales, y por lo tanto se debe aplicar la norma que configuró su expectativa legítima para acceder a la prestación económica más favorable […]”.

(…) Para la Sala, el anterior argumento no es de recibo, toda vez que el Tribunal Administrativo del Tolima, al proferir la sentencia de 25 de abril de 2019, mediante la cual confirmó la decisión de primera instancia que había negado las pretensiones de la demanda tendientes planteadas en el medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho con 73001-33-33-007-2014-00866-00, aplicó correctamente las normas al caso puesto a su conocimiento, por cuanto, tal como se dejó expuesto en precedencia, de la hoja de servicios Nro. 137 de 2 de marzo de 2010 aportada por el señor Antonio Trujillo Rivera no se desprendía que cumplía con los requisitos establecidos en el artículo 163 del Decreto 1211 de 1990.

(…) Aunado a todo lo expuesto, la Sala advierte que la decisión censurada no trasgrede las garantías constitucionales del actor, dado que como se expuso en precedencia, el acto administrativo demandado por medio del cual se negó al señor Trujillo Rivera la asignación de retiro, fue expedido de conformidad con la información contenida en la hoja de servicios Nro. 137 de 2 de marzo de 2010.

(…) En ese orden de ideas, la Sala advierte que la decisión del Tribunal accionado, no es arbitraria, ni irracional, ya que se encuentra debidamente fundamentada en las pruebas obrantes en el expediente y en las normas aplicables al caso en concreto, por lo que no es posible predicar que sea transgresora de los derechos fundamentales invocados por el actor.

(…) Finalmente, para la Sala, el accionante más que exponer la existencia de un defecto, devela la inconformidad con la decisión adoptada por la autoridad judicial accionada en cuanto confirmó a la sentencia de primera instancia que había negado el reconocimiento y pago de la asignación de retiro, de tal manera que la acción de tutela no puede convertirse en una instancia adicional a las que previamente se encuentran establecidas en el ordenamiento jurídico.

Como consecuencia de ello habrá de negar la solicitud de amparo deprecada por el señor Antonio Trujillo Rivera. FUENTE FORMAL: DECRETO 2591 DE 1991 / DECRETO 1211 DE 1990 – ARTÍCULO 163. CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN PRIMERA Consejero ponente: ROBERTO AUGUSTO SERRATO VALDÉS Bogotá, D.C., primero (1) de noviembre de dos mil diecinueve (2019) Radicación número: 11001-03-15-000-2019-04529-00(AC) Actor: ANTONIO TRUJILLO RIVERA Demandado: TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DEL TOLIMA Y OTROS La Sala decide la acción de tutela presentada por el ciudadano Antonio Trujillo Rivera, a través de apoderado judicial, en contra del Juzgado Noveno Administrativo del Circuito de Ibagué, del Tribunal Administrativo del Tolima, de la Caja de Retiro de las Fuerzas Militares, en adelante CREMIL, y de la Nación – Ministerio de Defensa Nacional, por la presunta vulneración de sus derechos fundamentales al “[…] debido proceso, seguridad social, mínimo vital y móvil e igualdad […]”.

I.

ANTECEDENTES I. 1 La solicitud de amparo El señor Antonio Trujillo Rivera, a través de apoderado judicial, instaura acción de tutela en contra del Juzgado Noveno Administrativo del Circuito de Ibagué, del Tribunal Administrativo del Tolima, de la CREMIL, y de la Nación – Ministerio de Defensa Nacional, por considerar vulnerados sus derechos fundamentales al “[…] debido proceso, seguridad social, mínimo vital y móvil e igualdad […]”, con ocasión de las providencias del 12 de julio de 2016 y del 25 de abril de 2019, respectivamente proferidas por las referidas autoridades judiciales, dentro del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho con radicación 73001-33-33-007-2014-00866-00, mediante las cuales se negaron las pretensiones de la demanda, tendientes a que se declarara la nulidad de la Resolución Nro. 3613 de 26 de julio de 2011 y, en consecuencia, se le reconociera la asignación de retiro deprecada.

II.

HECHOS De conformidad con lo planteado por la parte accionante, los hechos que motivan el ejercicio de la acción de tutela se contraen, en síntesis, a lo siguiente: II.1. Afirma que prestó sus servicios como miembro de la banda de música del Ejército Nacional, desde el 15 de mayo de 1987 hasta el 21 de enero de 2008, laborando por más de 20 años.

II.2. Pone de presente que, mediante Resolución Nro. 1500 de 16 de junio de 2008, el Ministerio de Defensa Nacional le reconoció pensión de jubilación, por haber prestado sus servicios en el cargo de Auxiliar para Apoyo de Seguridad y Defensa Grado 10 del Ejército Nacional, desde el 15 de mayo de 1987 hasta el 21 de enero de 2008. II.3 Señala que el 17 de febrero de 2010, solicitó ante el Ejército Nacional la elaboración de su hoja de servicios, por haber sido miembro de la banda de música de dicha entidad.

II.4. Indica que el Ejercitó Nacional elaboró hoja de servicios Nro. 137 de 2 de marzo de 2010, en la que le reconoció el período comprendido entre el 15 de mayo de 1987 y el 31 de diciembre de 2004, como miembro de la banda de música de dicha entidad, por lo que mediante Resolución Nro. 326 de 8 de marzo de 2010, se le otorgó el estatus de Militar en el grado de Sargento Segundo. II.5.

Como consecuencia de lo anterior, presentó ante la CREMIL, solicitud de reconocimiento y pago de la asignación de retiro, la cual le fue negada mediante Resolución Nro. 3613 de 26 de julio de 2011. II.6. Inconforme con la decisión anterior, presentó demanda en ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho en contra de la Nación – Ministerio de Defensa Nacional, y de la CREMIL con miras a obtener la nulidad de la Resolución Nro. 3613 de 26 de julio de 2011, mediante el cual se negó el reconocimiento de la asignación de retiro solicitada.

Dicho proceso le correspondió por reparto al Juzgado Noveno Administrativo del Circuito de Ibagué. II.7. Mediante sentencia de 12 de julio de 2016, el Juzgado Noveno Administrativo del Circuito de Ibagué negó las pretensiones. II.8. Inconforme con lo anterior, interpuso recurso de apelación, el cual fue asignado al Tribunal Administrativo del Tolima, autoridad judicial que, en sentencia de 25 de abril de 2019, resolvió confirmar la decisión de primera instancia, al considerar, en síntesis, lo siguiente: “[…] esta instancia judicial comparte los argumentos esbozados por la juez de instancia que la llevaron a concluir que el acto administrativo enjuiciado fue expedido con observancia de las normas en que debía fundarse, toda vez que, es indispensable que la hoja de servicios No. 137 de 2010, expedida por el Ministerio de Defensa, indique no solamente el tiempo de servicios asimilado al señor Antonio Trujillo Rivera como Sargento Segundo del Ejército Militar, sino que señale la configuración de la causal de retiro a la luz de lo dispuesto en el artículo 163 del Decreto 1211 de 1990, para determinar si se reúnen las condiciones para ordenar a favor del interesado el otorgamiento y pago de la asignación de retiro; aunado a que el tiempo asimilado como músico e indicado en la misma (17 años, 10 meses y 11 días), no fue superior a 20 años requeridos para que se tenga como retiro por voluntad propia el cual resultaría admisible para el reconocimiento de la prestación vitalicia por encontrarse referida en la citada normativa […]”.

II.9. Asevera que las autoridades judiciales accionadas incurrieron en defecto fáctico, en tanto que estaba ampliamente demostrado que prestó sus servicios por más de 20 años como miembro de la banda de música del Ejército Nacional. II.10. Finalmente, aduce que las autoridades judiciales accionadas incurrieron en defecto sustantivo y violación directa a la Constitución, en tanto que “[…] para la época de la derogatoria de la cita Ley 103 de 1912, en aplicación de la Ley 928 de 2004, ya había cumplido el 89,84% de los requisitos exigidos por el artículo 163 del Decreto 1211 de 1990, para ser beneficiario de la asignación de retiro, situación que configura una clara garantía constitucional, pues tiene una expectativa legítima que debe ser respetada por el legislador e indiscutiblemente por esta institución, debido al rango constitucional de la protección, pues está próximo a cumplir los requisitos por la norma derogada y no se le pueden desconocer arbitrariamente sus derechos prestacionales, y por lo tanto se debe aplicar la norma que configuró su expectativa legítima para acceder a la prestación económica más favorable […]”[1].

III. PRETENSIONES El accionante formula las siguientes pretensiones: “[…] Se conceda la presente acción, amparándose los derechos fundamentales al “debido proceso, mínimo vital y móvil, seguridad social e igualdad” consagrado en el artículo 13, 29 y 53 de la Constitución Nacional, por las omisiones y decisiones judiciales tomadas por las accionadas, con respecto a las expectativas legítimas - con cita al derecho de asignación de retiro – del accionante, comportando una abierta vía de hecho por defecto fáctico y sustantivo. b.- Se ordene a las accionadas TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DEL TOLIMA y JUZGADO NOVENO ADMINISTRATIVO DE ORALIDAD DE IBAGUÉ, - MINISTERIO DE DEFENSA NACIONAL – EJÉRCITO NACIONAL Y LA CAJA DE RETIRO DE LAS FUERZAS MILITARES, que en el término de 48 horas, siguientes a la notificación del fallo proceda a ordenar la elaboración de la hoja de servicios militares con el tiempo real prestado y el reconocimiento y pago de la asignación de retiro del ex servidor Antonio Trujillo Rivera como miembro de las bandas de música del Ejército Nacional y/o, en su defecto, se decrete esta directamente por su despacho, teniendo presente lo explicitado con antelación a los hechos de la presente acción constitucional […]” IV.

TRÁMITE DE LA TUTELA Mediante auto de 11 de octubre de 2019[2] se admitió la presente acción de tutela en contra del Tribunal Administrativo del Tolima, del Juzgado Noveno Administrativo del Circuito de Ibagué, de la Caja de Retiro de las Fuerzas Militares y de la Nación – Ministerio de Defensa Nacional. Asimismo, se solicitó al Juzgado Noveno Administrativo del Circuito de Ibagué, en calidad de préstamo, el expediente contentivo de nulidad y restablecimiento del derecho con radicación 73001-33-33-007-2014-00866-00.

V. INTERVENCIONES V.1 Mediante escrito de 17 de octubre de 2019[3], el apoderado judicial de la CREMIL, solicitó la desvinculación de la presente acción, al considerar que la entidad que representa no ha vulnerado los derechos fundamentales invocados por la parte actora por lo que carece de legitimación en la causa por pasiva. Adicionalmente expuso que la presente acción es improcedente por cuanto las decisiones adoptadas dentro del proceso ordinario se encuentran ajustadas a las normas que regulan el asunto.

V.2. Mediante escrito de 18 de octubre de 2019[4], el Tribunal Administrativo del Tolima, a través del magistrado ponente de la decisión censurada, solicitó negar el amparo deprecado por el actor, en razón a que esa autoridad judicial no ha transgredido los derechos fundamentales a la igualdad y al debido proceso, como tampoco incurrió en alguna actuación que se pueda considerar como vía de hecho por defecto fáctico o sustantivo.

Refirió que, en la providencia objeto de censura se expusieron ampliamente las razones por las cuales se debía confirmar la decisión de primera instancia que había negado las pretensiones de la demanda en el medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho. En ese orden de ideas, sostuvo que “[…] la decisión adoptada por este Tribunal se ajustó en todo momento a lo acreditado en el proceso, en estricto cumplimiento de la normativa y jurisprudencia vigente; motivo suficiente para solicitar sean despachadas desfavorablemente las pretensiones tutelares […]”.

Por último, agregó que el hecho que el actor no comparta la decisión adoptada por esa autoridad judicial, no indica que la providencia censurada resulte transgresora de sus derechos fundamentales. VI. CONSIDERACIONES DE LA SALA VI.1. Competencia La Sala es competente para pronunciarse sobre la acción de tutela promovida por el señor Antonio Trujillo Rivera, a través de apoderado judicial, en contra del Juzgado Noveno Administrativo del Circuito de Ibagué, del Tribunal Administrativo del Tolima, de la CREMIL, y de la Nación – Ministerio de Defensa Nacional, en virtud de lo previsto en el artículo 37 del Decreto 2591 de 19 de noviembre de 1991[5], en concordancia con el artículo 2.2.3.1.2.1[6] del Decreto 1069 de 26 de mayo de 2015[7] modificado por el artículo 1º del Decreto 1983 de 30 de noviembre de 2017[8] y, en armonía, el Acuerdo 377 del 11 de diciembre de 2018[9] que modificó el Acuerdo 55 del 5 de agosto de 2003, respecto de la distribución de negocios al interior de las secciones del Consejo de Estado.

VI.2. Problema jurídico De acuerdo con la situación fáctica planteada en la solicitud de amparo, la Sala debe establecer: a) Si en el presente asunto se cumplen los requisitos generales de procedencia excepcional de la acción de tutela contra providencia judicial. b) Si el Juzgado Noveno Administrativo del Circuito de Ibagué, y el Tribunal Administrativo del Tolima, vulneraron los derechos fundamentales invocados por el actor, con ocasión de las providencias censuradas de 12 de julio de 2016 y de 25 de abril de 2019, proferidas respectivamente por las citadas autoridades judiciales en el medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho con radicación 73001- 33-33-007-2014-00866-00, mediante las cuales se negaron las pretensiones de la demanda tendientes a que se declarara la nulidad de la Resolución Nro. 3613 de 26 de julio de 2011 y, en consecuencia, se le reconociera la asignación de retiro deprecada.

Con el fin de resolver tales interrogantes, previamente se abordará los siguientes aspectos: (i) cuestión previa; (ii) los requisitos generales y especiales de procedencia de la acción de tutela contra providencias judiciales; procediendo posteriormente a (ii) resolver el caso concreto relacionado con los defectos alegados, siempre y cuando se superen los requisitos generales.

VI.3. Cuestión previa sobre la legitimidad en la causa de la Caja de Retiro de las Fuerzas Militares. La Caja de Retiro de las Fuerzas Militares solicitó ser desvinculada de la presente acción de tutela, toda vez que, a su juicio, no le asiste legitimidad en la causa por pasiva para comparecer, en tanto no ha vulnerado los derechos fundamentales invocados por la parte actora.

Estima la Sala que tal argumento no está llamado a prosperar, teniendo en cuenta que la CREMIL, fungió como parte demandada en el medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho con radicación 73001-33-33-007-2014- 00866-00, por lo que su vinculación a la presente acción de tutela, como sujeto pasivo, resulta necesaria, dado el interés que le asiste en los resultados del referido proceso.

VI.4. Procedencia de la acción de tutela contra providencias judiciales. Requisitos generales y especiales de procedibilidad En sentencia de 31 de julio de 2012[10], la Sala Plena del Consejo de Estado cambió su postura inicial y decidió asumir el estudio de fondo de las acciones de tutela dirigidas en contra de providencias judiciales violatorias de derechos fundamentales siguiendo los lineamientos dispuestos por la Corte Constitucional y su propia jurisprudencia. Ahora bien, la sentencia C-590 de 8 de junio de 2005, proferida por la Corte Constitucional, estableció los siguientes presupuestos generales y especiales para que proceda la acción de tutela en contra de decisiones judiciales: Como requisitos generales de procedibilidad fijó: i) la relevancia constitucional del asunto; ii) el agotamiento de todos los medios de defensa judicial, salvo la existencia de un perjuicio irremediable; iii) el cumplimiento del principio de inmediatez; iv) si se trata de una irregularidad procesal, que ésta tenga efecto decisivo en la providencia objeto de inconformidad; v) la identificación clara de los hechos causantes de vulneración y su alegación en el proceso, y vi) que la acción no se dirija contra un fallo de tutela, salvo las excepciones previstas en la sentencia SU-627 de 2015.

Como requisitos especiales de procedencia del amparo, y que permiten al juez constitucional dejar sin efectos una providencia judicial[11], la sentencia C-590 de 2005 estableció la existencia de los siguientes defectos: orgánico, procedimental absoluto, fáctico, material o sustantivo, error inducido, decisión sin motivación, desconocimiento del precedente y violación directa de la Constitución[12].

De lo expuesto, la Sala advierte que, cuando el juez constitucional conoce una demanda impetrada en ejercicio de la acción de tutela y en la que se alega la vulneración de derechos fundamentales con ocasión de la expedición de una providencia judicial, en primer lugar, debe verificar la presencia de los requisitos generales y, en segundo lugar, le corresponde examinar si en el caso objeto de análisis se configura uno de los defectos especiales ya explicados, permitiéndole de esta manera “[…] dejar sin efecto o modular la decisión[13]” que se encaje en dichos parámetros.

Se trata, entonces, de una rigurosa constatación de los presupuestos de procedibilidad, por cuanto resulta a todas luces necesario evitar que este instrumento excepcional se convierta en una manera de desconocer principios y valores constitucionales tales como los de cosa juzgada, debido proceso, seguridad jurídica e independencia judicial que gobiernan todo proceso jurisdiccional.

El criterio expuesto fue reiterado en pronunciamiento de la Sala Plena de la Corporación, en sentencia de unificación de 5 de agosto de 2014, radicado: 11001-03-15-000-2012-02201-01, Consejero Ponente, Jorge Octavio Ramírez Ramírez. VI.5. El caso concreto El señor Antonio Trujillo Rivera solicita el amparo de sus derechos fundamentales al “[…] debido proceso, seguridad social, mínimo vital y móvil e igualdad […]”, y, como consecuencia de ello, se ordene dejar sin efectos las providencias del 12 de julio de 2016 y del 25 de abril de 2019, proferidas por el Juzgado Noveno Administrativo del Circuito de Ibagué y el Tribunal Administrativo del Tolima, respectivamente, dentro del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho con radicación 73001-33- 33-007-2014-00866-00, mediante las cuales se negaron las pretensiones de la demanda, tendientes a que se declarara la nulidad de la Resolución Nro. 3613 de 26 de julio de 2011, mediante la cual se le negó el reconocimiento de la asignación de retiro deprecada.

VI.5.1. Cumplimiento de los requisitos generales de procedencia de la acción de tutela De acuerdo con los parámetros planteados en el acápite anterior, la Sala entrará a examinar el cumplimiento de los requisitos generales de procedencia de la acción de tutela contra providencias judiciales, según la jurisprudencia trazada por la Corte Constitucional, acogida por la Sala Plena de esta Corporación. La Sala encuentra que tales requisitos se cumplen, en razón a que: i) se invoca la vulneración de derechos de orden fundamental como lo son a la seguridad social, a la igualdad y al debido proceso; ii) el accionante no tiene otro medio para la defensa de los derechos fundamentales que estima vulnerados con la decisión proferida por el Tribunal Administrativo del Tolima, en segunda instancia, pues las razones en que se sustenta el amparo no pueden argumentarse como causal del recurso extraordinario de revisión; iii) la acción de tutela se presentó dentro de un término razonable, dado que la providencia censurada data del 25 de abril de 2019, notificada por correo electrónico el 30 del mismo mes y año[14], mientras que la acción de tutela fue radicada el 9 de octubre de este año[15]; iv) la situación a la cual se atribuye la vulneración de los derechos fundamentales fue debidamente puntualizada en el escrito de tutela; y v) la acción constitucional no se dirige contra una sentencia dictada en un proceso de idéntica naturaleza.

VI.5.2. Análisis de los requisitos específicos de la presente acción de tutela Encontrándose satisfechos los requisitos generales de procedencia de la acción de tutela, la Sala abordará los requisitos especiales frente a la presunta vulneración de los derechos constitucionales fundamentales invocados por la parte accionante, los cuales se estudiarán de manera conjunta y, únicamente respecto de las consideraciones expuestas por el Tribunal Administrativo del Tolima, por ser esta la autoridad judicial que en sentencia de segunda instancia, puso fin a la Litis.

VI.5.2.1. Caracterización del defecto sustantivo De conformidad con lo previsto en la sentencia T-367 de 2018 de la Corte Constitucional, este defecto se presenta cuando la decisión que toma el juez desborda el marco de acción que la Constitución y la ley le reconocen al apoyarse en una norma evidentemente inaplicable al caso concreto. De igual forma, en la providencia se concluye que este defecto se ha erigido como tal, por cuanto la competencia asignada a los jueces para interpretar y aplicar las normas jurídicas no es completamente absoluta, aunque se funde en el principio de autonomía e independencia judicial.

La Corte Constitucional también ha sostenido que se puede incurrir en este defecto cuando: “[…] (i) la sentencia se fundamenta en una norma que no es aplicable porque a) no es pertinente, b) ha sido derogada y por tanto perdió vigencia, c) es inexistente, d) ha sido declarada contraria a la Constitución, o e) a pesar de que la norma cuestionada está vigente y es constitucional, no se adecúa a la situación fáctica a la cual se aplicó, porque la norma utilizada, por ejemplo, se le dan efectos distintos a los señalados expresamente por el legislador;

(ii) a pesar de la autonomía judicial, la interpretación o aplicación de la norma al caso concreto, no se encuentra, prima facie, dentro del margen de interpretación razonable o “la aplicación final de la regla es inaceptable por tratarse de una interpretación contraevidente (interpretación contra legem) o claramente perjudicial para los intereses legítimos de una de las partes” o cuando se aplica una norma jurídica de forma manifiestamente errada, sacando de los parámetros de la juridicidad y de la interpretación jurídica aceptable la decisión judicial;

(iii) no se toman en cuenta sentencias que han definido su alcance con efectos erga omnes; (iv) la disposición aplicada se torna injustificadamente regresiva o contraria a la Constitución; (v) un poder concedido al juez por el ordenamiento jurídico se utiliza “para un fin no previsto en la disposición”; (vi) la decisión se funda en una hermenéutica no sistémica de la norma, con omisión del análisis de otras disposiciones que regulan el caso; o   (vii) se desconoce la norma constitucional o legal aplicable al caso concreto”.[16] VI.5.2.2.

Caracterización del defecto fáctico Esta Sección, en oportunidades pasadas, ha señalado que este defecto se origina por la omisión en el decreto y práctica de pruebas, la no valoración del acervo probatorio y/o la valoración defectuosa del material probatorio. Entonces, siempre que existan fallas sustanciales en la decisión que sean atribuibles a deficiencias probatorias del proceso, se configurará este defecto[17].

La Corte Constitucional, por su parte, en la sentencia de unificación SU- 448 de 2016, precisa que el defecto fáctico se estructura siempre que existan fallas sustanciales en la decisión, atribuibles a deficiencias probatorias del proceso. También advierte que el fundamento de la intervención del juez de tutela con ocasión de tales deficiencias radica en que, no obstante, las amplias facultades discrecionales con que cuenta el juez para el análisis del material probatorio, este debe actuar de acuerdo con los principios de la sana crítica; es decir, con base en criterios objetivos y racionales.

En ese sentido, la Corte Constitucional, también plantea en la sentencia T- 459 de 2017, que el defecto fáctico se configura cuando el juez no tiene apoyo probatorio suficiente para aplicar el presupuesto legal en el que sustenta la decisión porque: i) dejó de valorar una prueba o no la valoró dentro de los cauces racionales, o ii) denegó la práctica de alguna prueba sin justificación. De otra parte, acota que desde una dimensión positiva, dicho defecto ocurre cuando el juez aprecia pruebas esenciales determinantes que no ha debido admitir ni valorar porque, por ejemplo, fueron indebidamente recaudadas o, efectúa una valoración por «completo equivocada».

En síntesis, el defecto fáctico se presenta en sentido negativo cuando se omite la valoración y el decreto de pruebas determinantes para identificar la veracidad de los hechos; mientras que en sentido positivo se concreta cuando el juez aprecia pruebas esenciales y determinantes que no ha debido admitir ni valorar porque, por ejemplo, fueron indebidamente recaudadas o, se efectúa una valoración completamente equivocada[18].

Además, esta Sección Primera ha identificado que para la configuración del defecto fáctico por irregularidades en la apreciación del material probatorio, la actuación del operador judicial deber ser ostensible, manifiesta y flagrante, en donde además dicha irregularidad debe tener una relación intrínseca con el sentido de la decisión judicial[19].

Por último, se debe recalcar e iterar que el error en el juicio valorativo de la prueba debe ser flagrante y manifiesto, y el mismo debe tener una incidencia directa en la decisión; pues el juez de tutela no puede convertirse en una instancia revisora de la actividad de evaluación probatoria del juez que ordinariamente conoce de un asunto, porque se invadiría la órbita de la competencia y la autonomía de que son titulares los jueces ordinarios[20].

En la sentencia SU-062 de 7 de junio de 2018, la Corte Constitucional expone que el defecto fáctico tiene una dimensión negativa y otra positiva. La dimensión negativa se configura cuando el juez i) niega una prueba, ii) no se valora una prueba o se valora de manera arbitraria, irracional o caprichosa u iii) omite por completo la valoración de las pruebas determinantes para identificar la veracidad de los hechos analizados o determinante en el desenlace del proceso.

La dimensión positiva se configura, al contrario, i) cuando el juez admite pruebas que no ha debido admitir ni valorar, por ejemplo, por tratarse de pruebas ilícitas o ii) cuando el juez decide conforme a elementos probatorios que, por disposición de la ley, no conducen a demostrar el hecho sobre el cual se fundamenta la decisión. VI.5.2.3. caracterización de la violación directa de la Constitución Política Esta causal de procedibilidad de la acción de tutela contra sentencias judiciales se fundamenta en el principio de supremacía constitucional previsto en el artículo 4 de la Constitución Política, en virtud del cual los preceptos y mandatos allí dispuestos son normas jurídicas de aplicación inmediata, de carácter vinculante y eficacia directa, cuya fuerza normativa impone a todos los administradores de justicia el deber de velar por su cumplimiento y prevalencia[21].

A este respecto, la jurisprudencia constitucional ha insistido en que el actual ordenamiento constitucional reconoce valor normativo a los preceptos superiores, al punto que de ellos se derivan mandatos y previsiones cuya aplicación corresponde a las distintas autoridades y, en determinados eventos, a los particulares. En esas circunstancias, resulta plenamente factible que una decisión judicial pueda cuestionarse a través de la acción de tutela cuando desconoce o aplica indebida e irrazonablemente tales postulados[22].

En esa medida, el defecto por violación directa de la Constitución se asienta en el modelo de Estado Social de Derecho adoptado en 1991 y parte de la obligación “(…) que les asiste a todas las autoridades judiciales de velar por el cumplimiento del mandato consagrado en el artículo 4° de la Carta Política, según el cual ‘la Constitución es norma de normas.

En todo caso de incompatibilidad entre la Constitución y la ley u otra norma jurídica, se aplicarán las disposiciones constitucionales (…)’”[23]. En criterio de la Corte Constitucional, esta causal tiene lugar cuando el juez ordinario adopta una decisión que representa la inaplicación de una norma constitucional para el caso concreto, o cuando aplica una norma de rango inferior al constitucional, al margen de los dictados de la Constitución[24].

Ante la evidencia de que muchas de las situaciones caracterizadas coinciden con las causales de configuración de los defectos sustantivo y desconocimiento del precedente, la jurisprudencia constitucional ha reconocido que entre las causales especiales de procedencia de la acción de tutela contra providencia judicial “no existe un límite indivisible” y que una misma circunstancia bajo análisis puede encuadrarse dentro de varios de ellos[25].

La Corte ha explicado, que la violación directa de la Constitución, debe ser entendida como una causal específica autónoma de procedencia del amparo constitucional contra una decisión judicial, ante la exigencia de razonabilidad y de proporcionalidad en el proceso interpretativo que realizan los jueces o autoridades administrativas, el cual siempre estará sujeto, entre otros aspectos, a la concordancia con la Carta Política[26].

Esta causal de procedibilidad de la acción de tutela no supone el desconocimiento de cualquier norma constitucional sino concretamente la infracción de normas superiores relativas a derechos y garantías fundamentales, en consideración a que es precisamente para el amparo de éstos que se encuentra instituida en la Carta Política la acción de tutela.

Por ende, es indispensable que el análisis que efectúe el juez al examinar esta causal se circunscriba a las citadas normas constitucionales. VI.5.2.4. Análisis de la configuración de los defectos en el caso sub judice La Sala encuentra que la parte accionante asevera que las autoridades judiciales accionadas incurrieron en defecto fáctico, en tanto que estaba ampliamente demostrado que prestó sus servicios por más de 20 años como miembro de la banda de música del Ejército Nacional.

Aduce, igualmente que las autoridades judiciales accionadas incurrieron en defecto sustantivo y violación directa a la Constitución, en tanto que “[…] para la época de la derogatoria de la cita Ley 103 de 1912, en aplicación de la Ley 928 de 2004, ya había cumplido el 89,84% de los requisitos exigidos por el artículo 163 del Decreto 1211 de 1990, para ser beneficiario de la asignación de retiro, situación que configura una clara garantía constitucional, pues tiene una expectativa legítima que debe ser respetada por el legislador e indiscutiblemente por esta institución, debido al rango constitucional de la protección, pues está próximo a cumplir los requisitos por la norma derogada y no se le pueden desconocer arbitrariamente sus derechos prestacionales, y por lo tanto se debe aplicar la norma que configuró su expectativa legítima para acceder a la prestación económica más favorable […]”[27]..

Previamente a resolver de fondo la solicitud de tutela de la referencia, la Sala considera necesario abordar los siguientes aspectos: i) marco normativo y jurisprudencial del régimen prestacional de los miembros de las bandas de música de las Fuerzas Militares y, ii) presupuestos y requisitos que se deben adelantar para efectos de obtener el reconocimiento de la asignación de retiro.

Al respecto, la Sala señala que la Ley 103 de 20 de noviembre de 1912 “Que aclara el sentido de algunas disposiciones sobre pensiones y recompensas”, prevé en el artículo 1º lo siguiente: “[…] Los miembros de las Bandas de Música del Ejército se reputarán militares para los efectos de la Ley 149 de 1896, y se les computará en su hoja de servicios tanto el tiempo que hayan estado en las Bandas oficiales de la Nación o de los Departamentos después del 7 de agosto de 1896, inclusive el transcurrido desde la vigencia de la Ley 17 de 1907, como el que estuvieron al servicio de la República en las Bandas Oficiales de los Estados Unidos de Colombia o de cualquiera de los Estados de la Unión Colombiana […]”.

(negrillas de la Sala) De acuerdo con lo anterior, la Subsección A de la Sección Segunda de esta Corporación, en sentencia de 20 de septiembre de 2018, señaló en lo relacionado con el régimen prestacional de los miembros de las bandas de música del Ejército Nacional, lo siguiente: “[…] De conformidad con lo expuesto en precedencia, la normativa habilita la posibilidad para que los miembros de las bandas de música del Ejército sean considerados como militares para los efectos prestacionales de la Ley 149 de 1896[28], a que tienen derecho estos servidores, en virtud de ello el legislador permitió computarles el tiempo que hubieran servido en las bandas oficiales de la Nación o de los Departamentos después del 7 de agosto de 1886.

Así lo ha entendido en múltiples pronunciamientos el Consejo de Estado, en los que ha reiterado[29]: «[…] la llamada militarización o asimilación a militares de los miembros de las Bandas de Música del Ejército para los efectos legales de la Ley 149 de 1896, tiene relevancia exclusivamente en el reconocimiento de prestaciones sociales porque la Ley 103 de 1912 así lo dispuso […]» En efecto, ha sostenido esta Corporación[30]: «[…] La demandante impetró la elaboración de la hoja de servicios con fundamento en los artículos 1º de la ley 103 de 1912, 23 de la Carta Política y demás normas concordantes del Código Contencioso Administrativo. […] En este punto no existe en la actualidad ninguna controversia porque la jurisprudencia reiterada de la Corporación, en especial la de la Sección Segunda, ha sido acorde en sostener que los miembros de las bandas de guerra y de música del Ejército se reputan militares para los efectos de la ley 149 de 1896 y esta asimilación se refiere exclusivamente al reconocimiento y pago de prestaciones sociales.

En efecto, esta Corporación, con ponencia del Dr. Diego Younes Moreno, en sentencia de 20 de agosto de 1993, Expediente No. 5625, actores: Ana Flórez Tovar y otros, dijo: “Sobre el particular la Sala Plena del Consejo en fallo de 18 de septiembre de 1979, exp. 10035, con ponencia del Dr. Carlos Betancur Jaramillo dijo: Las transcripciones precedentes muestran cómo los miembros de las bandas de guerra del ejército se reputan militares para los efectos de la Ley 149 de 1896 y esta asimilación se refiere exclusivamente al reconocimiento y pago de prestaciones sociales, y así como los militares propiamente tales trasmiten sus derechos prestacionales a sus causahabientes, igual cosa sucede con los civiles asimilados legalmente a aquellos”.

“5) Igual criterio expuso esta Sala en sentencia de 10 de Agosto de 1973, con ponencia del Dr. Eduardo Aguilar Vélez, en uno de cuyos apartes dijo: “Para la Sala la cuestión no ofrece mayor problema: Los miembros de las Bandas de música del ejército se reputan militares para efectos de obtener la pensión. Si esto es así y normas posteriores a la Ley 103 de l912, dispusieron que tales pensiones pudieran ser trasmitidas a los beneficiarios de los militares, resulta obvio y claro que esto comprende a las personas que se reputaban militares.

Así se desprende de los antecedentes que dieron origen a la Ley de 1912. A los miembros de las bandas de música al servicio del ejército debe considerárseles como militares en servicio activo. […] Con el extracto de hoja de vida quedó demostrado que el señor RAMON VILLAMIZAR ORDUZ prestó sus servicios como músico (folio 53) y por ello se reputa como militar durante ese lapso para todos los efectos prestacionales, según lo define la ley y lo sostiene la jurisprudencia. […] (Subrayas del texto).

En este sentido, a los miembros de la banda de música de las Fuerzas Militares, le son aplicables las disposiciones previstas en la Ley 103 de 1912 para efectos del reconocimiento de sus prestaciones sociales, pues dada la ficción legal que prevé la citada normativa, así se vinculen y presten sus servicios como civiles se reputan militares para efectos prestacionales […]”[31].

(negrillas de la Sala) Ahora bien, en cuanto a los presupuestos o trámites que se deben adelantar para efectos de obtener el reconocimiento de la asignación de retiro de las Fuerzas Militares, la Sala pone de presente que los artículos 234 y 235 del Decreto Ley 1211 de 1990[32], disponen lo siguiente: “[…]

ARTÍCULO 234. Resoluciones de la Caja de Retiro de las Fuerzas Militares. El reconocimiento de asignaciones de retiro y pensiones de beneficiarios que corresponde a la Caja de Retiro de las Fuerzas Militares, se hará conforme a la hoja de servicios adoptada por el Ministerio de Defensa y a los procedimientos y requisitos que establezca la citada Caja, contra la cual procede el recurso de reposición ante el mismo funcionario”

ARTÍCULO 235. Hoja de Servicios. La hoja de Servicios será elaborada de acuerdo con reglamentación del Ministerio de Defensa Nacional y expedida por el Jefe de Personal, con la aprobación del respectivo Comandante de Fuerza […]”. (subrayas de la Sala) Al respecto, esta Corporación[33] en reiteradas oportunidades, ha precisado que “[…] la hoja de servicios de los militares constituye un documento previo e indispensable para la obtención de la asignación de retiro.

Por eso, quien pretenda el reconocimiento de esta prestación debe iniciar el trámite correspondiente, solicitando al Ministerio de Defensa Nacional la elaboración de la hoja de servicios, entidad que no puede negar su expedición, pues el Ministerio no es autoridad facultada para decidir si una persona tiene o no derecho a la asignación de retiro […]”.

(negrillas de la Sala) Además de lo anterior, la Subsección B de la Sección Segunda del Consejo de Estado, expuso que “[…] la hoja de servicios militares es un documento previo e indispensable para la obtención de la asignación de retiro, y en esas condiciones constituye en su naturaleza un acto administrativo de trámite. Con la aclaración que cuando se niega su expedición o existe inconformidad con el tiempo certificado para efectos pensiónales, dicho acto adquiere la condición de definitivo, porque pone fin a la actuación y hace imposible continuarla ante la entidad pagadora de los derechos prestacionales […]”[34].

(negrillas y subrayas de la Sala) Por otra parte, el artículo 163 del Decreto 1211 de 1990, estableció los requisitos que se deben cumplir para acceder al reconocimiento de la asignación de retiro de los miembros de las Fuerzas Militares, en los siguientes términos: “[…]

ARTÍCULO 163. ASIGNACIÓN DE RETIRO. Durante la vigencia del presente estatuto, los Oficiales y Suboficiales de las Fuerzas Militares que sean retirados del servicio activo después de quince (15) años, por llamamiento a calificar servicios o por voluntad del Gobierno o de los de Comandos de Fuerza, según el caso, o por sobrepasar la edad máxima correspondiente al grado, o por disminución de la capacidad sicofísica, o por incapacidad profesional, o por inasistencia al servicio por más de cinco (5) días sin tener causa justificada, o por conducta deficiente, y los que se retiren a solicitud propia después de veinte (20) años de servicio, tendrán derecho a partir de la fecha en que terminen los tres (3) meses de alta, a que por la Caja de Retiro de las Fuerzas Militares se les pague una asignación mensual de retiro equivalente al cincuenta por ciento (50%) del monto de las partidas de que trata el artículo 158 de este Estatuto, por los quince (15) primeros años servicio y un cuatro por ciento (4%) más por cada año que exceda a los quince (15), sin que el total sobrepase del ochenta y cinco por ciento (85%) del mismo monto […]”.

(negrillas de la Sala) De todo lo expuesto, la Sala colige qué: i) los miembros de las bandas de música de las Fuerzas Militares se reputan militares únicamente para el reconocimiento de sus prestaciones sociales, ii) el tiempo prestado por parte de los civiles vinculados a dichas bandas, debe ser computado para efectos prestacionales como militar, iii) la hoja de servicios de los militares es un acto administrativo previo e indispensable para la obtención de la asignación de retiro, la cual es expedida por el Ministerio de Defensa Nacional, iv) ante la existencia de inconformidad con el contenido de la referida hoja de servicios, esta adquiere la connotación de acto definitivo, por ende, es susceptible de control judicial, finalmente, v) la Caja de Retiro de las Fuerzas Militares -CREMIL-, es la entidad encargada de reconocer o negar la asignación de retiro, tal decisión, se adopta con base en la hoja de servicios.

Aunado a lo anterior, los miembros de las Fuerzas Militares tienen derecho a la asignación de retiro prevista en el artículo 163 del Decreto 1211 de 1990, cuando concurra alguno de los siguientes presupuestos: i) Cuando sean retirados del servicio activo después de quince (15) años, siempre que sea por alguna de las siguientes causas i) por llamamiento a calificar servicios; ii) por voluntad del Gobierno o de los de Comandos de Fuerza; iii) por sobrepasar la edad máxima correspondiente al grado; iv) por disminución de la capacidad sicofísica; v) por incapacidad profesional; vi) por inasistencia al servicio por más de cinco (5) días sin tener causa justificada; finalmente, vii) por conducta deficiente. ii) Cuando presten sus servicios por más de 20 años.

Precisado lo anterior, la Sala considera traer a colación las pretensiones planteadas por el actor dentro del proceso de nulidad y restablecimiento del derecho, entre otras, las siguientes: “[…] 1.1.) Que se declare la nulidad de la Resolución 3613 del 26 de julio de 2011, proferida por el Ministerio de Defensa Nacional – Caja de Retiro de las Fuerzas Militares, por medio del cual se negó el reconocimiento y pago de la asignación de retiro al Sargento Segundo ANTONIO TRUJILLO RIVERA. 1.2) Que como consecuencia de la anterior declaración, se ordene al Ministerio de Defensa Nacional – Caja de Retiro de las Fuerzas Militares, proferir un nuevo acto administrativo reconociendo al Sargento Segundo ANTONIO TRUJILLO RIVERA, la asignación de retiro a que tiene derecho por haber prestado sus servicios como miembro de las bandas de músicos (sic) del Ejército Nacional. 1.3) A título de restablecimiento se condene al Ministerio de Defensa Nacional – Caja de Retiro de las Fuerzas Militares, a pagar las sumas de asignación de retiro dejadas de percibir acorde a la asimilación respectiva y a la actualización o indexación conforme al IPC y los correspondientes intereses moratorios […]” Con fundamento en las anteriores premisas, cabe resaltar que el Tribunal Administrativo del Tolima, en sentencia de 25 de abril de 2019, relacionó las siguientes pruebas: “[…] a) Derecho de petición calendado el 17 de febrero de 2010, impetrado por el demandante por intermedio de apoderado judicial, y en virtud del cual solicitó la elaboración de la hoja de servicios en calidad de miembro de las bandas musicales del Ejército Nacional, y una vez de expida la remisión de ésta (sic) ante la Caja de Retiro de las Fuerzas Militares, para el trámite del reconocimiento de la asignación de retiro respectiva.

(fls 57-59). b) Hoja de servicios No. 137 del 02 de marzo de 2010, emitida por la Dirección de Personal del Ejército Nacional, y de la cual se advierte un tiempo de servicio de 17 años, 10 meses y 11 días, en el grado de sargento segundo. (fls. 48-57). c) Resolución No. 0326 del 08 de marzo de 2010, mediante la cual se aprobó la hoja de servicios de un personal retirado de las fuerzas militares, asimilado a grado de sargento segundo, única y exclusivamente para el reconocimiento y pago de las prestaciones sociales.

(fls. 49 y 56 vto). d) Oficio No. 320 adiado el 05 de noviembre de 2010, suscrito por el Subdirector de Prestaciones Sociales de la Caja de Retiro de las Fuerzas Militares, con destino a la Dirección de Personal del Ejército, dentro del cual indicó la situación con respecto a la hoja de servicio del señor ANTONIO TRUJILLO RIVERA, y la necesidad de que la misma refleje la causal de retiro.

(fl. 51). e) Resolución No. 3613 del 26 de julio de 2011, expedida por el Ministerio de Defensa - Caja de Retiro de las Fuerzas Militares, y conforme a la cual se le denegó al señor ANTONIO TRUJILLO RIVERA, el reconocimiento y pago de una asignación de retiro, por cuanto en su hoja de servicios no figuraba la causal de retiro, presupuesto indispensable para tal fin.

(fls. 4 y 53 frente y vto). f) Hoja de servicio No. 3-00093370209 del 10 de enero de 2008, expedida por la Dirección de prestaciones sociales del Ejército Nacional y correspondiente al señor Trujillo Rivera, dentro de la cual se relacionó un tiempo de servicio civil de 20 años, 11 meses y 19 días, y una causa de retiro por reconocimiento de pensión de jubilación. (fls. 4 cuad. pruebas de oficio parte dda). g) Hoja de servicio No. 3-00093370209 del 14 de febrero de 2008, emitida por la Dirección de prestaciones sociales del Ejército Nacional y correspondiente al señor Trujillo Rivera.

(fls. 7 vto del cuad. pruebas de oficio parte dda). h) Resolución No. 1500 del 16 de junio de 2008, por medio de la cual se le reconoció y ordenó el pago de una pensión de jubilación a favor del señor ANTONIO TRUJILLO RIVERA, a partir del 21 de enero de 2008, en su calidad de auxiliar para apoyo de seguridad y defensa grado 10 del Ejército Nacional, y quien fue dado de alta 15 de mayo de 1987 y su retiro se produjo el 21 de enero de 2008.

(fls. 5-6 del expediente). i) Certificación expedida por el Teniente Coronel Comandante del Batallón de ASPEC6 "FRANCISCO ANTONIO ZEA", el 03 de marzo de 2008, y dentro del cual señaló que el señor ANTONIO TRUJILLO RIVERA al momento de su retiro por tener derecho a pensión de jubilación, se encontraba a paz y salvo con las dependencias de dicha unidad.

(fls. 8 cuad. Ppal) […]”. De acuerdo con el acervo probatorio, el Tribunal accionado, resolvió confirmar la sentencia de primera instancia que había negado las pretensiones de la demanda, al considerar lo siguiente: “[…] Conforme al caudal probatorio que milita en el expediente, en primer término es menester precisar que según la hojas de servicios Nos. 3-00093370209 del 10 de enero de 2008 y 3-00093370209 del 14 de febrero de 2008, se tiene que el señor ANTONIO TRUJILLO RIVERA, prestó sus servicios como auxiliar de servicios 10 a orden del Ministerio de Defensa - Ejército Nacional, desde el 15 de mayo de 1987 al 21 de enero de 2008, fecha última en que se produjo su retiro, el cual y de conformidad con lo señalado en dicho acto se dio por tener derecho a una pensión de jubilación, que fue posteriormente reconocida mediante Resolución No. 1500 del 16 de junio de 2008, efectiva a partir del 21 de enero de 2008, en atención a lo dispuesto en el artículo 98 del decreto 1214 de 1990 "Por el cual se reforma el estatuto y el régimen prestacional civil del Ministerio de Defensa y la Policía Nacional".

En segundo lugar, y en lo que concierne al asunto objeto de debate esta Corporación judicial avizora que el señor ANTONIO TRUJILLO RIVERA obrando a través de apoderado judicial elevó derecho de petición ante el Ministerio de Defensa Nacional con el objeto de que dicha entidad procediera a expedir la hoja de servicios dentro de la cual se reputara "asimilara" como militar para efectos prestacionales por haber prestado sus servicios en las bandas de (sic) Musicales del Ejército Nacional conforme lo disponía el artículo 1° de la Ley 103 de 1912, así como la consecuente remisión de dicho acto a la Caja de retiro de las Fuerzas Militares "CREMIL", para que ésta procediera al reconocimiento de la asignación de retiro a la que hubiere lugar, por ser más favorable.

Que en trámite de lo anterior, la Dirección de Personal del Ejército Nacional -Ministerio de Defensa, expidió la Hoja de servicios No. 137 del 02 de marzo de 2010, observándose que dicha entidad señaló que el señor Trujillo Rivera prestó sus servicios como músico por un tiempo de 17 años, 10 meses y 11 días, por lo que le asignó el grado de sargento segundo, sin que se hubiese indicado causal de retiro, la cual fue posteriormente aprobada mediante resolución (sic) No. 0326 del 08 de marzo de 2010.

Aunado a lo anterior, se advierte que la Caja de Retiro de las Fuerzas Militares, una vez se le allegó la referida hoja de servicios, expidió la Resolución No. 3613 del 26 de julio de 2011, conforme a la cual denegó el reconocimiento y pago de la asignación de retiro pretendía por el señor ANTONIO TRUJILLO RIVERA, por cuanto en tal documento no figuró la causal de retiro, presupuesto determinante para el reconocimiento de la prestación vitalicia pretendida por el actor, dada las condiciones y/o escenarios a abordar para la viabilidad según los dispuesto en el artículo 163 del Decreto 1211 de 1990.

A esta altura, es pertinente anotar que según lo dispuesto por el Legislador en el artículo 163 del Decreto 1211 de 1990, anteriormente transliterado, y aplicable al sub examine, el reconocimiento de la asignación de retiro, se circunscribe a un tiempo específico que depende directamente de las causales de retiro 15 o 20 años de servicio, por lo que la misma se torna indispensable para proceder al otorgamiento de dicha prestación vitalicia que es analizada por la Caja de Retiro de las Fuerzas Militares a partir de ello, y quien determina si se reúnen las condiciones para ordenar a favor del interesado su otorgamiento y pago.

(…) Ahora, y aunque si bien se tiene que la expedición de la hoja de servicios es un trámite administrativo previo para acreditar el cumplimiento de los requisitos legales para el reconocimiento de la asignación de retiro, la vocera judicial no puede desconocer que cuando dicho documento no cumple su finalidad, es decir, cuando impide la continuación del trámite pensional, el mismo adquiere la connotación de acto administrativo definitivo sujeto a control judicial por parte de la jurisdicción contencioso administrativo, tal y como a bien lo consideró la operadora jurídico primaría en atención a lo dispuesto por el Consejo de Estado, de ahí la importancia de que dicho instrumento reúna las condiciones necesarias y requeridas para tal fin.

En consecuencia, esta instancia judicial comparte los argumentos esbozados por la juez de instancia que la llevaron a concluir que el acto administrativo enjuiciado fue expedido con observancia de las normas en que debía fundarse, toda vez que, es indispensable que la hoja de servicios No. 137 de 2010, expedida por el Ministerio de Defensa, indique no solamente el tiempo de servicios asimilado al señor Antonio Trujillo Rivera como Sargento Segundo del Ejército Militar, sino que señale la configuración de la causal de retiro a la luz de lo dispuesto en el artículo 163 del Decreto 1211 de 1990, para determinar si se reúnen las condiciones para ordenar a favor del interesado el otorgamiento y pago de la asignación de retiro; aunado a que el tiempo asimilado como músico e indicado en la misma (17 años, 10 meses y 11 días), no fue superior a 20 años requeridos para que se tenga como retiro por voluntad propia el cual resultaría admisible para el reconocimiento de la prestación vitalicia por encontrarse referida en la citada normativa.

Ahora bien, y teniendo en cuenta los puntos de disenso expuestos por la parte actora sobre el tópico de que el a quo debió analizar lo correspondiente al tiempo que sirvió de base para el reconocimiento de la pensión de jubilación otorgada al demandante, y que era el correspondiente al indicar la hoja de servicios No. 137 del 02 de marzo de 2010 por medio del cual se le asimiló como militar en el grado de Sargento Segundo, según la fecha de retiro, con el cual se tendría por acreditado el tiempo total para el reconocimiento de la asignación de retiro, es menester precisar que, esto no hace parte de lo que se ventiló en el único acto administrativo acusado - Resolución No. 3613 del 26 de julio de 2011, expedida por la Caja de Retiro de las Fuerzas Militares "CREMIL", y conforme a la cual se denegó el reconocimiento y pago de la asignación de retiro pretendida por el demandante, sino que se constituye como una carga directa de la hoja de servicios que adquirió la connotación de acto administrativo definitivo que impidió continuar con el trámite pensional, por lo que se itera que la misma debió ser sujeta a control judicial.

En efecto, y si la parte demandante advirtió alguna inconsistencia en la hoja de servicios No. 137 de 2010, por medio de la cual el señor Trujillo Rivera fue asimilado como militar en el cargo de sargento segundo, dicho acto administrativo debió ser sometido a control judicial ante esta Jurisdicción Contenciosa Administrativa, tal y como lo ha dispuesto el Honorable Consejo de Estado, dado a que la misma impidió continuar y acceder al reconocimiento de la asignación de retiro.

Adicionalmente, a que dentro del cartulario no obra prueba alguna que demuestre fehacientemente que el demandante se hubiere desempeñado todo el tiempo como músico de las bandas musicales del Ejército Nacional, y que por consiguiente este fue el que debió señalarse en la misma […]” (subrayado lo resalta la Sala) De lo transcrito en precedencia, la Sala encuentra que la decisión del Tribunal accionado se fundamentó en que la hoja de servicios Nro. 137 de 2 de marzo de 2010 i) no indicó la causal de retiro del señor Trujillo Rivera, y ii) el tiempo de servicios asimilado al hoy actor fue de 17 años, 10 meses y 11 días, el cual resultaba insuficiente para acceder al reconocimiento de la asignación de retiro prevista en el artículo 163 del Decreto 1211 de 1990, la cual exige 20 años de servicios.

Con fundamento en lo anterior, el Tribunal accionado consideró que el acto administrativo demandado se expidió de conformidad con la hoja de servicios Nro. 137 de 2 de marzo de 2010, por lo que cualquier inconformidad frente al contenido de dicha hoja de servicios debió ser sometida a control jurisdiccional por parte del interesado. En este orden de ideas, para la Sala resulta inadmisible el argumento expuesto por el actor consistente en que el Tribunal Administrativo del Tolima no valoró las pruebas que demostraban que prestó sus servicios por más de 20 años como miembro de la banda de música del Ejército Nacional, dado que, con base al análisis efectuado sobre el abundante acervo probatorio, la Corporación judicial accionada sostuvo que “[…] dentro del cartulario no obra prueba alguna que demuestre fehacientemente que el demandante se hubiere desempeñado todo el tiempo como músico de las bandas musicales del Ejército Nacional […]”.

Lo anterior, encuentra pleno respaldo por parte de esta Sala de Decisión, en tanto que la hoja de servicios Nro. 137 de 2 de marzo de 2010, aportada por el señor Trujillo Rivera dentro del proceso de nulidad y restablecimiento del derecho con radicado 73001-33-33-007-2014-00866-00, únicamente indicaba que prestó sus servicios como miembro de la banda de música del Ejército Nacional por el período de 17 años, 10 meses y 11 días, es decir, término inferior a los 20 años, sumado a que no establecía la causal de retiro.

Significa lo anterior que si bien el señor Antonio Trujillo Rivera prestó sus servicios en el cargo de Auxiliar para Apoyo de Seguridad y Defensa Grado 10 del Ejército Nacional, desde el 15 de mayo de 1987 hasta el 21 de enero de 2008 (por más de 20 años), la realidad es que como miembro de la banda de música del Ejército Nacional solo le fue asimilado el período de 17 años, 10 meses y 11 días, por lo que este lapso resultaba insuficiente para que se procediera a prime facie con el reconocimiento de la asignación de retiro.

Por lo tanto, era indispensable que la referida hoja de servicios indicara la causal de retiro, en tanto que, para acceder a la prestación económica de la pensión, por haber laborado por más de 15 años y menos de 20 años, el artículo 163 del Decreto 1211 de 1990, prevé el cumplimiento de otros presupuestos, tal como se expuso con anterioridad.

Así las cosas, el hecho de que el actor hubiese laborado por más de 20 años al servicio del Ministerio de Defensa Nacional, no evidenciaba que para el mismo lapso fue miembro de la banda de música del Ejército Nacional, en razón a que la hoja de servicios Nro. 137 de 2 de marzo de 2010, únicamente indicaba que prestó sus servicios por 17 años, 10 meses y 11 días.

En ese sentido, si el actor consideraba que la hoja de servicios Nro. 137 de 2 de marzo de 2010, contenía alguna información errónea, debió recurrirla y someterla a control jurisdiccional, tal como lo ha sostenido la Sección Segunda de esta Corporación[35]. De acuerdo con lo anterior, la Sala advierte que el Tribunal accionado, en su momento, realizó el correspondiente estudio, análisis y valoración de las pruebas aportadas en el proceso objeto de censura, por lo que el defecto fáctico no está llamado a prosperar.

Ahora bien, el actor aduce que las autoridades judiciales accionadas incurrieron en defecto sustantivo y violación directa a la Constitución, en tanto que “[…] para la época de la derogatoria de la cita Ley 103 de 1912, en aplicación de la Ley 928 de 2004, ya había cumplido el 89,84% de los requisitos exigidos por el artículo 163 del Decreto 1211 de 1990, para ser beneficiario de la asignación de retiro, situación que configura una clara garantía constitucional, pues tiene una expectativa legítima que debe ser respetada por el legislador e indiscutiblemente por esta institución, debido al rango constitucional de la protección, pues está próximo a cumplir los requisitos por la norma derogada y no se le pueden desconocer arbitrariamente sus derechos prestacionales, y por lo tanto se debe aplicar la norma que configuró su expectativa legítima para acceder a la prestación económica más favorable […]”.

Para la Sala, el anterior argumento no es de recibo, toda vez que el Tribunal Administrativo del Tolima, al proferir la sentencia de 25 de abril de 2019, mediante la cual confirmó la decisión de primera instancia que había negado las pretensiones de la demanda tendientes planteadas en el medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho con 73001-33-33- 007-2014-00866-00, aplicó correctamente las normas al caso puesto a su conocimiento, por cuanto, tal como se dejó expuesto en precedencia, de la hoja de servicios Nro. 137 de 2 de marzo de 2010 aportada por el señor Antonio Trujillo Rivera no se desprendía que cumplía con los requisitos establecidos en el artículo 163 del Decreto 1211 de 1990.

Aunado a todo lo expuesto, la Sala advierte que la decisión censurada no trasgrede las garantías constitucionales del actor, dado que como se expuso en precedencia, el acto administrativo demandado por medio del cual se negó al señor Trujillo Rivera la asignación de retiro, fue expedido de conformidad con la información contenida en la hoja de servicios Nro. 137 de 2 de marzo de 2010.

En ese orden de ideas, la Sala advierte que la decisión del Tribunal accionado, no es arbitraria, ni irracional, ya que se encuentra debidamente fundamentada en las pruebas obrantes en el expediente y en las normas aplicables al caso en concreto, por lo que no es posible predicar que sea transgresora de los derechos fundamentales invocados por el actor.

Finalmente, para la Sala, el accionante más que exponer la existencia de un defecto, devela la inconformidad con la decisión adoptada por la autoridad judicial accionada en cuanto confirmó a la sentencia de primera instancia que había negado el reconocimiento y pago de la asignación de retiro, de tal manera que la acción de tutela no puede convertirse en una instancia adicional a las que previamente se encuentran establecidas en el ordenamiento jurídico.

Como consecuencia de ello habrá de negar la solicitud de amparo deprecada por el señor Antonio Trujillo Rivera. En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Primera, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley, F A L L A PRIMERO: NEGAR la solicitud de amparo promovida por el señor Antonio Trujillo Rivera en contra del Juzgado Noveno Administrativo del Circuito de Ibagué, del Tribunal Administrativo del Tolima, de la Caja de Retiro de las Fuerzas Militares, y de la Nación – Ministerio de Defensa Nacional, por las razones expuestas en la parte motiva de esta providencia.

SEGUNDO

NOTIFÍQUESE a las partes en la forma prevista en el artículo 30 del Decreto Ley 2591 de 1991.

TERCERO: Una vez ejecutoriada esta providencia, ORDENAR a la Secretaría General de esta Corporación que, devuelva el expediente contentivo de nulidad y restablecimiento del derecho con radicación Nro. 73001-33-33-007- 2014-00866-00 al Juzgado Noveno Administrativo del Circuito de Ibagué.

CUARTO: En caso de que esta providencia no sea impugnada y quede en firme, REMÍTASE el expediente a la Corte Constitucional para su eventual revisión. CÓPIESE,

NOTIFÍQUESE,

COMUNÍQUESE Y CÚMPLASE, Se deja constancia que la anterior providencia fue leída, discutida y aprobada por la Sala en la sesión de la fecha. OSWALDO GIRALDO LÓPEZ NUBIA MARGOTH PEÑA GARZÓN Consejero de Estado Consejera de Estado Presidente HERNANDO SÁNCHEZ SÁNCHEZ ROBERTO AUGUSTO SERRATO VALDÉS Consejero de Estado Consejero de Estado ----------------------- [1] Folio 5 del expediente de tutela. [2] Folios 64 a 65 del expediente de tutela. [3] Folios 75 a 80 del expediente de tutela. [4] Folios 116 a 117 del expediente de tutela. [5] «Por el cual se reglamenta la acción de tutela consagrada en el artículo 86 de la Constitución Política». [6] Modificado por el Decreto 1983 de 30 de noviembre de 2017, en relación con las acciones de tutela presentadas a partir de esta fecha. [7] «Por medio del cual se expide el decreto único reglamentario del sector justicia y del derecho» [8] “Por la cual se modifican os artículos 2.2.3.1.2.1, 2.2.3.1.2.4 y 2.2.3.1.2.5 del Decreto 1069 de 2015, Único Reglamentario del sector Justicia y del Derecho, referente a las reglas de reparto de la acción de tutela”. [9] “Por medio del cual se modifica el reglamento del Consejo de Estado.” [10] Radicación: 2009-01328-01(IJ).

Consejera Ponente: Dra. María Elizabeth García González. [11] Sentencia T-619 de 2009, Magistrado Jorge Iván Palacio Palacio. [12] «Defecto orgánico, que tiene lugar cuando el funcionario judicial que emite la decisión carece, de manera absoluta, de jurisdicción o competencia para ello. Defecto procedimental absoluto, que tiene lugar cuando el juez actuó al margen del procedimiento establecido.

Defecto fáctico, que surge cuando la providencia judicial carece del apoyo probatorio que permita la aplicación del supuesto legal en el que se sustenta la decisión, valora erradamente los elementos de juicio; o da por demostrada una situación fáctica sin existir evidencia probatoria de la misma. Defecto material o sustantivo, existe cuando las decisiones se fundamentan en normas inexistentes o inconstitucionales, o que presentan una evidente contradicción entre los fundamentos y la decisión. Error inducido, que se presenta cuando la autoridad judicial ha sido engañada por las partes o intervinientes y ese engaño lo llevó a tomar una determinación que afecta derechos fundamentales.

Decisión sin motivación, que tiene lugar cuando el funcionario judicial no expone los fundamentos fácticos y jurídicos de la decisión adoptada en la parte resolutiva de la providencia judicial. Desconocimiento del precedente, que se origina cuando el juez ordinario desconoce o limita el alcance dado por esta Corte Constitucional a una disposición constitucional o derecho fundamental, apartándose del contenido constitucionalmente vinculante del derecho fundamental vulnerado.

Violación directa de la Constitución, que se presenta cuando la actuación de la autoridad se opone de manera directa a las normas establecidas en la Constitución Política» [13] Corte Constitucional. Sentencia T- 225 del 23 de marzo de 2010, Magistrado Ponente: Dr. Mauricio González Cuervo. [14] Folios 196 a 200 del expediente en préstamo. [15] Folio 62 del expediente de tutela. [16] Corte Constitucional, sentencia T-453 de 2017 (MP Diana Fajardo Rivera) reiterando lo señalado en las sentencias SU-399 de 2012 (MP Humberto Antonio Sierra Porto), SU-400 de 2012 (MP (e) Adriana María Guillén Arango), SU-416 de 2015 (MP Alberto Rojas Ríos) y SU-050 de 2017 (MP Luis Ernesto Vargas Silva). [17] H. Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Primera, sentencia de 13 de octubre de 2016, C.P. Guillermo Vargas Ayala, radicación No. 11001-03-15-000-2016-02048-00. [18] H. Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Primera, sentencia del 30 de marzo de 2017, C.P. Roberto Augusto Serrato Valdés, número único de radicación: 11001-03-15-000-2017-00420-00. [19] H. Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Primera, sentencia de 21 de febrero de 2019, C.P. Hernando Sánchez Sánchez, número de radicación: 11001-03-15-000-2018-04496-00. [20] H. Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Primera, sentencia de 3 de noviembre de 2016, C.P. Guillermo Vargas Ayala, radicación No. 11001-03-15-000-2016-00124-00. [21] Corte Constitucional, Sentencia SU-024 de 2018, M.P.: Cristina Pardo Schlesinger. [22] Corte Constitucional, Sentencia SU-1073 de 2012, M.P.: Jorge Ignacio Pretelt Chaljub. [23] Corte Constitucional, Sentencia SU- 918.

M.P. Jorge Ignacio Pretelt Chaljub. [24] Corte Constitucional, Sentencia T-704 de 2012, M.P.: Luis Ernesto Vargas Silva. En este mismo sentido pueden verse las sentencias T-967 de 2014, M.P. Gloria Stella Ortiz Delgado; T-310 de 2009, M. P. Mauricio González Cuervo y T-555 de 2009 M.P. Luis Ernesto Vargas Silva. [25] H. Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Primera, sentencia de 1º de agosto de 2019, exp.

No.11001-03-15-000-2019- 02930-00(AC). C.P. Oswaldo Giraldo López. [26] Corte Constitucional, Sentencia T-088 de 2018. M.P.: José Fernando Reyes Cuartas. [27] Folio 5 del expediente de tutela. [28] Esta ley trata: «Sobre recompensas militares» [29] Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección B, sentencia 30 de marzo de 2006.

Consejero ponente: Tarsicio Cáceres Toro. Expediente: 11001-03-25-000-2004-00124-00(2836-04), Se pueden consultar también las Sentencias de la misma Subsección del 21 de febrero de 2008. Consejera ponente: Bertha Lucia Ramírez de Páez. Expediente No. 11001-03-25-000-2005-00216-01(9337-05), del 24 de agosto de 2006. Consejero ponente: Jesús María Lemos Bustamante.

Radicación: 11001-03- 25-000-2001-00273-01(3896-01) y de la Subsección A. Sentencia del 5 de septiembre de 2012. Sentencia. Consejero ponente: Alfonso Vargas Rincón. Radicación número: 25000-23-25-000-2004-01106-01(2459-10). [30] Sección Segunda, Subsección B. Sentencia del 24 de agosto de 2006. Consejero Ponente: Jesús María Lemos Bustamante.

Radicación número: 11001- 03-25-000-2001-00273-01(3896-01). [31] Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección A, sentencia 20 de septiembre de 2018, medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho con radicado 76001-23-33-000-2014- 00129-01 (4219-16), C.P. William Hernández Gómez. [32] “Por el cual se reforma el estatuto del personal de oficiales y suboficiales de las fuerzas militares”. [33] Ver sentencias, Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda: Subsección B, Sentencia del 24 de agosto de 2006, C.P. Jesús María Lemos Bustamante, radicado Nro. 11001-03-25-000- 2001-00273-01(3896-01).

Subsección B, sentencia de 23 de noviembre de 2006, C.P. Alejandro Ordóñez Maldonado, radicado Nro. 19001-23-31-000-1999-01801- 01(761-03). [34] Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección B, sentencia 22 de octubre de 2018, medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho con radicado 25000-23-43-000-2015- 00946-01(4280-17), C.P. Sandra Lisset Ibarra Vélez. [35] Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección B, sentencia 22 de octubre de 2018, medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho con radicado 25000-23-43-000-2015- 00946-01(4280-17), C.P. Sandra Lisset Ibarra Vélez.