20001-23-33-000-2013-00207-01 — Consejo de Estado

REGIMEN DE CESANTIAS DE LOS DOCENTES AFILIADOS AL FONDO NACIONAL DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO / REGIMEN ANUALIZADO DE CESANTIAS - Aplicación a partir del 1 de enero de 1990 / SANCION MORATORIA POR EL RETARDO EN EL PAGO DEL AUXILIO DE CESANTIAS / RECLAMACION ADMINISTRATIVA - Obligatoria / INEPTITUD SUSTANTIVA DE LA DEMANDA POR FALTA DE RECLAMACION ADMINISTRATIVA PREVIA De acuerdo con lo expuesto en esta providencia, y teniendo en cuenta el material probatorio existente en el expediente, considera esta Sala que, tal como lo decidió el Tribunal Administrativo del Cesar, ciertamente no es procedente reliquidar las cesantías con sujeción al régimen retroactivo pues, como se observó, siendo una docente vinculada con posterioridad al 1 de enero de 1990, le es aplicable el sistema especial de los docentes creado por la Ley 91 de 1989.

FUENTE FORMAL: LEY 6 DE 1945 - ARTICULO 12 / LEY 6 DE 1945 - ARTICULO 17 / DECRETO 1160 DE 1947 - ARTICULO 6 / LEY 91 DE 1989 - ARTICULO 15 / LEY 1071 DE 2006 CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCION SEGUNDA SUBSECCION “A” Consejero ponente: GABRIEL VALBUENA HERNANDEZ Bogotá, D.C., once (11) de julio de dos mil diecinueve (2019).

Radicación número: 20001-23-33-000-2013-00207-01(2177-15) Actor: YANET AMINA PALLARES CALDERON Demandado: MINISTERIO DE EDUCACION - FONDO NACIONAL DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO Y DEPARTAMENTO DEL CESAR Referencia: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO. TEMAS: RÉGIMEN ANUALIZADO O RETROACTIVO DE CESANTÍAS DOCENTES, SANCIÓN MORATORIA.

REQUISITOS. CPACA. SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA. La Sala de la Subsección A decide el recurso de apelación interpuesto por las partes contra la sentencia de 26 de febrero de 2015, proferida por el Tribunal Administrativo del Cesar, que negó parcialmente las súplicas de la demanda. I.

ANTECEDENTES Pretensiones[1] YANET AMINA PALLARES CALDERÓN, por intermedio de apoderado judicial, solicitó la nulidad parcial de la Resolución 000115 de enero 11 de 2013, con la que la Secretaría de Educación del Cesar, Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, le reconoció y ordenó pagar la cesantía parcial. Como consecuencia y a título de restablecimiento del derecho, solicitó el reconocimiento y pago de la cesantía parcial de manera retroactiva a partir del 27 de abril de 1990, fecha de su vinculación al servicio, sobre el último salario devengado con la totalidad de los factores salariales reconocidos, la indemnización moratoria por el no pago oportuno de la totalidad de su valor a partir del día 66 contado desde el 9 de enero de 2013, fecha de la solicitud, y el pago del valor de la diferencia resultante entre lo dispuesto por la resolución demandada y la reliquidación de la cesantía parcial retroactiva que aquí se reclama.

Así mismo, solicitó que se disponga el ajuste monetario de las sumas reconocidas con el valor de los intereses moratorios sobre las sumas adeudadas, y el cumplimiento de la sentencia en los términos establecidos por los artículos 192 y 195 de la Ley 1437 de 2011. Igualmente, solicitó que se declare que, hacia el futuro, la demandada debe liquidar y pagar el auxilio de cesantía en forma retroactiva.

Los hechos[2] Afirmó que la demandante venía prestando sus servicios como docente para el departamento del Cesar, Municipio de La Paz, en forma ininterrumpida, desde el 27 de abril de 1990. El 2 de octubre de 2012 solicitó a la Secretaría de Educación del Cesar, Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, el reconocimiento y pago de su cesantía parcial, correspondiendo el radicado 2012-CES-029940, que le fue reconocida con la Resolución 000115 del 11 de enero de 2013, en cuantía de $15.000.000, notificada el 18 de enero de 2013.

Para liquidar el valor mencionado, la demandada aplicó lo previsto por el literal b) del numeral 3 del artículo 15 de la Ley 91 de 1989, y no el régimen establecido por las Leyes 6 de 1945 y 65 de 1946, así como en los Decretos 2767 de 1945 y 1160 de 1947 que lo prevén en forma retroactiva. A partir del 2 de octubre de 2012, la demandada tenía 15 días hábiles para expedir el acto administrativo de reconocimiento, 5 días hábiles de ejecutoria y 45 días hábiles para realizar el pago efectivo, es decir, un total de 66 días que se vencían el 9 de enero de 2013, pago que solo se realizó el 2 de mayo de 2013, incurriendo así en una mora por el pago total, como se establece en la Ley 1071 de 2006.

Normas violadas y concepto de la violación[3] Invocó las siguientes: De la Constitución Política, los artículos 1, 2, 4, 6, 13, 23, 25, 29, 53, 58, 67 y 122. Además, la Ley 6 de 1945, artículos 12 y 17, literal a); Decreto 2767 de 1945, artículo 1; Ley 65 de 1946, artículo 1; Decreto 1160 de 1947, artículos 1, 2, 5 y 6; Decreto 1848 de 1969, artículo 89;

Decreto 1045 de 1978, artículos 5, 40 y 45; Decreto 2563 de 1990, artículos 7 y 9; Ley 4 de 1992, artículo2, literal a); Ley 60 de 1993, artículo 6; Ley 115 de 1994, artículo 176; Decreto 196 de 1995, artículo 5; Ley 344 de 1996, artículo13; Decreto 1582 de 1998, artículo 1 y Ley 1071 de 2006, artículo 5, parágrafo. La demanda reprodujo textualmente algunas de las disposiciones anteriormente citadas; hizo ver cómo desde su origen, el auxilio de cesantía se estableció con carácter retroactivo, que no fue modificado por la Ley 91 de 1989 que fue mal entendida por la entidad demandada, tanto para los servidores en general, como para los docentes nacionalizados, según se dispuso en el artículo 15 numeral D); agregó que el literal B) del mismo artículo lo conservó como un auxilio para los docentes nacionales y nacionalizados que se vincularon a partir del 1 de enero de 1990, con el interés respectivo, con «…una equivocada interpretación de la ley en cuanto al sistema de liquidación de cesantías de los docentes territoriales y desconociendo que la propia norma que permitió su vinculación al FNPSM, obliga a respetar el régimen prestacional vigente al momento de su afiliación, sin imponer renuncias o exclusiones, a estos docentes se les ha venido aplicando, al momento de reconocer y pagar auxilios de cesantías, la normatividad contenida en la Ley 91 de 1989 en cuanto a la retroactividad de cesantías a los nombrados entre el 1° de enero de 1990 al 31 de diciembre de 1996».

(Subraya propia). Insistió sobre el régimen jurídico del plazo para pagar, y la mora producida en el presente caso, lo cual reiteró con menciones jurisprudenciales sobre la materia[4]. Contestación de la demanda[5] El departamento del Cesar se opuso a la prosperidad de las pretensiones, en respaldo de lo cual sostuvo que no es competencia del departamento el pago de las prestaciones sociales demandadas, sino del Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, razón por la cual la moratoria no le es oponible.

Como excepciones propuso las de i) inepta demanda, porque el acto demandado no fue el que reconoció el derecho; ii) legalidad del acto acusado, por estar ajustado al ordenamiento aplicable; iii) falta de legitimación por pasiva, porque no es la Secretaría de Educación departamental la competente para realizar el pago que se demanda, sino la proyección y elaboración de los actos administrativos de reconocimiento; iv) falta de causa para pedir, porque el régimen de cesantías de la actora es el anualizado de que trata la Ley 91 de 1989, y v) la que llamó innominada.

Por su parte la Nación, Ministerio de Educación Nacional[6], se opuso a las pretensiones y afirmó que mientras la Ley 91 de 1989 creó al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio como responsable del pago de las prestaciones, el Decreto 2831 de 2005 dispuso que las solicitudes de reconocimiento de prestaciones sociales deben radicarse ante la Secretaría de Educación departamental o la entidad que haga sus veces, de acuerdo con la formalidad que haya establecido la entidad fiduciaria encargada de administrar tales recursos, y una vez que se verifique la respectiva apropiación presupuestal, según el turno correspondiente, como lo ha sostenido la jurisprudencia constitucional (Sentencia SU 014 de 2001), sin que tales actos sean responsabilidad del ministerio.

Propuso como excepciones i) la inexistencia del derecho demandado, ii) la buena fe; iii) el pago; iv) la caducidad de la acción y v) la que llamó innominada. El Ministerio Público y la Agencia para la Defensa Jurídica del Estado no contestaron la demanda, a pesar de encontrarse debidamente notificadas[7]. DECISIONES RELEVANTES EN LA AUDIENCIA INICIAL En el marco de la fase oral del proceso bajo la Ley 1437 de 2011, la principal función de la audiencia inicial es la de precisar el objeto del proceso y de la prueba.[8] En esta etapa se revelan los extremos de la demanda o de su reforma, de la contestación o de la reconvención, se conciertan las principales decisiones que guiarán el juicio, se resuelven las excepciones que tengan el carácter de previas[9], y se toman todas las medidas que sean necesarias para sanear el proceso de vicios o irregularidades que puedan afectar su validez o impedir un fallo de fondo en el proceso.

Excepciones previas[10] Respecto de la caducidad propuesta por el apoderado del Ministerio de Educación Nacional, fue descartada dado que si el término de 4 meses previstos por el numeral 2 del artículo 164 del CPACA en este caso se comienza a contar a partir del día siguiente a la notificación del acto demandado, es decir, el 21 de enero de 2013, se vencía el 22 de mayo de 2013; como el trámite conciliatorio duró desde el 22 de abril de 2013 hasta el 19 de junio de 2013 (entre la solicitud y la expedición de la constancia de resultar fallida), el término disponible se extendió hasta el día 15 de julio de 2013.

Comoquiera que la demanda se presentó el 28 de junio de 2013, fue presentada en tiempo. Sobre la falta de legitimación en la causa por pasiva, propuesta por el departamento del Cesar, decidió desestimarla, considerando que si bien por lo dispuesto por los artículos 56 de la Ley 962 de 2005 y 3 del Decreto 2831 de 2005 es el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio el encargado de pagar el valor de tales prestaciones, también lo es que dichos reconocimientos se hicieron a través del ente territorial, como lo ha ratificado la jurisprudencia contencioso administrativa[11].

Dado que el departamento fue el que expidió el acto demandado en este proceso, negó la excepción propuesta. A propósito de la inepta demanda fundada en la improcedencia de la petición de nulidad frente al acto administrativo demandado, igualmente propuesta por el departamento, fue desestimada, dado que dicho acto, la Resolución 000115 de enero 11 de 2013, fue el que reconoció el derecho a la demandante a percibir el valor de su cesantía de manera anualizada, por lo que quedó habilitada para demandarlo en la forma en que lo hizo[12], sin apreciarse la existencia de otros actos contra los cuales pudo impetrar la demanda.

Saneamiento del proceso En el desarrollo de la audiencia inicial[13], se declaró saneado el proceso de eventuales vicios de nulidad de que pudiere adolecer, frente a lo cual las partes manifestaron su acuerdo con el trámite dado al proceso. Fijación del litigio (art. 180-7 CPACA) Como lo ha sostenido la Sala de Subsección, la fijación del litigio es el eje del juicio por audiencias, siendo guía y ajuste de la sentencia[14] que, se agrega en esta ocasión, define el marco del debate jurídico probatorio a surtirse dentro de las etapas siguientes del proceso, siendo su objeto la determinación de los hechos discutidos o no aceptados por las partes, para aplicar a ellos el debate jurídico y probatorio pertinente para resolver de fondo la controversia[15], fijando el litigio conforme lo dispone el artículo 180 numeral 7 del CPACA, estableciendo “los hechos en los que están de acuerdo”, y los demás extremos de la demanda y de la contestación o reconvención, según el caso, para limitar a tales aspectos el debate jurídico procesal en torno de los hechos relacionados con la pretensión y la excepción, que no hayan sido aceptadas por las partes, pues no resulta razonable que el proceso se ocupe de asuntos que las partes no discuten o simplemente aceptan.

(Se subraya). Por consiguiente, fijar el litigio consiste en determinar los hechos que las partes no discuten, para excluirlos de la labor probatoria en el proceso, limitándola a aquellos que requieren ser probados y sobre los cuales, a su vez, versará el debate jurídico entre las partes y entre estas y el juez. Esta noción es igualmente acogida por el artículo 372 numeral 7 inciso 4 de la Ley 1564 de 2012 (CGP), al decir que en el momento oportuno de la audiencia inicial “…el juez requerirá a las partes y a sus apoderados para que determinen los hechos en los que están de acuerdo y que fueren susceptibles de prueba de confesión, y fijará el objeto del litigio, precisando los hechos que considera demostrados y los que requieren ser probados.”.

En consecuencia con lo anterior, dentro de la misma audiencia[16] se fijó el litigio, como aparece a continuación: «Visto lo anterior, el tema de fondo de este proceso consiste en determinar cuál es el régimen de cesantías aplicable a la señora YANET AMINA PALLARES CALDERÓN, con el fin de establecer si tiene derecho a las cesantías retroactivas y a que eventualmente se le reliquiden las mismas, si hay lugar a ello.

Seguidamente, se debe determinar si hubo mora en el pago de las cesantías, evento en el cual habría lugar al reconocimiento de la indemnización moratoria.». Las partes manifestaron su acuerdo con la anterior fijación, y la decisión quedó notificada en estrados. Problema jurídico En tal virtud, este se contrae a resolver cuál es el régimen de cesantías aplicable a la señora YANET AMINA PALLARES CALDERÓN y, definido lo anterior, a establecer si tiene derecho al pago del valor de las cesantías retroactivas y a que eventualmente se le reliquiden las mismas con reconocimiento de la indemnización moratoria solicitada, como consecuencia de lo cual se establecerá si se declara o no la nulidad del acto administrativo demandado.

La sentencia apelada[17] El 26 de febrero de 2015 se dictó la sentencia que negó las excepciones de fondo propuestas por los dos entes demandados, así como las pretensiones de la demanda en relación con el derecho al pago de las cesantías de manera retroactiva, y ordenó a la Secretaría de Educación departamental que, por medio del Fondo nacional de Prestaciones del Magisterio, realice el pago de la indemnización moratoria por el periodo comprendido entre el 1 de enero y el 1 de mayo de 2013.

Para resolver lo anterior, tuvo en cuenta que los artículos 1 y 15 de la Ley 91 de 1989, que atendió el proceso de nacionalización de la educación previsto en la Ley 43 de 1975, dispuso que los docentes nacionales y territoriales serían nacionalizados; que los nacionalizados vinculados hasta el 31 de diciembre de 1989 mantendrían el régimen prestacional vigente en la respectiva entidad territorial, y que los docentes nacionales y los vinculados a partir del 1 de enero de 1990, se sujetarían a lo previsto en las disposiciones vigentes para los empleados públicos del nivel nacional.

Añadió que, como resultado de lo anterior, en cuanto a las cesantías de los docentes nacionalizados, se conservó el sistema de retroactividad para los vinculados hasta el 31 de diciembre de 1989 según las normas territoriales y, en cambio, a los nacionales y a los vinculados a partir del 1 de enero de 1990, se les aplicaría el sistema anualizado de cesantías sin retroactividad y sujeto a reconocimiento de intereses.

Dentro de este contexto y respecto del auxilio de cesantía, la sentencia estimó que a los docentes nacionalizados vinculados hasta el 31 de diciembre de 1989, el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio pagaría un auxilio equivalente a un mes de salario por cada año de servicio o proporcional por fracción; y a los docentes vinculados a partir del 1 de enero de 1990, o vinculados con anterioridad pero solamente respecto de dicho auxilio, el mismo Fondo les pagaría un interés anual sobre el saldo existente a 31 de diciembre de cada año, liquidadas anualmente y sin retroactividad.

En relación con la afiliación de los docentes al Fondo Nacional del Ahorro, consideró que de conformidad con las reglas fijadas por los artículos 6 de la Ley 60 de 1993 y 176 de la Ley 115 de 1994, reglamentados por el Decreto 196 de 1995, en el régimen de retroactividad, las cesantías se liquidan con el último salario devengado o con el promedio de lo devengado en los últimos 12 meses, si la asignación varió en el último trimestre respectivo, o con el promedio devengado en todo el tiempo de servicios si este es menor a 12 meses; y en el régimen anualizado, las cesantías se liquidan tomando como base el salario promedio mensual devengado por el servidor en los últimos 3 meses de cada año, y si fue variable, por el promedio devengado en el año respectivo o en todo el tiempo de servicios si fuere inferior a un año. Concluyó que, en consecuencia, al haber sido vinculado con posterioridad al 31 de diciembre de 1989, al actor no le asistía el derecho al reconocimiento de su auxilio de cesantía en forma retroactiva sino anualizada, razón por la cual dicha pretensión debía ser negada.

En cuanto a la sanción moratoria, la consideró procedente, toda vez que, según se prevé en los artículos 1 y 2 de la Ley 244 de 1995, existen unos plazos que la demandada no cumplió para efectuar su pago dentro de los 66 días hábiles siguientes a la fecha de la solicitud, por lo que debe reconocer el valor de un día de salario por cada día de retardo, entre «el 1 de enero y el 1 de mayo de 2013».

Lo anterior, por cuanto que en el expediente está probado que la solicitud de reconocimiento de cesantías parciales fue presentada el 2 de octubre de 2012, por lo que los 66 días del plazo para el pago efectivo se vencieron el 31 de diciembre de 2012; si el pago se realizó por parte de la Fiduprevisora por disposición del Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio en cuantía de $15.000.000 el 2 de mayo de 2013, la mora se produjo entre el 1 de enero y el 1 de mayo de 2013.

Los recursos de apelación[18] La demandante sustentó el recurso alrededor de una idea central: La Ley 91 de 1989 estableció que a los docentes nacionalizados vinculados a partir del 1 de enero de 1990 se les aplicarían las normas vigentes para los empleados públicos del orden nacional, por lo que, según lo prevén los artículos 6 de la Ley 60 de 1993, 5 del decreto 196 de 1995, 115 de la Ley 115 de 1994, 13 de la Ley 344 de 1996 y 1 del Decreto 1582 de 1998, que la sentencia no estudió, correspondía su reconocimiento en forma retroactiva por parte del ente territorial al cual fue vinculada, para lo cual cita unos apartes jurisprudenciales expuestos por esta Corporación[19], de los que concluyó que a los docentes territoriales, como el demandante, nombrados antes del 31 de diciembre de 1996[20], se les debe liquidar la cesantía de manera retroactiva a razón de un mes de salario por cada año de servicios o proporcionalmente por fracción. Pidió la revocación de la sentencia, y la concesión de todas las pretensiones de la demanda.

La Nación, Ministerio de Educación Nacional, Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, apeló el fallo, solicitó su revocación y expuso que no puede reconocerse indexación, ni intereses ni moratoria de suma de dinero alguna cuando el reconocimiento es producto del turno de atención por parte de la entidad competente para reconocerlo, como fue el caso de Fiduprevisora, que se atuvo a los términos previstos por el numeral 6 del artículo 7 de la Ley 91 de 1989, el artículo 56 de la Ley 962 de 2005 y el decreto 2831 de 2005 que no contemplan la indemnización moratoria cuando el pago se encuentra sujeto a la condición suspensiva de la disponibilidad presupuestal.

Por su parte, el departamento del Cesar, reprodujo textualmente los artículos 1 y 2 de la Ley 244 de 1995, y con fundamento en lo previsto por el numeral 2 del artículo 161 del CPACA, sostuvo que en el presente caso la demandante no había interpuesto el recurso legalmente obligatorio en sede administrativa contra el acto demandado, ni había formulado la solicitud previa de reconocimiento de la sanción moratoria, por lo que en el presente caso ésta no se causó. Alegatos en segunda instancia[21] El demandante reprodujo textualmente los artículos de las disposiciones legales que consideró infringidas, reiteró los conceptos jurisprudenciales presentados con el recurso, e incluyó, respecto al agotamiento de la vía gubernativa, unas consideraciones jurisprudenciales relativas a la procedencia de la acción de nulidad y restablecimiento del derecho contra los actos que se refieren al reconocimiento de prestaciones sociales.

Frente a la moratoria, reiteró lo dicho respecto de los términos legales cuyo incumplimiento genera su causación, y presentó apartes jurisprudenciales sobre su naturaleza jurídica, al final de lo cual afirmó que se encuentra probada su existencia en el proceso, por lo que solicitó revocar en lo desfavorable la sentencia apelada y, en su lugar, liquidar en forma retroactiva el auxilio de cesantía que fue objeto de la pretensión en la demanda.

Las demandadas guardaron silencio. El Agente del Ministerio Público sostuvo que al revisar la normatividad aplicable al reconocimiento de las cesantías parciales solicitadas por la actora, se concluye que si ingresó al servicio con posterioridad al 1 de enero de 2013, tiene derecho a su pago de conformidad con el sistema anualizado y no retroactivo; y sobre la sanción moratoria, hizo ver que ni fue precedida de solicitud administrativa frente a las entidades demandadas, ni fue objeto de la audiencia de conciliación prejudicial, por lo que, al incumplirse con estos requisitos legales, no es válida su demanda por vía judicial.

Por estas consideraciones pidió revocar el numeral 3 de la sentencia apelada que reconoció la sanción moratoria, y confirmarla en lo demás. CONSIDERACIONES La competencia De conformidad con lo dispuesto en el artículo 150 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, reformado por el artículo 615 del Código General del Proceso, esta Corporación es competente para conocer del presente asunto en segunda instancia; y comoquiera que las dos partes apelaron, se podrá pronunciar sin sujeción a limitación alguna por este aspecto.

De acuerdo con el problema jurídico formulado, se procede a estudiar los dos aspectos definidos en él, como aparece a continuación. El auxilio de cesantía en el sector docente Con la Ley 6 de 1945, el Gobierno Nacional dictó, entre otras disposiciones referentes a la jurisdicción especial de trabajo, los artículos 12[22] y 17[23], con los que dispuso que los empleados y obreros nacionales de carácter permanente gozarían, entre otras prestaciones, de un auxilio de cesantía a razón de un mes de sueldo o jornal por cada año de servicio, para lo cual solamente se tendría en cuenta el tiempo de servicio prestado con posterioridad al 1 de enero de 1942.

La liquidación de dicha prestación social fue reglamentada a través del artículo 6 del Decreto 1160 de 1947, que indicó que «para liquidar el auxilio de cesantía a que tengan derecho los asalariados nacionales, departamentales, intendenciales, comisariales, municipales y particulares, se tomará como base el último sueldo o jornal devengado, a menos que el sueldo o jornal haya tenido modificaciones en los tres últimos meses, en cuyo caso la liquidación se hará por el promedio de lo devengado en los últimos doce (12) meses o en todo el tiempo de servicio, si éste fuere menor de doce (12) meses.».

Hasta este momento, el régimen de prestaciones sociales de los empleados públicos, había sido expedido de manera genérica, sin hacer una referencia expresa al personal docente; no obstante, en 1989 con la expedición de la Ley 91 se creó el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, y con él se determinó que esta entidad se encargaría del pago de prestaciones sociales reconocidas en favor de los docentes.

Precisamente el numeral 3 del artículo 15 de la norma citada, dispone el reconocimiento de cesantías a favor del personal docente en dos modalidades, a saber: «Artículo 15. A partir de la vigencia de la presente Ley el personal docente nacional y nacionalizado y el que se vincule con posterioridad al 1º de enero de 1990 será regido por las siguientes disposiciones: (…) 3.

Cesantías: A. Para los docentes nacionalizados vinculados hasta el 31 de diciembre de 1989, el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio pagará un auxilio equivalente a un mes de salario por cada año de servicio o proporcionalmente por fracción de año laborado, sobre el último salario devengado, si no ha sido modificado en los últimos tres meses, o en caso contrario sobre el salario promedio del último año. B. Para los docentes que se vinculen a partir del 1. de enero de 1990 y para los docentes nacionales vinculados con anterioridad a dicha fecha, pero sólo con respecto a las cesantías generadas a partir del 1o. de enero de 1990, el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio reconocerá y pagará un interés anual sobre saldo de estas cesantías existentes al 31 de diciembre de cada año, liquidadas anualmente y sin retroactividad, equivalente a la suma que resulte de aplicar la tasa de interés, que de acuerdo con certificación de la Superintendencia Bancaria, haya sido la comercial promedio de captación del sistema financiero durante el mismo período.

Las cesantías del personal nacional docente, acumuladas hasta el 31 de diciembre de 1989, que pasan al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, continuarán sometidas a las normas generales vigentes para los empleados públicos del orden nacional.» (Resaltado de la Sala) La condición de los docentes como servidores públicos fue reforzada jurisprudencialmente por la Corte Constitucional, en las sentencias C-741 de 2012[24] y C-486 de 2016[25], en las que determinó que los docentes oficiales deben ser tenidos en cuenta como tales, no solo por la denominación expresa del Estatuto Docente (Decreto 2277 de 1979) y por la Ley General de la Educación (Ley 115 de 1994), sino porque hacen parte de la Rama Ejecutiva del Poder Público al cumplir una misión expresa dentro de las secretarías de educación territoriales.

En la jurisprudencia antes reseñada, se hizo un razonamiento específico respecto del reconocimiento, liquidación y pago de las cesantías a favor de los docentes oficiales, indicando que es un régimen exceptuado de la Ley 100 de 1993 y que por lo tanto le es aplicable el ordenamiento especial; es decir que, con base en el mandato del artículo 15 de la Ley 91 de 1989, se debe tener en cuenta lo establecido en la Ley 244 de 1995 y su posterior reforma, la Ley 1071 de 2006.

Caso concreto Obra a folios 11 y 12 la copia del Decreto 054 de 24 de abril de 1990, con el que el alcalde municipal de La Paz, Cesar, nombró en propiedad a JANETH AMINA PALLARES CALDERÓN, con cédula de ciudadanía número 49736846, como docente de primaria en la escuela urbana número uno del municipio. Su posesión del 27 de abril de 1990, se halla acreditada con la copia del acta respectiva, suscrita en la fecha, que aparece a folio 13.

Tales hechos han sido aceptados por las partes y no pertenecen al objeto del litigio en este proceso. Surge de lo anterior una primera conclusión, consistente en que, si la demandante fue vinculada al servicio de educación con posterioridad al 31 de diciembre de 1989, es decir, a partir del 1 de enero de 1990, el auxilio de cesantía que le corresponde es el previsto en el literal B) del numeral 3 del artículo 15 de la Ley 91 de 1989, según el cual, como quedó establecido, debe ser liquidado anualmente y sin retroactividad, pues el régimen de retroactividad quedó reservado por la ley a las cesantías que los servidores tuvieren acumuladas hasta el 31 de diciembre de 1989, que quedaron sujetas a las normas vigentes para los empleados del orden nacional, es decir, aquellas a las que resultaba aplicable el régimen retroactivo de cesantías.

En este sentido queda evidente la errónea interpretación dada por la demandante a los apartes de la normatividad pertinente antes transcrita, con base en la que afirmó que a los docentes territoriales, como a la demandante, «nombrados antes del 31 de diciembre de 1996[26], se les debe liquidar la cesantía de manera retroactiva a razón de un mes de salario por cada año de servicios o proporcionalmente por fracción», y, por el contrario, la razón que le asiste a las demandadas y a la sentencia apelada en este sentido, al afirmar que por lo probado en el proceso la cesantía de la demandante pertenece al régimen legal anualizado y no retroactivo como fue demandado en este proceso.

Al no asistirle el derecho a la reliquidación del valor de su auxilio de cesantía en forma retroactiva, se desestimará la pretensión formulada. La sanción moratoria Las ya mencionadas Leyes 244 de 1995 y 1071 de 2006, fijaron los términos para el pago oportuno de la prestación y establecieron las sanciones en caso de incumplimiento; allí, desde un comienzo, en sus primeros artículos se señalaron unos tiempos perentorios para el reconocimiento, liquidación y pago de las cesantías a favor de los servidores públicos, a saber: «Artículo 1º.

(Subrogado por el artículo 4º. de la Ley 1071 de 2006). Términos: Dentro de los quince (15) días hábiles siguientes a la presentación de la solicitud de liquidación de las cesantías definitivas o parciales, por parte de los peticionarios, la entidad empleadora o aquella que tenga a su cargo el reconocimiento y pago de las cesantías, deberá expedir la resolución correspondiente, si reúne todos los requisitos determinados en la ley.

Parágrafo. En caso de que la entidad observe que la solicitud está incompleta deberá informársele al peticionario dentro de los diez (10) días hábiles siguientes al recibo de la solicitud, señalándole expresamente los documentos y/o requisitos pendientes. Una vez aportados los documentos y/o requisitos pendientes, la solicitud deberá ser resuelta en los términos señalados en el inciso primero de este artículo.

Artículo 2º. (Subrogado por el artículo 5º de la Ley 1071 de 2006). Mora en el pago: La entidad pública pagadora tendrá un plazo máximo de cuarenta y cinco (45) días hábiles, a partir de la cual quede en firme el acto administrativo que ordena la liquidación de las cesantías definitivas o parciales del servidor público, para cancelar esta prestación social, sin perjuicio de lo establecido para el Fondo Nacional de Ahorro.

Parágrafo. En caso de mora en el pago de las cesantías definitivas o parciales de los servidores públicos, la entidad obligada reconocerá y cancelará de sus propios recursos, al beneficiario, un día de salario por cada día de retardo hasta que se haga efectivo el pago de las mismas, para lo cual solo bastará acreditar la no cancelación dentro del término previsto en este artículo.

Sin embargo, la entidad podrá repetir contra el funcionario, cuando se demuestre que la mora en el pago se produjo por culpa imputable a este.». Como puede observarse, estas disposiciones legales no solo impusieron unos términos específicos para el reconocimiento, liquidación y pago de las cesantías, sino que también consagraron una sanción por el no cumplimiento de los tiempos establecidos en favor de los trabajadores públicos, dentro de los que se encuentran los docentes oficiales, tal como lo prevé el artículo 2 de la Ley 1071 de 2006[27].

A este respecto, en sentencia de unificación de 18 de mayo de 2017[28], la Corte Constitucional se pronunció respecto del pago de cesantías y mora en el pago a docentes oficiales; en dicha decisión, se llegó a las siguientes conclusiones: «Bajo ese entendido, la aplicación de este régimen a los docentes estatales se adecúa a los postulados constitucionales, por las siguientes razones: (i) El pago oportuno de las cesantías garantiza el reconocimiento efectivo de los derechos al trabajo y a la seguridad social, y desarrolla la finalidad constitucional por la cual fue establecida esa prestación social bajo el principio de integralidad.

De igual forma, se acompasa con lo establecido en los diferentes tratados internacionales sobre la materia ratificados por Colombia. (ii) En la exposición de motivos de la iniciativa legislativa de la Ley 1071 de 2006 se señaló que su ámbito de aplicación cubre a todos los funcionarios públicos y servidores estatales de las tres ramas del poder, así como a las entidades que prestan servicios públicos y de educación, es decir, involucra a todo el aparato del Estado no solo a nivel nacional sino territorial.

(iii) Al igual que los demás servidores públicos, los docentes oficiales en calidad de trabajadores tienen derecho a que se les reconozcan pronta y oportunamente sus prestaciones sociales, por lo que proceder en contrario significaría desconocer injustificadamente el derecho a la igualdad, respecto de quienes sí les fue reconocida la sanción por la mora en el pago de las cesantías.

(iii) Existen importantes semejanzas entre las características usualmente atribuidas a la figura de los empleados públicos y las que son propias del trabajo de los docentes oficiales, a saber: pertenecen a la rama ejecutiva, cumplen dentro de ella una tarea típicamente misional respecto de la función que compete a las secretarías de educación de las entidades territoriales y, en su momento, al Ministerio de Educación Nacional, se encuentran sujetos a un régimen de carrera y su vinculación se produce por efecto de un nombramiento.

(iv) En tanto los docentes oficiales no han sido ni podrían ser ubicados como parte de ninguna de las otras especies de servidores públicos, han de ser considerados como empleados públicos. (v) El artículo 279 de la Ley 100 de 1993 exceptuó de la aplicación del Sistema Integral de Seguridad Social a los afiliados al Fondo de Prestaciones Sociales del Magisterio.».

Por su parte, la Sala de la Sección Segunda del Consejo de Estado, con la sentencia dictada el 18 de junio de 2018[29], se pronunció respecto de la aplicación de la Ley 1071 de 2006 a los docentes del sector oficial; como resultado de la decisión de sentar un precedente por parte de esta Corporación, se llegó a las siguientes conclusiones: «3.5.

Reglas jurisprudenciales que se dictan en la sentencia.- 3.5.1 Unificar jurisprudencia en la sección segunda del Consejo de Estado, para señalar que el docente oficial, al tratarse de un servidor público le es aplicable la Ley 244 de 1995 y sus normas complementarias en cuanto a sanción moratoria por el pago tardío de sus cesantías. 3.5.2 Sentar jurisprudencia precisando que cuando el acto que reconoce las cesantías se expide por fuera del término de ley, o cuando no se profiere; la sanción moratoria corre 70 días hábiles después de radicada la solicitud de reconocimiento, término que corresponde a: i) 15 días para expedir la resolución; ii) 10 días de ejecutoria del acto; y iii) 45 días para efectuar el pago. 194.

Así mismo, en cuanto a que el acto que reconoce la cesantía debe ser notificado al interesado en las condiciones previstas en el CPACA, y una vez se verifica la notificación, iniciará el cómputo del término de ejecutoria. Pero si el acto no fue notificado, para determinar cuándo corre la ejecutoria, deberá considerarse el término dispuesto en la ley[30] para que la entidad intentara notificarlo personalmente, esto es, 5 días para citar al peticionario a recibir la notificación, 5 días para esperar que compareciera, 1 para entregarle el aviso, y 1 más para perfeccionar el enteramiento por este medio.

De igual modo, que cuando el peticionario renuncia a los términos de notificación y de ejecutoria, el acto de reconocimiento adquiere firmeza a partir del día que así lo manifieste. En ninguno de estos casos, los términos de notificación correrán en contra del empleador como computables para sanción moratoria. 195. De otro lado, también se sienta jurisprudencia precisando que cuando se interpone el recurso, la ejecutoria correrá 1 día después que se notifique el acto que lo resuelva.

Si el recurso no es resuelto, los 45 días para el pago de la cesantía, correrán pasados 15 días de interpuesto. 3.5.3 Sentar jurisprudencia señalando que, tratándose de cesantías definitivas, el salario base para calcular la sanción moratoria será la asignación básica vigente en la fecha en que se produjo el retiro del servicio del servidor público; a diferencia de las cesantías parciales, donde se deberá tener en cuenta para el mismo efecto la asignación básica vigente al momento de la causación de la mora, sin que varíe por la prolongación en el tiempo. 3.5.4 Sentar jurisprudencia, reiterando que es improcedente la indexación de la sanción moratoria.

Lo anterior, sin perjuicio de lo previsto en el artículo 187 del CPACA.» (Negrilla del texto). Como puede observarse, la postura jurisprudencial vigente, tanto de la Corte Constitucional como del Consejo de Estado, está encaminada a la protección de las prestaciones salariales de los docentes oficiales, dada su condición de servidores públicos.

En razón a ello se resalta que la sanción moratoria por el no pago oportuno de las cesantías prevista en la Ley 1071 de 2006 es posible concederla cuando se trate de docentes oficiales afiliados al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio. Caso concreto No obstante lo anterior, aplicable al presente caso, la Sala verifica que en el expediente no existe la solicitud expresa y directa en sede administrativa por parte de la señora Yanet Amina Pallares Calderón para el reconocimiento de la sanción moratoria por el no pago oportuno de sus cesantías parciales, tal como lo establece el artículo 5 de la Ley 1071 de 2006, pues no de otro modo se entendería el mandato que advierte que «para lo cual solo bastará acreditar la cancelación dentro del término previsto en este artículo», dado que la carga de dicha acreditación, frente a la entidad obligada, corresponde al servidor público correspondiente.

Como quiera que de conformidad con la exigencia del artículo 5 de la Ley 1071 de 2006, para que se cause la moratoria era indispensable que la interesada, en este caso la señora Yanet Amina Pallares Calderón, formulara una solicitud expresa para su reconocimiento en tal sentido, y es evidente que no la formuló, al tenor de lo dispuesto por el parágrafo[31] del artículo en cita, la Sala considera que debe declararse probada la falta de reclamación previa sobre la pretensión moratoria, razón por la cual no procede realizar estudio de fondo alguno sobre la misma.

Conclusión De acuerdo con lo expuesto en esta providencia, y teniendo en cuenta el material probatorio existente en el expediente, considera esta Sala que, tal como lo decidió el Tribunal Administrativo del Cesar, ciertamente no es procedente reliquidar las cesantías con sujeción al régimen retroactivo pues, como se observó, siendo una docente vinculada con posterioridad al 1 de enero de 1990, le es aplicable el sistema especial de los docentes creado por la Ley 91 de 1989.

Tampoco se puede estudiar sobre el reconocimiento de la sanción moratoria solicitada, correspondiente a un día de salario por cada día de retraso en el no pago oportuno de las cesantías, por cuanto no presentó la solicitud de la misma a la autoridad administrativa para su reclamación. Por tanto, esta Sala de Subsección revocará el numeral 3 de la parte resolutiva la sentencia de primera instancia, y la confirmará en lo demás. Costas en el proceso El concepto de las costas del proceso está relacionado con todos los gastos necesarios o útiles dentro de una actuación de esa naturaleza y comprende los denominados gastos del proceso, que incluye los honorarios de abogado o agencias del derecho[32], los llamados en el Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo gastos ordinarios del proceso[33] y otros como son los necesarios para traslado de testigos y para la práctica de la prueba pericial, los honorarios de auxiliares de la justicia como peritos y secuestres, transporte de expediente al superior en caso de apelación. En cuanto a la condena en costas en vigencia de este código, esta Corporación ya lo ha analizado con detenimiento.

En cuanto al recurso de apelación surtido ante esta Corporación, no se condenará en costas, toda vez que no se cumplen los presupuestos señalados por el numeral 8 del artículo 365 del Código General del Proceso, en la medida en que no se comprobó que se hayan causado. En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección A, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la Ley, FALLA PRIMERO. Revocar el numeral tercero de la sentencia de 26 de febrero de 2015 proferida por el Tribunal Administrativo del Cesar, por las razones expuestas en esta providencia.

SEGUNDO. Confirmar la sentencia apelada en todo lo demás.

TERCERO. Sin costas en esta instancia. En firme esta providencia, devuélvase el expediente al Tribunal de origen. CÓPIESE,

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE. La anterior providencia fue considerada y aprobada por la Sala en sesión celebrada en la fecha. GABRIEL VALBUENA HERNÁNDEZ WILLIAM HERNÁNDEZ GÓMEZ RAFAEL FRANCISCO SUÁREZ VARGAS Relatoría: AJSD/Lmr. ----------------------- [1] Folio 29. [2] Folios 30 y 31. [3] Folios 31 a 52. [4] Corte Constitucional, sentencias C-448 de 1996 y SU-400 de 1997, y algunas de esta Corporación. [5] Folios 69 a 74.

Presentada en tiempo, el 20 de enero de 2014. Folios 69 y 87. [6] Folios 93 a 101. Presentada en tiempo, el 6 de febrero de 2014, folio 89. [7] Folios 62 a 68. [8] Hernández Gómez William, Consejero de Estado, Sección Segunda. Módulo Audiencia inicial y audiencia de pruebas. (2015) EJRLB. [9] Ibídem. [10] Minuto 2:55 medio magnético folio 127A.

Folios 121 a 124 del expediente. [11] Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección B. Sentencia de 14 de febrero de 2013, radicación: 25000-23-25-000-2010-01073-01 (1048-2012). [12] A partir del minuto 8:48 medio magnético folio 127A. Folio 124 del expediente. [13] Minuto 2:18 medio magnético citado.

Folio 120. [14] Hernández Gómez William, Consejero de Estado, Sección Segunda (2015). Módulo Audiencia inicial y audiencia de pruebas. EJRLB. [15] Artículos 180-7 CPACA y 372-7, inciso 4 CGP. [16] Minuto 11:39 medio magnético. Folio 127A del expediente. [17] Folios 207 a 223. [18] Folios 230 a 243. [19] Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección A. Sentencia de 28 de enero de 2010, radicación 08001- 23-31-000-2004-01341-01 (0232-2008).

Actor: Jorge Eduardo Fonseca Trillos. De la misma Sala, la sentencia de 19 de julio de 2007, con radicado 15001- 23-31-000-2000-02033-01 (9228-2005) y de la Subsección B, la sentencia de 28 de febrero de 2008, con radicado 25000-23-25-000-2003-04095-01 (3700- 2005) y la sentencia de 10 de febrero de 2011, con radicado 25001-23-31-000- 2006-01365-01 (0088-2010).

Igualmente, de la sentencia C-428 de 1997 de la Corte Constitucional. [20] Según frase textual visible a folio 234, párrafo inferior, destacado en negrilla. [21] Folios 278 a 304 vuelto. [22] Artículo 12. Mientras se organiza el seguro social obligatorio, corresponderán al patrono las siguientes indemnizaciones o prestaciones para con sus trabajadores, ya sean empleados u obreros: f) Un mes de salario por cada año de trabajo, y proporcionalmente por las fracciones de año, en caso de despido que no sea originado por mala conducta o por incumplimiento del contrato. [23] “Artículo 17.

Los empleados y obreros nacionales de carácter permanente gozarán de las siguientes prestaciones: a) Auxilio de cesantía a razón de un mes de sueldo o jornal por cada año de servicio. Para la liquidación de este auxilio solamente se tendrá en cuenta el tiempo de servicios prestados con posterioridad al 1o. de enero de 1942. (…)”. [24] Corte Constitucional.

Sentencia de 26 de septiembre de 2012, en la que se declaró inexequible el proyecto de ley 114 de 2009 Senado – 296 de 2010 Cámara, “Por medio de la cual se interpreta por vía de autoridad legislativa el artículo 15, numeral 2°, literal a) de la Ley 91 de 1989”. [25] Corte Constitucional. Sentencia de 7 de septiembre de 2016, por medio de la cual se declaró inexequible el artículo 89 de Ley 1769 de 2015 “por la cual se decreta el presupuesto de rentas y recursos de capital y Ley de Apropiaciones para la vigencia fiscal del 1° de enero al 31 de diciembre de 2016”. [26] Según su frase textual visible a folio 234 en su escrito de apelación, párrafo inferior, destacado en negrilla. [27] Artículo 2º.

Ámbito de aplicación. Son destinatarios de la presente ley los miembros de las Corporaciones Públicas, empleados y trabajadores del Estado y de sus entidades descentralizadas territorialmente y por servicios. Para los mismos efectos se aplicará a los miembros de la fuerza pública, los particulares que ejerzan funciones públicas en forma permanente o transitoria, los funcionarios y trabajadores del Banco de la República y trabajadores particulares afiliados al Fondo Nacional de Ahorro. [28] Sentencia de unificación 336 de 2017. [29] Sentencia de unificación por importancia jurídica 012-S2. [30] Artículos 68 y 69 CPACA. [31]

PARÁGRAFO. En caso de mora en el pago de las cesantías definitivas o parciales de los servidores públicos, la entidad obligada reconocerá y cancelará de sus propios recursos, al beneficiario, un día de salario por cada día de retardo hasta que se haga efectivo el pago de las mismas, para lo cual solo bastará acreditar la no cancelación dentro del término previsto en este artículo.

Sin embargo, la entidad podrá repetir contra el funcionario, cuando se demuestre que la mora en el pago se produjo por culpa imputable a este. (Se subraya). [32] Artículo 361 del Código General del Proceso. [33] Artículo 171 No. 4 en concordancia Art. 178 ibídem.