TUTELA CONTRA PROVIDENCIA JUDICIAL / AUSENCIA DE DEFECTO FÁCTICO / MEDIO DE CONTROL DE REPARACIÓN DIRECTA / RESPONSABILIDAD PATRIMONIAL DEL ESTADO POR FALLA EN LA PRESTACIÓN DEL SERVICIO MÉDICO - Error de diagnóstico que impidió brindar atención adecuada a paciente En lo que respecta a la alegada omisión de la valoración de los apartes de la historia clínica que daban cuenta de que el caso de la paciente: era de difícil diagnóstico, fue valorada por múltiples galenos en diferentes especialidades, el HSLV practicó los exámenes e imágenes diagnósticas que tenía a disposición y que el centro médico por ser de segundo nivel no podía practicar exámenes especializados.

Esta Sala no considera que hayan sido datos ignorados por juez ordinario de segunda instancia, pues la sentencia fue clara al indicar que aunque se brindó atención constante, es decir, el juez consideró las gestiones antes mencionadas, esta no fue adecuada en tanto omitió descartar de manera prioritaria y con los exámenes idóneos, la impresión diagnóstica con la que ingresó la paciente al HSLV. […]. en efecto, la historia clínica de la paciente fue estudiada por la autoridad judicial accionada, incluso, consideró los apartes que la accionante aduce omitidos, como los que refieren a la atención prestada por diferentes especialistas de la medicina y los diagnósticos […], pero también es cierto que, del análisis del medio de prueba documental, deriva de manera racional que durante la permanencia de la paciente en el Hospital Susana López de Valencia la probabilidad del padecimiento de apendicitis siempre estuvo presente y a pesar de ello, no se practicó, en oportunidad, la tomografía axial computarizada-TAC- que era el examen idóneo para corroborar el diagnóstico, por el contrario, el examen fue pospuesto en varias ocasiones, de manera que aunque se solicitó desde el 27 de agosto, solo se practicó el 3 de septiembre de 2002, cuando el estado de salud de la paciente era crítico. […]. [N]o es dable concluir una omisión o errada apreciación de la historia clínica de la paciente que evidencie un error en el raciocinio del juez que afecte la razonabilidad de la decisión, pues sus conclusiones están debidamente soportadas en los medios de convicción y resultan acordes a las reglas de la sana crítica.

En conclusión, esta Sala no observa que el razonamiento se presente como caprichoso o arbitrario. […]. [S]e tiene que el juez no incurrió en defecto fáctico dado que expuso los argumentos por las cuales no dio por probado el hecho y estos derivan de una valoración razonable de la prueba, en tanto que las referidas anotaciones no permiten un grado suficiente de corroboración respecto de la ocurrencia del hecho en debate. […]. [C]oncluye la Sala que lo alegado por el actor en la solicitud de amparo y en el escrito de impugnación no comporta un real escenario de vulneración de derechos fundamentales, sino que se traduce en una discrepancia en relación con la apreciación de las pruebas del proceso y el valor de convicción que la autoridad judicial les otorgó. En consecuencia, la Sala confirmará la decisión de primera instancia en el sentido negar el amparo de tutela requerido por el Hospital Susana López de Valencia. CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN PRIMERA Consejero ponente: JORGE OCTAVIO RAMÍREZ RAMÍREZ Bogotá, D.C., treinta (30) de octubre de dos mil diecinueve (2019) Radicación número: 11001-03-15-000-2019-03364-01(AC) Actor: ESE HOSPITAL SUSANA LÓPEZ DE VALENCIA Demandado: CONSEJO DE ESTADO, SECCIÓN TERCERA, SUBSECCIÓN C Temas: Tutela contra providencia judicial de altas Corporaciones.

Defecto fáctico. Medio de control de reparación directa. Responsabilidad extracontractual del Estado por falla en la prestación del servicio médico: error de diagnóstico que impidió brindar atención adecuada a paciente. SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA La Sala decide la impugnación interpuesta por la parte accionante contra la sentencia del 28 de agosto de 2019, proferida por la Sección Quinta de esta Corporación, que en el trámite de la acción de tutela de la referencia, resolvió lo siguiente: “PRIMERO. Niégase el amparo solicitado por el gerente de la E.S.E Susana López de Valencia, conforme a lo expuesto en las consideraciones de este proveído.”[1]

ANTECEDENTES El 19 de julio de 2019[2], la ESE Hospital Susana López de Valencia[3], por conducto del gerente de la entidad[4], presentó acción de tutela contra el Consejo de Estado, Sección Tercera, Subsección “C” por considerar que vulneró sus derechos fundamentales al debido proceso y al acceso a la administración de justicia en conexidad con el principio de sostenibilidad financiera e interés general. 1.

Pretensiones Las pretensiones de la acción de tutela son las siguientes: “Teniendo en cuenta que se considera que el ejercicio de argumentación de un administrador de justicia en representación del pueblo colombiano y del interés general, no puede reducirse a traer a colación unos hechos, unos presupuestos procesales, unas anotaciones de la historia clínica y una fragmentación de las pruebas testimoniales y de más (sic) probanzas, dentro de un juicio ex post a interpretación retrospectiva y descontextualizada del dictamen pericial para luego, sin más esto es, sin mediar prueba que arroje certeza de la falla imputable a la entidad o análisis general, decidir, máxime, cuando de condenas al patrimonio público se trata, sobre todo de aquellas entidades que de sol a sol trabajan por la salud e integridad de los ciudadanos, a pesar de las limitaciones en las que se encuentra como consecuencia de la crisis que desde hace años afronta el sector salud y que hoy por hoy, tienen a cientos de ESES a punto de su liquidación. En consecuencia, se solicita a los Honorables Magistrados TUTELAR el derecho fundamental al DEBIDO PROCESO, al ACCESO A LA ADMINISTRACIÓN DE JUSTICIA y DEFENSA DEL PATRIMONIO PÚBLICO del HOSPITAL SUSANA LÓPEZ DE VALENCIA y demás garantías constitucionales y como consecuencia de lo anterior: PRIMERA: Dejar sin efectos la Sentencia del 29 de abril de 2019, proferida por la Sala de lo Contencioso Administrativo- Sección tercera Subsección C del Consejo de Estado, mediante la cual se confirma la sentencia No. RD 044 del 17 de noviembre de 2011 proferida por el Tribunal Administrativo del Cauca.

SEGUNDA: Como secuencia, ordenarle a la Sala de lo Contencioso Administrativo- Sección tercera Subsección C del Consejo de Estado, se ordene emitir uno nuevo que acate las normas constitucionales y legales, así como las pruebas allegadas al expediente y los lineamientos trazados por el fallo de tutela, por ser evidente la falta de prueba de la imputación al daño (no tener certeza de la configuración de la falla del Hospital Susana López de Valencia”[5]. 2.

Hechos De la revisión de los expedientes ordinario y de tutela, se advierten como relevantes los siguientes hechos: 2.1. El 27 de agosto de 2002, la señora Reina Alicia Chaguendo ingresó al servicio de urgencias de la ESE Hospital Susana López de Valencia remitida de la IPS Servicios Médicos Profesionales con impresión diagnóstica de apendicitis aguda.

La paciente fue valorada por especialista en cirugía quien planteó como impresión diagnóstica pielonefritis y urolitiasis con interrogante de posible apendicitis aguda. 2.2. El 28 de agosto de 2002, el especialista en urología anotó que la sintomatología no era sugestiva de urolitiasis y, por lo tanto, debía descartarse una apendicitis retrocecal.

Se ordenaron exámenes de laboratorio y nueva valoración por cirugía. En la historia clínica se anotó diagnóstico de absceso perirrenal y menos probable el de apendicitis retrocecal. Se sugirió realizar TAC abdominal con medio de contraste. 2.3. El 30 de agosto, se insistió en realizar un TAC o por lo menos una ecografía abdominal. El urólogo confirmó la necesidad de realizar los exámenes, pero como el cuadro clínico de la paciente era sugestivo de pielonefritis aguda incipiente, se ordenó tratamiento con antibióticos y la realización de los exámenes en cuestión. 2.4.

Relata la parte actora, que el 31 de agosto del 2002 la paciente fue remitida al Hospital San José de Popayán para que se practicara el TAC abdominal, pero en la historia clínica se anotó: “La Dra. Cabanillas informa que no están tomando TAC Abdominales que ameritan medios de contraste porque no hay radiólogos ni contrato y el paciente es regresado al Hospital Susana López a las 5:00 p.m. (…)”. 2.5.

El 2 de septiembre, el médico de turno advirtió la necesidad de realizar el TAC y recibió los resultados de examen que sugerían que la paciente padecía un cuadro de apendicitis aguda retrocecal que para el momento cursaba con fascitis necrosante por lo que requería manejo quirúrgico y atención en UCI. El médico ordenó remisión a tercer nivel. 2.6.

El 3 de septiembre de 2002, la paciente ingresó por servicios de urgencias al Hospital Universitario San José de Popayán[6] con posible diagnóstico de apendicitis aguda complicada con fascitis necrosante severa y/o choque séptico por anaeróbicos, se ordenó toma de exámenes paraclínicos y manejo con antibióticos. Y se ordenó preparación por UCI para monitoreo postoperatorio. 2.7.

El 4 de septiembre, la paciente fue valorada por medicina interna que confirma el diagnóstico de ingreso. A las 8:50 la paciente ingresa a cirugía que termina a las 11:50 practicándose una laparotomía. Luego es trasladada a la UCI. El 7 de septiembre a las 3:00 horas, la paciente hizo un paro cardiaco sin respuesta a maniobras de resucitación, por lo que fue declarada clínicamente muerta a causa de shock séptico, peritonitis, apendicitis aguda e insuficiencia renal aguda. 2.8.

De acuerdo con los hechos expuestos, el señor Ángel Ruperto Quilindo y otros presentaron demanda en ejercicio del medio de control de reparación directa contra las E.S.E. Hospital Susana López de Valencia y Hospital Universitario San José de Popayán, en atención a la reparación del daño causado por la muerte de la señora Reina Alicia Chaguendo. 2.9.

En sentencia del 17 de noviembre de 2011, el Tribunal Administrativo del Cauca declaró la falta de legitimación en causa por pasiva del Hospital San José de Popayán e imputó responsabilidad a la ESE Hospital Susana López de Valencia por falla en la prestación del servicio médico. 2.10. La Sección Tercera, Subsección “C” del Consejo de Estado, en providencia del 29 de mayo de 2019, confirmó la decisión de primera instancia. 3.

Fundamentos de la acción 3.1. La accionante expuso que las autoridades judiciales acusadas incurrieron en defecto fáctico por indebida valoración probatoria de la historia clínica, de los testimonios y del dictamen pericial practicados en el proceso, de acuerdo con las siguientes razones: 3.1.1. Los jueces ordinarios adoptaron decisiones contrarias a lo probado en el proceso, pues partieron de apreciaciones subjetivas respecto de la conducta diligente que esperaban del Hospital, pero ignoraron que Reina Alicia Chaguendo presentó síntomas atípicos de apendicitis que incidieron en el diagnóstico, ya que no correspondía con el proceso patológico del apéndice y la fisiología de su obstrucción. El 29 de agosto de 2002, el especialista en cirugía general anotó en la historia clínica que “el diagnóstico y la decisión terapéutica era muy difícil”. 3.1.2.

Las pruebas del proceso descartaron mala praxis por imprudencia, impericia o tardanza. No es válido estructurar la responsabilidad del Hospital a partir de un resultado –la muerte- y soslayar el hecho de que la paciente presentó síntomas que sugerían otras patologías. 3.1.3. Las autoridades judiciales accionadas no dieron valor probatorio a la historia clínica del 31 de agosto de 2002, en la que obra anotación del doctor Cabanillas informando que no fue posible que se realizar el TAC en las instalaciones del HUSJP, porque en el centro médico de mayor complejidad al que fue remitida la paciente no había radiólogos.

Insistió en que la veracidad de lo indicado en la hoja de remisión era verificable a partir del estudio conjunto de las pruebas del proceso como notas de enfermería y declaraciones del personal médico, e incluso, el juez pudo establecer la veracidad de lo señalado en uso de sus facultades oficiosas, pero las accionada no adelantaron ninguna gestión en aras de establecer la verdad de estos hechos. 3.1.4.

Las accionadas no valoraron en integridad los testimonios de los médicos que atendieron a la paciente y que coincidieron respecto del atípico cuadro clínico de la paciente, el agotamiento de los recursos diagnósticos al alcance para establecer la patología y la remisión a un centro de mayor complejidad el 31 de agosto de 2002. 3.2. Para la parte actora, también se incurrió en defecto por falta de motivación de la sentencia, porque “pese a que el cuestionamiento de la declaratoria de responsabilidad se realizó expresamente y como inciso especial lo referente a la remisión del 31 de agosto de 2002 en el recurso de apelación interpuesto por HSLV, no se realizó ningún análisis integral al respecto, ni siquiera se citó el cuestionamiento, procediendo a resolver confirmando la decisión de primera instancia.”[7] 3.3.

Finalmente, se alegó la configuración del defecto por desconocimiento del precedente, señalando que la decisión de segunda instancia desconoció la jurisprudencia de la Sección Tercera del Consejo de Estado relativa a la responsabilidad extracontractual por falla médica. 4. Trámite impartido e intervenciones 4.1. El 24 de julio de 2019[8], la Sección Quinta de esta Corporación admitió la acción de tutela, negó la medida provisional solicitada, y vinculó en calidad de terceros con interés al Tribunal Administrativo del Cauca; a los demandantes del proceso ordinario; al ministro de Salud y Protección Social; al representante legal del Hospital Universitario San José de Popayán; al representante legal de la Previsora S.A.; y al representante legal de la aseguradora Colseguros S.A. 4.2.

El Consejo de Estado, Sección Tercera, Subsección “C”[9], por conducto del ponente de la decisión, solicitó que se declare la improcedencia de la acción de tutela en razón a que no supera el requisito general de relevancia constitucional, ya que la accionante pretende reabrir un debate jurídico y probatorio ya concluido. Propósito contrario a la naturaleza subsidiaria de la acción de tutela. 4.3.

Colseguros S.A., (hoy Allianz Seguros S.A.[10])[11], mediante apoderado, expuso que la sentencia acusada no comporta ninguna vía de hecho, y que las conductas atribuibles al Hospital Universitario San José de Popayán fueron descartadas por las pruebas del proceso, pues no obra medio de convicción que acredite que la paciente hubiera sido remitida a ese centro médico el 31 de agosto de 2002. 4.4.

El Tribunal Administrativo del Cauca[12] remitió en calidad de préstamo el expediente ordinario de reparación directa con radicado No. 2003-00091-00, pero no rindió informe frente a los hechos y pretensiones de la acción de tutela. 4.5. El Hospital Universitario San José de Popayán[13], por conducto del gerente, solicitó que se nieguen las pretensiones de la demanda de acuerdo las consideraciones que pasan a exponerse: 4.5.1.

Las pruebas de la demanda demostraron que el error de diagnóstico y demora en atención adecuada fueron determinantes en la muerte de la señora Reina Alicia Chaguendo. 4.5.2. La accionante interpretó de manera errada la sentencia de condena, pues alegó que en todo momento el Hospital prestó atención médica a la señora Chaguendo; no obstante, la falla en el servicio no derivó de la atención sino del error diagnóstico que llevó a que se produjera el daño alegado. 4.5.3.

El que no se haya transcrito en integridad las pruebas practicadas en el proceso no se erige como un defecto fáctico, pues tal exigencia implica la ineficacia de la administración de justicia. 4.6. Einer Alexander, Milkar Gustavo, Robinson Fabián y Yolanda Quilindo[14], por conducto de apoderado judicial, se opusieron a las pretensiones de la acción de tutela, por las siguientes razones: 4.6.1.

La acción de tutela es improcedente en razón a que vulnera la seguridad jurídica y la firmeza de las decisiones. 4.6.2. Las autoridades judiciales en cada una de las instancias valoraron el material probatorio y otorgaron la oportunidad procesal a las partes para ejercer su derecho de defensa y contradicción. 4.6.3. La acción de tutela no cumple con los requisitos generales de relevancia constitucional ni subsidiariedad, ya que la accionada tuvo la oportunidad de exponer sus desacuerdos con la decisión judicial en el recurso de apelación. 4.6.4.

La señora Reina Alicia Chaguendo ingresó al Hospital condenado con diagnóstico de apendicitis que fue cambiado de manera abrupta por los médicos al de pielonefritis y urolitiasis, con interrogante de apendicitis. 4.6.5. La paciente no fue remitida el 31 de agosto de 2002, por lo que continuó bajo la custodia de la aquí accionante. 4.6.6.

Si el Hospital accionante que es de nivel II no podía establecer diagnóstico ni practicar el TAC debió remitir a la paciente a un centro médico de mayor complejidad desde el 27 de agosto de 2002. Adicional a lo anterior, solicitó que se expida primera copia de las sentencias de primera y segunda instancia que prestan mérito ejecutivo a efectos de presentar la cuenta de cobro correspondiente. 4.7.

Ángel Ruperto Quilindo, María Eugenia Chaguendo Ipia, el ministro de Salud y Protección Social y la Compañía de Seguros La Previsora S.A., guardaron silencia a pesar de que fueron informados del auto admisorio de la demanda[15]. 5. Providencia impugnada 5.1. La Sección Quinta del Consejo de Estado, en providencia del 28 de agosto de 2019, negó el amparo solicitado por el gerente del Hospital Susana López de Valencia por considerar que la sentencia acusada realizó una valoración conjunta de los medios de prueba ajustada a los postulados de la sana crítica, que estimó suficiente para declarar la falla médica. 5.2.

Frente al desconocimiento del precedente judicial, advirtió que las providencias relacionadas por el actor como desconocidas, en realidad corroboran el análisis realizado por la autoridad judicial acusada. 5.3. Finalmente, descartó el defecto por falta de motivación dado que la demandada expuso de manera puntual las premisas y conclusiones que soportaron el pronunciamiento condenatorio objeto de disenso. 6.

Impugnación La actora considera que el a quo erró al estimar que los medios de prueba en el proceso fueron valorados de manera conjunta y en atención a las reglas de la sana crítica. Insiste que el razonamiento del juez ordinario de segunda instancia se muestra arbitrario dado que: (i) omitió el análisis de medios de prueba que resultaban determinantes para decidir la configuración o no de una falla médica;

(ii) desconoció hechos que estaban debidamente probados en el expediente, haciendo caso omiso a la realidad probatoria que derivaba de éstos; y (iii) dio por no acreditados hechos que podrían haberse esclarecido en ejercicio oficioso de los poderes probatorios del juez. 6.1. Frente a la omisión de medios de prueba expuso que el juez al momento de decidir la responsabilidad del HSLV, no tuvo en consideración que: 6.1.1.

El 29 de agosto el médico especialista que la examinó anotó que se trataba de un caso de “diagnóstico y decisión terapéutica muy difícil” y expuso la necesidad de practicar un TAC; 6.1.2. “[E]n la la (sic) atención de la paciente mediaron síntomas atípicos de la apendicitis que incidieron en el resultado esperado y que en su momento, no correspondieron al proceso patológico del apéndice y la fisiología de su obstrucción”.

(Destaca la Sala) 6.1.3. El HSLV remitió la paciente al Hospital Universitario de Popayán el 31 de agosto de 2002 a efectos de que se realizara el examen médico especializado; no obstante, fue devuelta con nota del Dr. Henry Cabanillas informando que no se estaba haciendo TAC porque “no hay radiólogo”. Este hecho se acreditó por medio de las declaraciones de los médicos del HSLV y las notas de enfermería que obran en el plenario. 6.1.4.

El tratamiento dispensado a la señora Reina Alicia Chaguendo derivó del criterio médico de varios profesionales de la salud, que desplegaron todas las gestiones que en el centro médico de nivel II se podían brindar. 6.2. Puso de presente que la accionada valoró indebidamente los siguientes medios de prueba: 6.2.1. No otorgó el valor probatorio que merecen las notas de enfermería del 31 de agosto de 2002, por medio de las cuales se acreditó que el HUSJP devolvió a la paciente sin que se practicara el TAC en razón a que no contaban con radiólogo.

Ignoró una realidad que fue probada en el proceso. 6.2.2. El juez de tutela de primera instancia incurrió en defecto fáctico “…al restarle valor probatorio a las declaraciones de los galenos del HSLV al momento de descartar la remisión del 31 de agosto de 2002, so pretexto de que las declaraciones se efectuaron con fundamento en el registro de la historia clínica, desconocimiento que no se trató de testigos de referencia o de oídas, sino de testigos que mediaron en la atención del paciente, por lo que mal puede el A quo, satanizar sus declaraciones por la sola referencia a la historia clínica.” 6.2.3.

El juez de tutela hizo una inferencia errada al avalar la conclusión de los jueces de instancia en cuanto a que los analgésicos son medicamentos contraindicados cuando existe sospecha de apendicitis aguda, dado que esa es una falsa creencia propia de “cirujanos mayores” y que data del “siglo XX” cuando se consideraba el dolor abdominal como único síntoma para diagnosticar, lo cual está desvirtuado en la actualidad como se infiere de la literatura médica que se allegó con la acción de tutela. 6.3.

Considera que el hecho referido a la remisión de la paciente al Hospital de Popayán el 31 de agosto de 2002, pudo ser esclarecido por el juez de la causa en ejercicio de sus poderes oficiosos, pues, con miras a establecer la verdad de los hechos, debió oficiar al HUSJP para que remitiera el cuadro de turnos del personal médico de ese día. CONSIDERACIONES DE LA SALA 1.

La acción de tutela, consagrada en el artículo 86 de la Constitución Política y reglamentada por el Decreto 2591 de 1991, fue concebida como un mecanismo para la protección inmediata, oportuna y adecuada de derechos fundamentales, ante situaciones de amenaza o vulneración, por la acción u omisión de las autoridades públicas, o de los particulares en casos concretos y excepcionales.

Sin embargo, es subsidiaria a otras herramientas judiciales, salvo cuando se interponga como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable. 2. La acción de tutela contra providencias judiciales de altas corporaciones 2.1. La acción de tutela procede de manera excepcional contra providencias judiciales, así lo ha reconocido la Corte Constitucional y el Consejo de Estado.

Por esto, la jurisprudencia ha establecido una serie de requisitos generales y especiales que deben cumplirse de forma estricta. Si no se cumplen todos los requisitos generales y por lo menos uno de los defectos o requisitos especiales la acción no será procedente. 2.2. Ahora bien, cuando se ataca por vía de tutela una providencia judicial proferida por la Corte Suprema de Justicia o por el Consejo de Estado, la procedencia de la acción de amparo es más restrictiva debido a que estas Corporaciones son las encargadas de unificar la jurisprudencia en sus respectivas jurisdicciones, por lo que los principios de autonomía e independencia judicial adquieren mayor relevancia. Es así que, la Corte Constitucional ha indicado que como presupuesto adicional para admitir la procedencia de la acción de tutela, la providencia judicial atacada debe contener un error ostensible, manifiesto y flagrante que riña de manera directa con la Constitución Política y que justifique la intervención del juez constitucional. 2.3.

De acuerdo con lo anterior, concluye esta Sala que en los eventos en que por vía de tutela se cuestione una providencia proferida por una Alta Corporación, corresponde al juez de tutela verificar el cumplimiento de: (i) los requisitos generales de procedencia de la acción de tutela contra providencias judiciales; (ii) la existencia de una o varias causales especiales de procedibilidad; y (iii) la configuración de un defecto en la providencia judicial acusada que haga que esta riña de manera abierta con la Constitución Política y sea incompatible con la jurisprudencia constitucional. 3.

Planteamiento del problema jurídico Corresponde a la Sala establecer si le asistió razón al juez de tutela de primera instancia al negar la solicitud de amparo por considerar que la sentencia 29 de abril de 2019, fue motivada de conformidad la valoración conjunta y razonable de las pruebas aportadas al proceso. 4. La providencia del 29 de abril de 2019 no comporta defecto fáctico por omisión e indebida valoración de los medios de prueba aportados al expediente. 4.1.

El defecto fáctico es aquel vicio relacionado con la práctica o valoración de las pruebas, que tiene una incidencia directa en la decisión. En efecto, la Corte Constitucional[16] ha dicho que el defecto fáctico es un error relacionado con asuntos probatorios y, además, reconoce que tiene dos dimensiones: una dimensión negativa[17] y una positiva[18]. 4.2.

En lo que respecta a la alegada omisión de la valoración de los apartes de la historia clínica que daban cuenta de que el caso de la paciente: era de difícil diagnóstico, fue valorada por múltiples galenos en diferentes especialidades, el HSLV practicó los exámenes e imágenes diagnósticas que tenía a disposición y que el centro médico por ser de segundo nivel no podía practicar exámenes especializados.

Esta Sala no considera que hayan sido datos ignorados por juez ordinario de segunda instancia, pues la sentencia fue clara al indicar que aunque se brindó atención constante, es decir, el juez consideró las gestiones antes mencionadas, esta no fue adecuada en tanto omitió descartar de manera prioritaria y con los exámenes idóneos, la impresión diagnóstica con la que ingresó la paciente al HSLV.

En palabras de la autoridad judicial accionada: “Para la Sala, la entidad demandada confunde el concepto de atención constante con el de atención adecuada, ya que si bien es cierto que la señora Reina fue atendida durante su estadía en la institución, también es un hecho que su estado de salud empeoró, porque no se le brindó el tratamiento que su cuadro médico requería, y esto ocurrió porque se presentó un error en el diagnóstico de la paciente.

Analizada la historia clínica del Hospital Susana López de Valencia, se observa que desde el ingreso de la paciente al centro de salud, se anotó que su remisión había sido por apendicitis aguda; sin embargo, una vez fue examinada, se plantearon otros posibles diagnósticos, sin siquiera descartar el de la apendicitis con el que ingresó. Como puede constatarse en la referida historia clínica, se hizo constar que la sintomatología indujo el diagnóstico de urolitiasis, colelitiasis, y deshidratación grado I, de modo que puede inferirse que los galenos pasaron por alto la posibilidad de que se tratara de una apendicitis, y peor aún, no ordenaron los exámenes pertinentes que permitieran descartarla.

Con la demanda fue aportado un texto titulado “Apendicitis Aguda en adultos”; Roosevelt Fajardo. MD. Sección de Cirugía General; Fundación Santa Fé de Bogotá, y esta Sala lo tendrá en cuenta con el fin de entender acerca del cuadro clínico de la paciente (…). Pues bien, en virtud de lo anterior, esta Colegiatura encuentra que los médicos tratantes incurrieron en una confusión al descartar el cuadro clínico de apendicitis con el que ingresó la paciente a la institución y a limitarse a despejar dudas acerca de los otros diagnósticos”[19].

(Destaca la Sala) De lo anterior se tiene que, la responsabilidad que se endilga a la accionante no es con ocasión de la atención constante que se brindó a la accionante, sino por haber descartado la impresión diagnóstica de apendicitis con la que ingresó la paciente sin que se practicara el examen especializado idóneo para corroborar esa patología, como lo es la tomografía axial computarizada –TAC.

En la sentencia acusada se expuso: “Es claro para la Sala, que la sintomatología de la paciente apuntaba, al menos en forma probable, a una apendicitis, condición que demandaba, para su diagnóstico certero, la práctica de un examen especializado como la tomografía axial computarizada -TAC-. Este examen fue ordenado y postergado en varias ocasiones, con un proceder vacilante que influyó en el retraso del diagnóstico definitivo de la apendicitis, pues como se observa en la historia clínica y lo confirman los médicos tratantes en sus atestaciones, solo hasta el 3 de septiembre; es decir 7 días después de haber ingresado la paciente al centro de salud, le fue practicado el examen.

Entre tanto se ensayaron otras hipótesis, con abandono de aquella que prestó mérito para la práctica de la tomografía circunstancia que condujo a diagnósticos tentativos y erráticos al punto de provocar tratamientos con medicamentos analgésicos, que se encuentran contraindicados cuando existe sospecha de apendicitis, pues sus efectos pueden enmascarar los síntomas de la enfermedad y retrasar el diagnóstico, trayendo como consecuencia grave, la perforación del apéndice, como en efecto ocurrió con la paciente.”[20] (Subraya la Sala).

La Sala advierte que, en efecto, la historia clínica de la paciente fue estudiada por la autoridad judicial accionada, incluso, consideró los apartes que la accionante aduce omitidos, como los que refieren a la atención prestada por diferentes especialistas de la medicina y los diagnósticos tentativos como urolitiasis, colelitiasis, y deshidratación grado I, pero también es cierto que, del análisis del medio de prueba documental, deriva de manera racional que durante la permanencia de la paciente en el Hospital Susana López de Valencia la probabilidad del padecimiento de apendicitis siempre estuvo presente y a pesar de ello, no se practicó, en oportunidad, la tomografía axial computarizada-TAC- que era el examen idóneo para corroborar el diagnóstico, por el contrario, el examen fue pospuesto en varias ocasiones, de manera que aunque se solicitó desde el 27 de agosto, solo se practicó el 3 de septiembre de 2002, cuando el estado de salud de la paciente era crítico.

Adicional a lo anterior, la accionada resaltó el hecho de que se suministraran analgésicos a una paciente con sospecha de apendicitis aguda, ya que estos pueden ocultar los síntomas de la patología y retrasar el diagnóstico, afirmación que, como se mostró, se encuentra soportada en los elementos de convicción aportados al proceso judicial.

De esta manera, no es dable concluir una omisión o errada apreciación de la historia clínica de la paciente que evidencie un error en el raciocinio del juez que afecte la razonabilidad de la decisión, pues sus conclusiones están debidamente soportadas en los medios de convicción y resultan acordes a la reglas de la sana crítica. En conclusión, esta Sala no observa que el razonamiento se presente como caprichoso o arbitrario. 4.3.

En lo relativo a la verdad o falsedad de la remisión de la paciente al Hospital Universitario San José de Popayán el 31 de agosto de 2002, indicó que la Sala de decisión accionada desconoció el valor probatorio de las notas de enfermería que obran en la historia clínica y omitió valorar los testimonios de los doctores que apoyaban dicha nota.

Además, reprochó que el juez no haya desplegado sus poderes probatorios de oficio para requerir al Hospital Universitario San José de Popayán a fin de que remitiera el cuadro de turnos del personal médico del 31 de agosto, para que otorgara certeza respecto del profesional de la salud que ordenó la devolución de la paciente sin que se hubiera practicado el examen y su vinculación laboral con ese centro médico.

Se recuerda que, en relación con el hecho objeto de debate, el Juez ordinario de primera instancia dispuso: “Finalmente, se debe indicar que con relación al Hospital Universitario San José ESE, se realiza una referencia en la historia clínica de la señora Reina Alicia Chaguendo, respecto a que el 31 de agosto de 2002, fue remitida a dicha institución hospitalaria para que le fuera realizada la Tomografía Axial Computarizada de Abdomen, pero la Dra. Cabanillas informó que no se estaban tomando TAC abdominales que ameriten medios de contraste porque no habían radiólogos, ni contrato vigente, siendo regresada la paciente al Hospital Susana López; sin embargo, en este expediente no existe ningún otro medio probatorio que respalde la efectiva remisión de la señora Reina Alicia Chaguendo en esa fecha, para establecer una probable responsabilidad del HUSJ, solamente se verifica con total claridad que una vez ingresó el 03 de septiembre de 2002 por el servicio de urgencias, fue inmediatamente atendida y se realizó las cirugías que requería debido a que su estado de salud no era el mejor, desencadenándose su muerte el 07 del mismo mes y año. Por lo tanto, la Sala procederá a negar las pretensiones respecto a dicha empresa social del Estado y de su llamado en garantía Aseguradora Colseguros S.A.”[21] (Subraya la Sala).

Por su parte, el juez colegiado de segunda instancia indicó: “La anotación en la que se hace alusión a la información antes relacionada, se encuentra en el anverso del folio 144 del cuaderno 2; sin embargo, sobre este aspecto, llama la atención de la Sala, -como se advirtió en apartes previos de esta providencia-, que de la hoja de remisión[22] obran tres copias idénticas, pero que en su anverso tienen anotaciones diferentes[23].

De este modo, resulta imposible establecer cuál de ellas contiene la información fidedigna, y dado que ese fue el único cuestionamiento formulado por el apelante a las actuaciones del Hospital San José de Popayán, este será absuelto de toda responsabilidad. Por todo lo expuesto, se confirmará la sentencia apelada en la que se declaró la responsabilidad del Hospital Susana López de Valencia, pero por las razones anotadas previamente.”[24] (Subraya la Sala) Entonces, la decisión de no dar por probado el referido hecho, deriva de que no obra información diferente a las anotaciones del formulario de remisión que respalde su veracidad y, por demás, dicha información no fue considerada fidedigna dada la falta de homogeneidad en las anotaciones en el formulario de remisión. Tal conclusión es corroborable con el expediente en préstamo, folios 142 a 144.

De manera que, en principio, se tiene que el juez no incurrió en defecto fáctico dado que expuso los argumentos por las cuales no dio por probado el hecho y estos derivan de una valoración razonable de la prueba, en tanto que las referidas anotaciones no permiten un grado suficiente de corroboración respecto de la ocurrencia del hecho en debate.

Por otra parte, en la acción de tutela y en el escrito de impugnación se alegó que el Consejo de Estado, Sección Tercera, Subsección “C” omitió la valoración de otros medios de prueba que corroboran la veracidad del hecho debatido, como las declaraciones de los médicos del HSLV. Al respecto, la Sala acoge la argumentación del juez de tutela de primera instancia, en tanto que el contenido de dichos medios de convicción no tienen la aptitud de cambiar el sentido de la decisión, porque los testimonios tuvieron sustento en la historia clínica que se les puso de presente en la diligencia a los galenos, en específico, los formularios de remisión de la paciente y, como se expuso, el Sala de decisión declaró la falta de fiabilidad de esos documentos.

No se desconoce que, en el escrito de impugnación la actora expuso su inconformidad con el argumento anterior, por considerar que descartar los testimonios solo porque en ellos se hace referencia a la historia clínica, implica “satanizar” las declaraciones de quienes no actúan como testigo de referencia sino que en calidad de doctores intervinieron en la atención de la paciente.

La Sala no considera que el argumento del juez de tutela de primera instancia implique satanizar las declaraciones de los galenos, por el contrario, en la valoración de la prueba testimonial es importante que se consideren factores que pueden afectar la declaración como los intereses del testigo, su profesión, el tiempo transcurrido entre el hecho y la declaración y, por supuesto, la fuente de información en la que soporta su dicho, en este caso, el hecho de que el testimonio se rindiera con la historia clínica a disposición es determinante para establecer la fiabilidad de la fuente, como lo indicó la accionada.

Ahora, frente al alegato según el cual, el juez debió ejercer su facultad oficiosa para decretar pruebas que permitieran esclarecer los hechos relativos a la remisión de la paciente al HUSJP el 31 de agosto de 2002, esta Sala se permite recordar que, en principio, y de conformidad con lo dispuesto en el Código de Procedimiento civil, aplicable al caso concreto, la carga de la prueba está en cabeza de las partes, por lo que si la estrategia jurídica del Hospital Susana López de Valencia era que se analizara la responsabilidad del Hospital Universitario de Popayán, debió pedir el decreto o aportar los medios de convicción que apoyaran su hipótesis dentro de las oportunidades procesales pertinentes.

Es importante tener en cuenta que en el anterior código procesal las facultades oficiosas del juez, aunque existían, tenían una redacción tímida y reducida y, en todo caso, se erigía como facultad potestativa del juez, es decir, si este lo considera útil podía decretar prueba de oficio para esclarecer los hechos relacionados con las alegaciones de las partes[25].

Bajo ese contexto, para la Sala no es dable construir un defecto fáctico en el caso concreto dado que no estamos frente al incumplimiento de una obligación probatoria del juzgador, sino de una decisión potestativa del fallador, quien en su prudente juicio debe estimar si la ejerce o no. En el caso objeto de estudio, se observa que las autoridades judiciales a partir del análisis de lo aportado en el proceso concluyeron que había más y mejores elementos de juicio que apoyaban la hipótesis relativa a que el ingreso de la paciente al HUSJP sólo materializó hasta el 3 de septiembre de 2002, por lo que no se justificaba la prueba de oficio.

En todo caso, si la accionante consideraba que el hecho podía ser esclarecido por medio de esta facultad oficiosa del juez, bien pudo haberlo sugerido en el escrito de apelación, pero no lo hizo. Entonces, no se puede concluir que la omisión del juez de ejercer sus facultades probatorias se erija como un yerro en la valoración de la prueba que afecte los derechos fundamentales de la accionante. 4.4.

En instancia de tutela, la accionante advirtió que la prohibición del uso de analgésicos en pacientes que presentan dolor abdominal agudo es una falsa creencia propia de “cirujanos mayores” y que data del siglo XX cuando se consideraba el dolor abdominal como único síntoma para diagnosticar. Esta afirmación la pretende sustentar con “literatura científica” aportada con el escrito de tutela.

Al respecto se recuerda que, la conclusión dispuesta en la sentencia referida a que el tratamiento con analgésicos en personas con impresión diagnóstica de apendicitis están contraindicados porque pueden enmascarar los síntomas de la enfermedad y retrasar su diagnóstico, no derivó de una creencia infundada del juez que conoció la causa y que haya sido impuesta de manera arbitraria para soportar la decisión de declarar la falla médica, por el contrario, emanó de la apreciación razonable de los medios de prueba que se aportaron al proceso, en específico, los testimonios de la Dra. Olga Cecilia Erazo, médico general del HSLV y del doctor Hernando Aníbal Romero Ordóñez.

También se debe destacar que, la acción de tutela no es el escenario judicial apropiado para debatir el contenido de los testimonios que se practicaron dentro del proceso judicial, pues para ello las normas procesales disponen etapas[26] en las que las partes pueden interrogar al testigo para aclarar puntos de su dicho y en las que puede ejercer el derecho de contradicción, por lo que no es dable que en esta instancia se pretenda reabrir un debate judicial ya concluido.

Adicional a lo anterior, la Sala advierte que, lo que se aporta como “documento técnico” es un extracto de un estudio sobre el tema, es decir, no se aportó en integridad el documento, tampoco es posible identificar si es avalado o no por la comunidad científica, ni la población sobre la cual se practicó el estudio, ni las credenciales de las personas que lo realizaron, por lo que se concluye que no se trata de un documento científico introducido con las debidas formalidades para ser tenido como tal.

De acuerdo con lo dicho, se reitera que, la jurisdicción constitucional no es un escenario en el que puedan aportarse pruebas ni corresponde al juez de tutela proceder con la valoración de las mismas. Los medios de convicción deben allegarse al proceso dentro de las oportunidades dispuestas por las normas procesales aplicables a cada asunto y respetando las formalidades y garantías para que sean introducidas, pues de ello depende que la garantía del derecho de defensa de la contraparte. 4.5.

Dicho lo anterior, concluye la Sala que lo alegado por el actor en la solicitud de amparo y en el escrito de impugnación no comporta un real escenario de vulneración de derechos fundamentales, sino que se traduce en una discrepancia en relación con la apreciación de las pruebas del proceso y el valor de convicción que la autoridad judicial les otorgó. En consecuencia, la Sala confirmará la decisión de primera instancia en el sentido negar el amparo de tutela requerido por el Hospital Susana López de Valencia. En mérito de lo expuesto, la Sección Cuarta de la Sala de lo Contencioso Administrativo del Consejo de Estado, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, FALLA 1.

Confirmar la decisión impugnada, proferida 28 de agosto de 2019, por la Sección Quinta del Consejo de Estado, en atención a las razones expuestas en la parte motiva de esta providencia. 2. Disponer la devolución inmediata del expediente en préstamo al despacho de origen, para que se pronuncie respecto de la solicitud de expedición de copias que prestan mérito ejecutivo, obrante al respaldo del folio 154 del cuaderno de tutela. 3.

Notificar la presente decisión a los interesados, por el medio más expedito. 4. Enviar a la Corte Constitucional para su eventual revisión. Cópiese, notifíquese y cúmplase Esta sentencia se estudió y aprobó en sesión celebrada en la fecha. | | | | | | | | | |JULIO ROBERTO PIZA RODRÍGUEZ |STELLA JEANNETTE CARVAJAL BASTO | |Presidente de la Sala |Consejera | | | | | | | | | | | | | |MILTON CHAVES GARCÍA |JORGE OCTAVIO RAMÍREZ RAMÍREZ | |Consejero |Consejero | ----------------------- [1] Ver folio 184 del cuaderno No. 2 del expediente de tutela. [2] Ver folio el respaldo del 17 del cuaderno de tutela. [3] También se hará referencia a la entidad como HSLV [4] ibídem [5] Ver fol. 17 del expediente de tutela. [6] La Sala también hará referencia a la ESE como HUSP [7] Ver el respaldo del folio 16 del cuaderno de tutela. [8] Ver folio 120 del cuaderno de tutela. [9] Folios 130 y 131 del cuaderno de tutela. [10] Folios 132 a 135 del cuaderno de tutela. [11] Actuó en el proceso ordinario como llamado en garantía en virtud de póliza suscrita por el Hospital San José de Popayán. [12] Folios 76 a 80 del cuaderno de tutela. [13] Folios 142 a 146 del cuaderno de tutela. [14] Folios 151 a 155 del cuaderno de tutela. [15] Ver folio 149, 126 y 127 del cuaderno de tutela. [16] Cfr. Sentencia SU-159 de 2002. [17] La dimensión negativa se produce por omisiones del juez, como por ejemplo, (i) por ignorar o no valorar, injustificadamente, una realidad probatoria determinante en el desenlace del proceso;

(ii) por decidir sin el apoyo probatorio que permita la aplicación del supuesto legal en el que se sustenta la decisión; o (iii) por no decretar pruebas de oficio en los procedimientos en que el juez está legal y constitucionalmente obligado a hacerlo. [18] La dimensión positiva, por su parte, tiene lugar por actuaciones positivas del juez en la que se incurre ya sea (iv) por valorar y decidir con fundamento en pruebas ilícitas, si estas resultan determinantes en el sentido de la decisión; o (v) por decidir con medios de prueba que, por disposición legal, no conducen a demostrar el hecho en que se basa la providencia. [19] Folios 686 a 688 del expediente en préstamo contentivo del medio de control de reparación directa con radicado 19001-23-31-000-2003-00091-00 Actor: Ángel Ruperto Quilindo y otros. [20] Ibídem. [21] Folio 507 del cuaderno No. 3 del expediente en préstamo contentivo del medio de control de reparación directa con radicado No. 19001-23-00-000- 2003-00091-00 Actor: Ángel Ruperto Quilindo y otros. [22] F. 142 a 144 c. 2. [23] F. 142 anverso: “(…) CDT: requiere TAC abdominal, x lo que se remite a nivel III No fue aplicado ciprofloxacino X q (ilegible)” Ecografía abdomen y renal (…) F. 143 anverso c. 2: “(…) CDT: requiere TAC abdominal, x lo que se remite a nivel III”.

F. 144 anverso c. 2: “(…) CDT: requiere TAC abdominal, x lo que se remite a nivel III No fue aplicado ciprofloxacino X q (ilegible) HUSJ Agosto 31/02 No se están tomando TAC abdominales o que amerite medio de contraste ya que no hay radiólogo que la supervise y (…)”. [24] Folios 688 y 689 del expediente en préstamo contentivo del medio de control de reparación directa con radicado No. 19001-23-00-000-2003-00091- 00 Actor: Ángel Ruperto Quilindo y otros. [25] Código de Procedimiento Civil Colombiano. Artículo 179.

Prueba de oficio y a petición de parte. [26] Código de Procedimiento Civil. Decreto 1400 de 1970. Art. 228. Práctica del interrogatorio. Hoy art. 221 del CGP.