19001-23-33-000-2015-00487-01 — Consejo de Estado

RESPONSABILIDAD DISCIPLINARIA POR INDEBIDA MANIPULACIÓN DE ARMA DE DOTACIÓN POR PARTE DE UNIFORMADO DE LA POLICÍA NACIONAL / CULPA GRAVÍSIMA / PROCESO DISCIPLINARIO Como se advierte, se incurre en culpa grave cuando hay inobservancia del cuidado necesario que cualquier persona del común imprime a sus actuaciones, sin embargo, en este caso es evidente que las lesiones contra la integridad del señor Ordóñez Rivera, que por poco causan su fallecimiento, ocurrieron por el desconocimiento ostensible de las reglas para uso de las armas de fuego, establecidas en la Resolución 03295 de 15 de octubre de 2010, se incurrió la culpa gravísima norma específica para la violación manifiesta de reglas de obligatorio cumplimiento, exigibles de los funcionarios de la Policía Nacional a quienes se les imparten directrices y se les da instrucciones con regularidad sobre el uso de las armas de fuego, conocimiento que no es exigible de una persona del común. Así entonces, se advierte que producto del análisis del acervo probatorio que adelantó el fallador disciplinante, dilucidó el caso en el sentido de establecer que ese policía, en su condición de servidor público, incumplió las obligaciones propias de la función pública que adelantaba y que atentaron precisamente contra la vida e integridad del señor José Danilo Ordóñez Rivera, por desconocimiento de las normas que le imponían el manejo de su arma de dotación en condiciones diferentes a las cuales ocurrieron, y por las cuales se ocasionó un disparo contra el vigilante, que le causaron las lesiones mencionadas.

NOTA DE RELATORÍA: En relación con el control judicial integral de los actos administrativos de contenido disciplinario, ver: C. de E., Sala Plena de lo contencioso administrativo, sentencia de 9 de agosto de 2016, radicación: 1210-11. Sobre el juicio de adecuación típica de la conducta disciplinaria, ver: C. de E., Sección Segunda, Subsección A, sentencia de 26 de marzo de 2014, radicación: 0263-13, C.P.: Gustavo Eduardo Gómez Aranguren.

FUENTE FORMAL: DECRETO 01 DE 1984 – ARTÍCULO 170 / LEY 1437 DE 2011 – ARTÍCULO 187 / LEY 1015 DE 2006 – ARTÍCULO 34 NUMERAL 20 / LEY 1015 DE 2006 – ARTÍCULO 35 NUMERAL 17 / LEY 1015 DE 2006 – ARTÍCULO 39 COSTAS PROCESALES – Rubros que las integran / CONDENA EN COSTAS – Criterio objetivo valorativo El concepto de las costas del proceso está relacionado con todos los gastos necesarios o útiles dentro de una actuación de esa naturaleza y comprende los denominados gastos del proceso, que incluye los honorarios de abogado o agencias del derecho, los llamados en el Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo gastos ordinarios del proceso y otros como son los necesarios para traslado de testigos y para la práctica de la prueba pericial, los honorarios de auxiliares de la justicia como peritos y secuestres, transporte de expediente al superior en caso de apelación. (…).

Se advierte que hay lugar a la condena en costas a la parte demandante y en tal sentido la decisión del a quo deberá ser confirmada. En igual sentido, se condenará en costas en la segunda instancia, como quiera que se resolvió en contra el recurso de apelación presentado por la parte demandante en cumplimiento de lo dispuesto en el numeral 3º del art. 365 del Código General del Proceso, y la parte demandada actúo en la instancia. FUENTE FORMAL: LEY 1437 DE 2011 – ARTÍCULO 188 / LEY 1564 DE 2012 – ARTÍCULO 361 CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN SEGUNDA SUBSECCIÓN A Consejero ponente: GABRIEL VALBUENA HERNÁNDEZ Bogotá, D.C., tres (3) de octubre de dos mil diecinueve (2019).

Radicación número: 19001-23-33-000-2015-00487-01(3013-17) Actor: LUÍS EDUARDO SANTACRUZ PASICHANA Demandado: MINISTERIO DE DEFENSA - POLICÍA NACIONAL Nulidad y restablecimiento del derecho. Sentencia de segunda instancia. Ley 1437 de 2011. I. ASUNTO La Sala de Subsección A decide el recurso de apelación interpuesto por el señor Luis Eduardo Santacruz Pasichana en contra de la sentencia del 11 de mayo de 2017, por medio de la cual el Tribunal Administrativo del Cauca negó las pretensiones de la demanda.

II.

ANTECEDENTES 2.1. La demanda 2.1.1. Pretensiones Por intermedio de apoderado judicial y en ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho, el señor Luís Eduardo Santacruz Pasichana solicitó que se declare la nulidad de los siguientes actos administrativos de naturaleza disciplinaria. • Acto del 13 de febrero de 2014 por medio del cual la Oficina de Control Interno Disciplinario de la Policía Metropolitana de Popayán, lo sancionó con destitución e inhabilidad general por 10 años para ejercer cargos públicos. • Decisión de segunda instancia de 9 de mayo de 2014, proferida por la Inspección Delegada de la Regional núm. 4 de la Policía Nacional, que confirmó la decisión anterior[1].

Como consecuencia de lo anterior y a título de restablecimiento del derecho solicitó: • Que se le reintegre al servicio activo de la Policía Nacional al cargo que desempeñaba y al grado que le corresponda según su curso de promoción, sin solución de continuidad para todos los efectos legales. • Que se condene a la entidad demandada a reconocerle y pagarle todos los salarios, primas, prestaciones sociales, vacaciones y demás emolumentos inherentes al cargo que ocupaba, desde la fecha de su destitución y hasta que cumpla la sentencia que declare la nulidad de los actos administrativos acusados. • Que se reconozca a su favor la suma de 100 salarios mínimos mensuales legales vigentes por concepto de perjuicios morales. • Que se dé cumplimiento a la sentencia en los términos de los artículos 187 y 192 del CPACA. 2.1.2.

Fundamentos fácticos En síntesis, los hechos relevantes son los siguientes: El señor Luis Eduardo Santacruz Pasichana ingresó a la Policía Nacional el 16 de enero de 2012 como alumno de la Escuela de Policía Simón Bolívar, luego de aprobar el curso correspondiente, fue ascendido a patrullero a través de la Resolución 04522 del 28 de noviembre de 2012.

El 26 de abril de 2013 mientras laboraba al servicio de la Policía Metropolitana de Popayán, hacia las 23.45 p.m realizó una inspección a los museos de la ciudad junto con el patrullero Raúl Forero Arias. Al acercarse a la Casa Museo «Guillermo León Valencia», que se encontraba dentro de su cuadrante, descendió de la moto y tocó la puerta en dos ocasiones sin que fuera atendido su llamado; al ver que el vigilante no salía y los perros no ladraban presumió que ocurriría una situación irregular, por lo que desenfundó su pistola de dotación oficial y «se alistó para reaccionar porque al mencionado museo ya habían tratado de entrarse los vándalos, al tocar por tercera vez la puerta, esta se abrió de manera repentina y al retroceder el Agente de manera accidental accionó su arma de dotación lesionando en el abdomen al señor JOSÉ DANILO ORDÓNEZ RIVERA celador del museo».

Al percatarse de la lesión ocasionada, junto con su compañero procuró el traslado del celador hasta el hospital San José para que le prestaran los primeros auxilios, y le informó de la situación al comandante de la Policía Metropolitana de Popayán mediante poligrama. Por estos hechos, la Oficina de Control Interno Disciplinario de la Policía Metropolitana de Popayán dispuso abrir indagación preliminar en su contra mediante auto de 27 de abril de 2013.

La jefe de la Oficina de Control Interno Disciplinario de la Policía Metropolitana de Popayán el 20 de agosto de 2013, abrió investigación formal en contra del demandante mediante el procedimiento verbal y le endilgó como cargo la vulneración del numeral 20 del artículo 34 de la Ley 1015 de 2006 consistente «en manipular imprudentemente las armas de fuego o utilizarlas en estado de embriaguez o bajo los efectos de sustancias que produzcan dependencia física o síquica», esto a título de culpa gravísima, señalada en el parágrafo del artículo 44 de la Ley 734 de 2002.

El 13 de febrero de 2014 la Jefe de Control Interno Disciplinario del Departamento de Policía Metropolitana de Popayán dictó decisión de primera instancia, en la cual determinó que el señor Luis Eduardo SantaCruz Pasichana incurrió a título de culpa gravísima en la comisión de la falta disciplinaria descrita en el artículo 34, numeral 20 de la Ley 1015 de 2006, y en consecuencia, lo sancionó con destitución e inhabilidad general por el término de 10 años.

El disciplinado apeló la decisión ut supra, argumentando que no hubo error en la manipulación del arma, puesto que se trató de un accidente y por tanto de un comportamiento culposo, con lo que se debía variar el cargo al consagrado en el numeral 17 del artículo 35 de la Ley 1015 de 2006, al ser indudable que se adecuó a la conducta penal de lesiones personales culposas causadas con arma de fuego, en tanto se produjo una falla sicológica en la esfera intelectiva, debiéndose modificar la culpabilidad a la modalidad de culpa grave.

El 9 de mayo de 2014 el Inspector Delegado de la Región 4 de la Policía Nacional confirmó la decisión de primera instancia. Para el efecto consideró, que el proceder del investigado se ajustó a la falta disciplinaria por la cual se le responsabilizó, en atención a que encontrándose en servicio activo, dotado con una pistola de uso oficial, no acató las normas de seguridad que se deben adoptar en el manejo de las armas de fuego, contrario a ello, sin necesidad alguna o causa que lo justificara desefundó el arma de dotación y disparó, actuación que no tenía por qué realizar frente al procedimiento que adelantaba, además, el arma la debía portar en la funda especial y sin cartucho en la recámara, de tal manera, que el investigado actuó de forma imprudente en la manipulación del arma de fuego. 2.1.3.

Normas violadas y concepto de violación Como normas violadas invocó los artículos 13 y 29 de la Constitución Política; 4, 6, 13, 14, 15, 18, 92 numeral 4.º, 128, 140,141, y 142 de la Ley 734 de 2002 y 3, 4, 5, 11, 12, 13, 17, 34 y 35 de la Ley 1015 de 2006. Al desarrollar el concepto de violación, sustentó la vulneración de las normas enunciadas en los siguientes cargos de nulidad[2]. i) Violación de los principios de legalidad y favorabilidad.

Ello porque las decisiones disciplinarias incurrieron en error al realizar la adecuación típica de la conducta, ya que el comportamiento endilgado al señor Luis Eduardo SantaCruz Pasichana no debío ser el consagrado en el numeral 20 del art. 34 de la Ley 1015 de 2006, sino, la descrita en el artículo 35 numeral 17 de la norma anotada el cual señala: «Realizar una conducta descrita en la ley como delito, a título de culpa, cuando se cometa en razón, con ocasión o como consecuencia de la función o cargo».

Esto porque precisamente lo que motivó la apertura de la investigación disciplinaria fue el hecho de que el patrullero hubiese lesionado con proyectil de arma de fuego al vigilante, con lo que incurrió en el delito de lesiones personales en la modalidad culposa, señalado en el artículo 120 de la Ley 599 de 2000 -Código Penal Colombiano-. ii) Violación del debido proceso por inadecuada calificación de la forma de culpabilidad y por violación del principio de proporcionalidad.

Argumentó que existen serios indicios de que la conducta del agente ni siquiera merecía un reproche desde el punto de vista disciplinario, pues la lesión de que fue objeto el ciudadano fue resultado de un accidente o caso fortuito, que según lo dispuesto en el artículo 28, numeral 1.º de la Ley 734 de 2001 constituye una causal de exclusión de la responsabilidad. iii) Desconocimiento del principio de igualdad.

Que el funcionario de segunda instancia tramitó y falló en su despacho algunos procesos disciplinarios previos, en situaciones que revisten mayor gravedad por homicidio con arma de fuego, como son los casos 4-2014-11 adelantado en contra del subteniente Oscar Alberto Ávila Maldonado; el proceso 2011-30 que cursó en contra del subteniente Andrés Felipe Ortíz Martínez y el proceso 2009-193 del patrullero Henry Fernando Perea.

Que en tales casos se les endilgó la conducta señalada en el artículo 35, numeral 17 de ley 1015 de 206 como es realizar una conducta descrita en la ley como delito, a título de culpa, cuando se cometa en razón, con ocasión o como consecuencia de la función o cargo. Que en el cargo del demandante se le endilgó la conducta más grave como fue manipular su arma de fuego cuando existía otro tipo penal que se adecuaba a su conducta y que le era favorable, con lo cual se violó su derecho a la igualdad. 2.2.

Contestación de la demanda La Nación, Ministerio de Defensa, Policía Nacional[3], por conducto de apoderado, se opuso a las pretensiones de la demanda, aduciendo que los actos administrativos disciplinarios se ajustan al orden legal. Asimismo señaló que es errada la interpretación del abogado según la cual, la conducta del demandante se enmarca dentro de lo señalado por el artículo 35, numeral 17 de la Ley 1015 de 2006; esto por cuanto las pruebas que se allegaron al proceso disciplinario demostraron que la conducta desplegada por el patrullero se adecúa al tipo disciplinario señalado por la Policía, tales como el poligrama No. 200 donde se relaciona la novedad, la declaración juramentada del patrullero, así como la declaración juramentada del compañero del actor, patrullero Raúl Andrés Forero; también el Oficio No 184 ESTPO NORTE CAI- CUATRO donde se consigna que el demandante recibió la instrucción sobre la pistola; la funda de la misma, la minuta del libro de población y la queja presentada por José Danilo Ordoñez Rivera donde se exponen las circunstancias de tiempo, modo y lugar acerca de cómo fue atacado por el patrullero.

Igualmente, que se tuvo en cuenta el informe de inspección de los hechos, el informe técnico de lesiones no fatales expedido por el Instituto Nacional de Medicina Legal donde se consigna que el demandante se encontraba en el Museo, y tocaron la puerta y cuando fue a abrirla fue atacado con arma de fuego por el patrullero. Igualmente la misma versión del demandante señala que alistó el arma y que al ver que una sombra se acercaba hacía él, el arma se le disparó. Coligió el apoderado, que el arma se encontraba cargada y que introdujo el dedo en el disparador, actuación que no tenía por qué suceder en el procedimiento adelantado, pues el arma se debía portar en la funda especial dispuesta por la Policía Nacional y sin cartucho en la recámara; que no es acertado acudir a otro tipo disciplinario pues se le reprochó al patrullero la imprudencia en la manipulación de las armas de fuego y no en las lesiones causadas al señor José Danilo Ordóñez y que ello se debe tener como un criterio de agravación, pero no determinante para adecuación típica de la conducta.

Dijo que no se desconoció el derecho a la igualdad puesto que el tratamiento diferenciado a los investigados fue justificado porque la situación fáctica y jurídica fue sustancialmente distinta a la del demandante. Finalmente dijo que no existe contradicción entre los fallos acusados pues se denota la concordancia de la calificación de la conducta del disciplinado, el material probatorio y la sanción impuesta, por lo que no hay vulneración al derecho al debido proceso.

Toda vez que se adelantó con observancia plena de las formas procedimentales, ni transgresión del derecho a la defensa por cuanto el disciplinado pudo ser escuchado, presentar recursos, pedir pruebas. Propuso la excepción de caducidad de la acción. 2.3. Trámite procesal. El Tribunal Administrativo del Cauca admitió la demanda y ordenó la notificación al Director General de la Policía Nacional[4]. 2.3.1 Audiencia Inicial El 11 de mayo de 2017 se llevó acabo la audiencia inicial de que trata el art. 180 del CPACA[5].

En ella se tuvo por saneado el proceso al no advertir causal de nulidad que invalide lo actuado. En cuanto a la excepción de caducidad, el a quo, se pronunció para señalar que bajo las previsiones del literal d), del numeral 2.º del artículo 164 del CPACA no gozaba de vocación de prosperidad, comoquiera que: i) La sanción disciplinaria de destitución impuesta al disciplinado fue ejecutada través de la Resolución 02458 de 18 de junio de 2014 proferida por el Director General del Policía Nacional, que fue notificada el 23 de junio de 2014, según se lee a folio 205 del expediente. ii) Se presentó solicitud de conciliación el 3 de octubre de 2014 con lo que se suspendió el término de caducidad por 21 días. iii) La constancia de fracaso de la conciliación data del 27 de noviembre de 2014. iv) La demanda fue presentada en término el 28 de noviembre de 2014.

Fijación del litigio. La litis se delimitó en los siguientes términos: «[…] consiste en establecer si esos fallos disciplinarios incurren en las causales de anulación de desconocimiento de la norma superior y del precedente jurisprudencial (sic) y violación del debido proceso, este último, i) por desconocimiento de los principios de legalidad y favorabilidad, ii) por inadecuada calificación de la forma de culpabilidad y violación del principio de proporcionalidad y iii) por desconocimiento del principio de igualdad»[6].

En lo referente al decreto o práctica de pruebas[7], consideró el Tribunal que en este caso como las pruebas de las partes se encontraban allegadas al proceso y no era necesario decretar adicionales, se prescindía de la realización de audiencia para este fín, en consecuencia, se corrió traslado para presentar alegatos de conclusión. Alegatos de conclusión. El apoderado de la parte demandante y demandada reiteraron los argumentos de la demanda[8] y de la contestación[9], sin agregar razonamientos nuevos.

Por su parte, el Ministerio Público[10] consideró que se debe modificar la sanción impuesta al demandante, toda vez que la conducta debió calificarse como falta grave y no gravísima como lo determinó la sanción disciplinaria, ello por cuanto que el disciplinado incurrió en la conducta de lesiones culposas al poner en riesgo la vida de un tercero. 4..

Sentencia de primera instancia El Tribunal Administrativo del Cauca, mediante sentencia oral proferida dentro de la audiencia inicial celebrada el 11 de mayo de 2017, negó las pretensiones de la demanda y condenó en costas al demandante[11]. Los argumentos centrales de la decisión fueron los siguientes: • La adecuación tipica de la conducta se ajustó al orden legal porque el demandante manipuló su arma de fuego para estar atento a una lesión con lo cual sí desenfundó su arma para utilizarla, la cargó y posicionó el dedo en el gatillo, propinándole el disparo al vigilante a la altura del abdomen.

La conducta del patrullero quedó subsumida en la falta contenida en el numeral 20 del artículo 34 de la Ley 1015 de 2006 consiste en manipular imprudentemente las armas de fuego y no en la falta disciplinaria del artículo 35 de la Ley 1015 de 2006, que es realizar una conducta descrita en la ley como delito a título de culpa; • No era procedente dar aplicación al principio de favorabilidad y aplicar la conducta en el numeral 17, artículo 35 de la Ley 1015 de 2006 pues a dicho principio solo se recurre en casos de tránsito de legislación y que en materia penal solo opera cuando existe un conflicto de normas en el tiempo, cuando el legislador le quita la categoría de delito o falta disciplinaria. • La decisión disciplinaria calificó debidamente el título de imputación de la culpa gravísima de la conducta en la que incurrió el disciplinado en consideración a que hubo violación manifiesta de reglas de obligatorio cumplimiento en el manejo de las armas y que el patrullero Santacruz Pasichana, como miembro de la Policía Nacional fue instruido en el uso y manejo de las armas bajo las normas de seguridad pertinentes, según consta en certificación del jefe de armamentos de la Policía Metropolitana de Popayán a folio 24 del expediente administrativo. • Igualmente dijo que las pruebas tales como la minuta del 26 de abril de 2013, la declaración del patrullero Forero Arias, dieron cuenta de las consignas que se les impartían frente al uso de las armas, acerca de manejarlas siempre como si estuvieran cargadas, no accionar el disparador y siempre llevar la boca de fuego del arma hacia un lugar seguro, normas que transgredió el actor, lo que propició que reaccionara lesionando a la persona que prestaba su servicio en la casa museo, como se dejó plasmado en la investigación disciplinaria. • Acorde con la falta gravísima, cometida con culpa gravísima, aparecía proporcionada la sanción de destitución impuesta pues así lo prevé el numeral 1.º del artículo 39 de la Ley 1015 de 2006. • Frente a la violación del derecho a la igualdad, el Tribunal se pronunció de manera general, afirmando que ésta no había ocurrido, ya que tal como lo reconoció el abogado de la parte actora, no eran asuntos idénticos al presente caso. • Condenó en costas y agencias en derecho a la parte actora. 2.5.

Recurso de apelación El apoderado del demandante apeló el fallo de primera instancia: 1. Insiste en que se incurrió en un error en la adecuación típica pues, existiendo un tipo disciplinario que subsumía de manera inequívoca la conducta desarrollada por el servidor público (artículo 35, numeral 17 de la Ley 1015 de 2006,) el juez disciplinario decidió aplicar un tipo que si bien se podría encuadrar en la conducta desplegada no tenía la misma especificidad y descripción con que cuenta el tipo disciplinario que no se aplicó, pues el patrullero mientras cumplía su deber funcional de vigilancia en el sector del centro de la ciudad de Popayán al pasar revista al museo Guillermo León Valencia, de manera accidental, disparó su arma de dotación oficial causando un daño en la integridad física del señor José Danilo Ordoñez Rivera, Es decir, porque se cometió en razón de su deber funcional comoquiera que el patrullero estaba prestando turno de vigilancia y concretamente realizaba una inspección al museo Guillermo León Valencia, argumento que fue desestimado por la Sala de decisión, arguyendo que el investigado desconoció el protocolo de seguridad de armas de fuego.

Que se presenta un concurso aparente de tipos y que se debe aplicar el tipo disciplinario de mayor riqueza descriptiva para no vulnerar el principio del non bis in idem. 2. Que por tanto hubo una violación del principio de proporcionalidad, por cuando se le endilgó una conducta imprudente y se le aplicó la sanción máxima de destitución e inhabilidad general de 10 años. 3.

Reiteró que en el sub lite se produjo la violación del derecho a la igualdad por cuanto en los 3 casos que señalados en la demanda, de supuestos fácticos similares y de mayor gravedad, la misma oficina disciplinaria de 2ª instancia tipificó la conducta de los agentes dentro del tipo disciplinario contenido en el artículo 35, numeral 17 de la Ley 1015 de 2006, como es realizar una conducta descrita en la ley como delito a título de culpa cuando se cometen en razón, con ocasión o como consecuencia de la función o cargo, y que nada justifica el trato desigual hacia el demandante con una sanción más drástica. 4.

Frente a la condena en costas impuesta por el Tribunal dijo no estar de acuerdo al señalar que no actuó con temeridad al interponer la demanda, que estuvo fundamentada en razones valederas y justas para reclamar sus derechos. 2.6. Trámite en segunda instancia. A través de auto de 31 de enero de 2018 se admitió el recurso de apelación promovido por la parte demandante[12] y través de providencia de 9 de mayo del mismo año se dispuso correr traslado a las partes para alegar de conclusión[13].

En dicha oportunidad se pronunciaron tanto el apoderado del demandante[14] quién reiteró los argumentos señalados en el recurso de apelación, como la apoderada de la Policía Nacional[15] que insistió en que los fallos disciplinarios seguidos en contra del demandante se profirieron ajustados al marco legal. El Ministerio Público guardó silencio.

III. CONSIDERACIONES 1. Competencia Es competente esta Subsección para decidir el recurso de apelación interpuesto por la parte demandante contra la sentencia de 11 de mayo de 2017, proferida por el Tribunal Administrativo del Cauca dentro del proceso del epígrafe, conforme con lo dispuesto en el artículo 150[16] del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo (cpaca). 2.

Problema jurídico Acorde con lo dispuesto en el artículo 328 del Código General del Proceso, la competencia del juez de segunda instancia está circunscrita a los argumentos expuestos por el apelante. No obstante, en caso de que ambas partes hayan apelado la sentencia, el superior resolverá sin limitaciones. En este sentido, le corresponde a la Sala establecer, si como lo afirma el apelante, las decisiones que lo sancionaron disciplinariamente deben ser anuladas, por incurrir en error en la adecuación típica de la conducta, la proporcionalidad de la sanción, vulneración del derecho a la igualdad, o si, por el contrario, como lo consideró el Tribunal de primera instancia, deben permanecer en el ordenamiento jurídico por haberse ajustado a la legalidad.

De igual manera deberá verificarse si era procedente la condena en costas impuesta por el a quo. Para resolver el problema jurídico planteado, se desarrollará el siguiente orden metodológico: (i) Competencia del juez de lo contencioso administrativo en ejercicio del control de los actos administrativos de naturaleza disciplinaria; (ii) Breve síntesis del proceso disciplinario adelantado al señor Luis Eduardo SantaCruz Pasichana; y (iii) Resolución del caso concreto. 3.2.1 Competencia del juez de lo contencioso administrativo en ejercicio del control de los actos administrativos de naturaleza disciplinaria.

Destaca la Sala que de conformidad con la sentencia de unificación de 9 de agosto de 2016[17] proferida por la Sala Plena de esta corporación, el control que debe ejercer el juez administrativo sobre los actos de la administración que sean de carácter disciplinario, debe ser un control integral; en la medida en que la actividad de este juez «supera el denominado control de legalidad, para en su lugar hacer un juicio sustancial sobre el acto administrativo sancionador, el cual se realiza a la luz del ordenamiento constitucional y legal, orientado por el prisma de los derechos fundamentales»[18].

Ese juicio integral supone, en cuanto a las causales de nulidad, que el juez, en virtud de la primacía del derecho sustancial, puede y debe examinar causales conexas con derechos fundamentales a fin de optimizar la tutela judicial efectiva. Respecto a la valoración de las probanzas recaudadas en el disciplinario, el aludido juicio integral lo habilita para estudiar la legalidad, pertinencia y conducencia de las pruebas que soportan la imposición de la sanción disciplinaria, porque solo a partir de su objetiva y razonable ponderación, se puede colegir si el acto disciplinario se encuentra debidamente motivado.

Con relación a los principios rectores de la ley disciplinaria, el juez está facultado para examinar el estricto cumplimiento de todos y cada y uno de ellos dentro la actuación sancionatoria[19]. Acerca del principio de proporcionalidad, de que trata el artículo 18 de la Ley 734 de 2002, referido a que la sanción disciplinaria debe corresponder a la gravedad de la falta cometida y a la graduación prevista en la ley, cuando el juicio de proporcionalidad de la sanción sea parte de la decisión judicial, el juez puede, según lo ordenan el artículo 170 del cca[20] y el inciso 3.º del artículo 187 del cpaca[21], estatuir disposiciones nuevas en reemplazo de las acusadas y modificar o reformar estas[22].

En cuanto a la ilicitud sustancial, el juez está autorizado para realizar el análisis de racionalidad, razonabilidad y/o proporcionalidad respecto de la misma, al punto que, si el asunto lo exige, puede valorar los argumentos que sustenten la afectación sustancial del deber funcional y las justificaciones expuestas por el disciplinado. ii) Breve síntesis del proceso disciplinario adelantado al señor Luis Eduardo SantaCruz Pasichana. 3.

Análisis del caso concreto De acuerdo con el recurso de apelación, la inconformidades del demandante radican en que las decisiones disciplinarias adoptadas por la Policía Nacional adolecen de la causal de nulidad de violación al debido proceso, en tanto que se incurrió en (i) error en la adecuación típica que llevó a imponerle una sanción más gravosa a la que le correspondía, que en su parecer es la señalada en el numeral 17 del artículo 35 de la Ley 1015 de 2006;

(ii) que se desconoció su derecho a la igualdad, en tanto que en tres casos adelantados ante el mismo funcionario disciplinario de segunda instancia en contra de miembros de la Policía Nacional por situaciones similares en donde sí se dio aplicación a la norma que él reclama; (iii) que se desconocieron los principios de favorabilidad y proporcionalidad por cuanto se le impuso una sanción que no corresponde a los hechos y por cuanto la culpabilidad se graduó en el máximo a su caso correspondiéndole en realidad culpa grave.

(iv) Finalmente dijo que se encontraba en desacuerdo con la condena en costas por cuanto señaló que no actuó con temeridad sino que fundó su demanda en razones válidas a efectos de ejercer su derecho de acceso a la administración de justicia. Hechos demostrados: Desde la perspectiva expuesta, la Sala procederá a realizar el recuento de la prueba documental que reposa en el expediente. i) La indagación preliminar: El 27 de abril de 2013, la jefe de la Oficina de Control Disciplinario Interno de la Policía Metropolitana de Popayán dio apertura a la indagación preliminar, con ocasión del poligrama No. 0200 de 27 de abril de 2013 donde se dio a conocer una novedad ocurrida el 26 de abril del mismo año, cuando siendo las 11:45 de la noche, en el barrio centro, la patrulla del cuadrante 27 de la comuna número 4, integrada por los patrulleros Raúl Forero Arias y Luís Eduardo Santacruz Pasichana se encontraban pasando revista a la Casa Museo Guillermo León Valencia ubicada en el sector histórico; que el patrullero Santacruz Pasichana, accidentalmente disparó su arma de dotación pistola SIG SAUER, calibre 9 mm, número de serie 24b090853, causando lesión al señor José Danilo Ordóñez Rivera.

Por lo anterior a través del mencionado auto se ordenó la notificación personal de Luis Eduardo Santacruz Pasichana informándole de los derechos que le asistían de conformidad con los artículos 17, 89, 90 y 92 de la Ley 734 de 2002. De igual manera se dispuso escuchar en diligencia de versión libre al patrullero Santacruz Pasichana, a su compañero Raúl Forero Arias y se solicitó al comandante del CAI de la Policía de la Comuna 4 de Popayán allegar los antecedentes que obren en esa unidad respecto del procedimiento motivo de investigación. (fl. 8 y s.s.).

La notificación de la citada decisión al demandante obra a folio 14. (ii) Diligencia de versión libre rendida por el patrullero Luis Eduardo Santacruz Pasichana, el 27 de abril de 2013 en la que señaló que el día anterior en horas de la noche se encontraba con su compañero Raúl Forero Arias realizando un patrullaje en el sector del parque Caldas; que luego se dispusieron a pasar revista a los museos empezando por el Guillermo Valencia; al llegar descendió de la moto y tocó la puerta del museo dos veces consecutivas; que al ver que «ni los perros ni el celador respondían» sacó su arma de dotación y la alistó teniendo en cuenta la problemática que se tiene en el sector en tanto se habían presentado intentos de ingreso al museo; entonces iba a tocar la tercera vez y de pronto la puerta se abrió; que vio una sombra que se acercaba hacia él y al retroceder el arma se le disparó; después de ese momento vio que era el guarda de seguridad y se dispuso a brindarle los primeros auxilios llevándolo al hospital San José. (ff. 16 y s.s.) (iii) Diligencia de declaración que rindió el patrullero Raúl Andrés Forero Arias, el 27 de abril de 2013 en la cual señaló que el día 26 de abril de esa anualidad se encontraba con el patrullero Luis Eduardo Santacruz realizando labores de patrullaje sobre el sector del parque Caldas, constatando novedades; que después de pasarle revista a dicho lugar se dirigieron a pasarle revista a las instalaciones del museo «Guillermo Valencia»; que llegaron al lugar y su compañero Luis Santacruz, que se encontraba de tripulante, descendió de la motocicleta y se dirigió a tocar la puerta del museo; mientras tanto él (Forero Arias) se dirigió a darle la vuelta al vehículo para estacionarlo al frente de las instalaciones del museo cuando escuchó la detonación, por lo que se bajó de la motocicleta para verificar lo que había sucedido; que cuando llegó a la puerta halló al guarda de seguridad se encontraba en el piso quejándose y le preguntó a su compañero lo que había sucedido y él le contestó que accidentalmente se le salió un disparo de su arma de dotación por lo cual procedió a pedir un servicio de ambulancia a la central de radio; que al notar que no llegaba dicha ambulancia decidieron sacar al vigilante para prestarle los primeros auxilios y lo subieron a un taxi con destino al Hospital San José y el patrullero Forero se quedó en el museo pues éste quedó sin ningún tipo de seguridad.

Que antes de irse el patrullero Santacruz Pasichana le hizo entrega de su arma de dotación. Precisó además que la puerta del museo se encontraba oscura y que diariamente les inculcaban el decálogo de seguridad de las armas de fuego, que llevaran cartucho en la recámara, consignas éstas que les eran dadas en las formaciones previas al salir al servicio; igualmente manifestó que no tenía conocimiento sobre si su compañero tenía el arma «montada» o «la montó» al momento de tocar la puerta y que el compañero le manifestó que accidentalmente se le había disparado el arma de fuego.

(ff. 16 y s.s.) (iv) A folios 28 y siguientes obra el oficio de 30 de abril de 2013 suscrito por el jefe de almacén de armamento de la Policía Metropolitana de Popayán, dirigido al subcomandante de la Policía Metropolitana de esa ciudad, en el cual le remitió el informe de los resultados de la capacitación del uso de pistolas SIG SAUER a los patrulleros a su cargo, entre los cuales se encontraba Luis Eduardo Santacruz Pasichana, referentes a prácticas de tiro práctico y polígono de precisión y reacción. (v) Queja presentada por el señor José Danilo Ordóñez Rivera dirigida al procurador regional del Cauca, en donde solicita se inicie investigación en contra del patrullero Luis Eduardo Santacruz Pasichana, al señalar que el día 26 de abril de 2013 encontrándose en el ejercicio de su función de guarda de seguridad de la compañía Delta Uno, prestaba sus servicios en la ciudad de Popayán en el museo Guillermo León Valencia y que siendo aproximadamente las 11:30 de la noche fue lesionado con arma de fuego por parte del citado patrullero, a la altura del abdomen lo que le ocasionó traumatismos del intestino delgado, sus vasos sanguíneos iliacos, trastorno de la raíz y flexos nerviosos, entre otros daños.

( ff. 40 y s.s.) Dijo que el daño a su integridad física se produjo sin causa alguna por parte del patrullero cuando al abrir el ala izquierda de la puerta principal del museo, el mismo apuntándole y sin mediar palabra le disparó con su arma de dotación oficial; que su ejercicio de funciones como guarda de seguridad y la revista diaria policial el patrullero sabía y conocía de su vinculación con la compañía Delta de seguridad así como de su función con la seguridad del citado edificio y que la apertura de la puerta del museo la realizó ante el llamado con golpe a la puerta que realizó el patrullero; que al constatar visualmente que se trataba de la Policía, como era del procedimiento de seguridad, optó por abrirle a él y a su compañero cuando se presentó el hecho; que fue conducido en un vehículo tipo taxi por el citado policía al Hospital Universitario San José donde se le practicó una laparotomía en la región abdominal con corte intestinal y ligadura de la vena ilíaca izquierda, entre otros procedimientos, por lo cual ha perdido sensibilidad y movilidad de su pierna derecha, con ausencia de control de esfínter de micción, pérdida de la voz, entre otros daños, como se puede constatar en su historia clínica.

(vi) Historia clínica del señor José Danilo Ordóñez Rivera ante el Hospital San José de Popayán (ff. 45 y siguientes) e informe técnico de lesiones no fatales del señor José Danilo Ordóñez Rivera, realizado por el Instituto Nacional de Medicina Legal y Ciencias Forenses, Unidad Básica de Popayán, correspondiente al primer reconocimiento médico legal donde se señala que al señor José Danilo Ordóñez Rivera se le causaron lesiones por proyectil de arma de fuego con una incapacidad médico legal provisional de 45 días con secuelas médico legales de deformidad física de carácter a definir por haber sufrido «hemoperitoneo, hematoma retroperitoneal expansivo, desgarro vena ilíaca común izquierda» por lo que requirió manejo quirúrgico con «resección intestinal, anastomosis yeyuno terminal, ventilación mecánica y reanimación por choque hipovolémico» (f. 49).

Sauer | | |Calibre 9mm Nro. De serie | | |24B090853, causando lesión a la | | |altura del abdomen al señor JOSÉ | | |DANILO ORDÓÑEZ RIVERA». | | | | | | | | | | | | | | Los argumentos centrales del fallo de primera instancia fueron los siguientes: • Las pruebas documentales aportadas y analizadas fueron: el poligrama 0200, la declaración jurada del patrullero Raúl Andrés Forero Arias, el Oficio 148/ ESTPO NORTECAI CUATRO, el Oficio S- 2013 003586/ ARLOG GARMA; la queja del señor José Danilo Ordóñez Rivera, los informes de Policía Judicial y Fiscalía General de la Nación No. 19-35- 208 y 19-35-000. • El mismo disciplinado manifestó que arribó al lugar y tocó la puerta en dos ocasiones, y que en vista de que nadie abrió la puerta sacó su arma de dotación y la alistó, sin tomar las medidas de cautela y especial cuidado necesarias que implica dicha acción, ya que en el lugar se encontraban dos uniformados y que es ahí donde el uniformado debió agotar los medios existentes y coordinar con su compañero de patrulla para inspeccionar dicho lugar, consistiendo esto en que mientras uno de ellos verificaba el sitio el otro respectivamente velaba por su seguridad. • El patrullero debió actuar con prudencia y no de manera acelerada y afanosa.

Que prueba de ello es la magnitud del error que cometió sin planificar el procedimiento y que disparó sin mediar palabra alguna con el vigilante, con lo que desconoció la Resolución 0295 de 15 de octubre de 2010, por la cual se expide el manual logístico de la Policía Nacional. • En ningún momento se allegó prueba de un posible intruso dentro de las instalaciones del museo. • Precisó que se aplicaba al caso la culpa gravísima señalada en el artículo 44 de la Ley 734 de 2002, es decir por la ignorancia supina, desatención elemental o violación manifiesta de reglas de obligatorio cumplimiento, por lo que era imposible variar a culpa grave.

(ix) La apelación y la decisión de segunda instancia: el apoderada del encartado presentó recurso de apelación (f. 139 y s.s.), en virtud del cual el Inspector Delegado Regional de Policía Nº Cuatro dictó decisión de segunda instancia el 9 de mayo de 2014, mediante la cual confirmó, en sus precisos términos, la sanción disciplinaria impuesta en primera instancia (f. 159 y s.s.).

Señaló, en síntesis lo siguiente: • No se violó el derecho a la defensa del encartado, por cuanto se valoraron los argumentos esgrimidos por el apoderado. • No puede variarse ni la falta ni la culpabilidad pues en este caso lo que se buscaba era la aplicación de un tipo en blanco para acudir a la norma penal, y con ello a un delito que se ajuste a los supuestos fácticos presentados. • Se pretendía pasar de la especificidad a la generalidad y que se deje de lado la descripción típica del derecho disciplinario para acudir al ordenamiento penal siendo que la norma disciplinaria describe el catálogo de faltas y allí se encuentra la que se acomoda a la conducta reprochada. • Que al investigado le fue reprochado el haber sido imprudente (con desconocimiento del decálogo de las armas de fuego) al manipular el arma de fuego de dotación oficial, indistintamente de los resultados pues es una falta de mera conducta y de resultado para que por ello se tenga que acudir a otro ordenamiento; que la prohibición legal de la conducta delictiva tiene por fin la defensa de la sociedad mientras que la falta disciplinaria busca proteger el desempeño del servidor público, con miras al cumplimiento de la función pública. • Que varias son las conductas en que pueden incurrir los hombres y las mujeres policías que se encuentran descritas en el listado de faltas gravísimas, graves y leves que estableció el legislador a través de la Ley 1015 de 2006, conductas que bien pueden adecuarse a delitos o contravenciones pero ello no implica entonces que se deba dejar de ajustar el juicio de tipicidad propio de la norma especial para remitirse a normas generales por aplicación del principio de favorabilidad, pues precisamente las faltas descritas fueron creadas en razón de esa especial relación de sujeción intensificada de los miembros de la Policía Nacional. • La violación manifiesta de reglas de obligatorio cumplimiento genera la culpa gravísima como ocurrió en este caso, por lo que no se puede adecuar a culpa grave, por cuanto esta ocurre por la inobservancia del cuidado necesario que cualquier persona del común imprime a sus actuaciones, pero que esto no puede predicarse del uso de las armas de fuego pues sobre este se predica el monopolio del Estado y son las autoridades estatales como las fuerzas militares y de la Policía Nacional las que poseen dichos elementos.

(x) La ejecución de la sanción. Finalmente, el director general de la Policía Nacional, a través de la Resolución 02458 de 18 de junio de 2014, hizo efectiva la sanción impuesta ( f. 177). 3.4. Del caso concreto La Sala resuelve los cargos de apelación presentados por la parte demandante. 3.6.1. Primer cargo de apelación. ¿Los actos disciplinarios violaron el derecho al debido proceso por indebida adecuación típica de la conducta y en la modalidad de culpabilidad atribuida al señor Luis Eduardo Santacruz Pasichana? Afirmó el demandante en el recurso de apelación, en síntesis, que no incurrió en la falta gravísima atribuida por el órgano de control disciplinario, como es aquella señalada en el artículo 34 numeral 20 de la Ley 1015 de 2006[24] correspondiente a «20.

Manipular imprudentemente las armas de fuego o utilizarlas en estado de embriaguez o bajo los efectos de sustancias que produzcan dependencia física o síquica». Precisó el actor que incurrió en la falta grave señalada en el numeral 17 del artículo 35 del mismo cuerpo normativo, como es: «Realizar una conducta descrita en la ley como delito, a título de culpa, cuando se cometa en razón, con ocasión o como consecuencia de la función o cargo».

Al efecto se referiría la Sala a la adecuación típica en materia disciplinaria para verificar si de acuerdo con las pruebas allegadas, los supuestos fácticos encuadran dentro de la conducta endilgada por la autoridad disciplinaria o si en efecto, es otro el tipo disciplinario que debe ser aplicado. 1. De la adecuación típica en materia disciplinaria Respecto del proceso de subsunción típica de la conducta de quien es sometido a un proceso administrativo disciplinario, ha sostenido esta Corporación que este constituye uno de los componentes de la legalidad de las actuaciones de la autoridad disciplinaria, pues se encamina a establecer si una determinada situación fáctica encuadra dentro de los presupuestos señalados en la ley.

Se ha considerado, entonces, como uno de los presupuestos indispensables en el proceso de aplicación de la ley, cuya indebida realización impide la estructuración de un acto administrativo sancionatorio ajustado a derecho[25]: «El proceso de subsunción típica –o adecuación típica- de la conducta, entendido como la secuencia lógica expresa de razonamiento jurídico encaminada a determinar si una determinada realidad fáctica encuadra bajo las definiciones y prescripciones establecidas en la ley escrita, es una de las piezas indispensables de todo acto que manifieste el poder represor del Estado, y por lo mismo uno de los pre-requisitos necesarios de la legalidad y juridicidad de toda sanción. En la asociación expresa y razonada entre la norma y el hecho, en el encaje motivado de la realidad bajo las definiciones y conceptos de la legislación, radica también una de las garantías centrales del derecho de defensa y del derecho al debido proceso, ya que es en dicho proceso de subsunción típica expresa de la conducta que el Estado le señala al procesado y a la sociedad, elemento por elemento, porqué su comportamiento violó la ley.

La subsunción típica es, en suma, uno de los pasos indispensables en el proceso de aplicación de la ley, cuya omisión o indebida realización impiden la estructuración de un acto jurídico sancionatorio conforme a Derecho y le hacen derivar en una vía de hecho de la autoridad. (…) La obligatoriedad de realizar un proceso de subsunción típica en cada proceso disciplinario encuentra una consagración legal en el artículo 4 del CDU, de conformidad con el cual “[e]l servidor público y el particular en los casos previstos en este Código sólo serán investigados y sancionados disciplinariamente por comportamientos que estén descritos como falta en la ley vigente al momento de su realización” [subraya la Sala].

La expresión resaltada implica que el operador disciplinario debe determinar expresamente en cada caso si el comportamiento investigado, tal y como haya quedado demostrado, se adecua efectivamente a la descripción típica contenida en la ley que se le va a aplicar»[26]. En el sub judice, de la actuación disciplinaria adelantada en contra del señor Santcruz Pasichana, se observa lo siguiente: La jefatura de la Oficina de Control Disciplinario de la Policía Metropolitana de Popayán, al proferir pliego de cargos en contra del demandante, consideró que de los hechos ocurridos el 2 de junio de 2013, y del material probatorio recaudado, era dable imputarle la falta gravísima contenida en el artículo 34, numeral 20 de la Ley 1015 de 2006, que dispone: «Faltas gravísimas.

Son faltas gravísimas las siguientes: […] 20. Manipular imprudentemente las armas de fuego o utilizarlas en estado de embriaguez o bajo los efectos de sustancias que produzcan dependencia física o síquica». Del tipo disciplinario citado, se advierten, como relevantes al presente asunto, los siguientes elementos: 1) un verbo rector que consiste en manipular […] y 2) que esto ocurra imprudentemente.

La real academia española define en su diccionario manipular como: «1. tr. Operar con las manos o con cualquier instrumento. 2. tr. Trabajar demasiado algo, sobarlo, manosearlo. 3. tr. Intervenir con medios hábiles y, a veces, arteros, en la polític a, en el mercado, en la información, etc., con distorsión de la verdad o lajusticia, y al servicio de intereses particulares. 4. tr. coloq.

Manejar alguien los negocios a su modo, o mezclarse en los ajenos.» ( Negrilla de la Sala). Ahora bien, en cuanto a este elemento de la conducta típica atribuida al patrullero se le reprocha que el disparo se produjo por su actuación apresurada, sin análisis de las condiciones de riesgo, pero fundamentalmente, por no acatar las disposiciones señaladas en la Resolución 03295 de15 de octubre de 2010[27], por la cual se expide el Manual Logístico de la Policía Nacional, el cual dispone en su artículo 60: «Seguridad personal.

Se debe tener en cuenta las siguientes instrucciones, establecidas en el decálogo de seguridad con las armas de fuego. 1. Siempre que maneje un arma, hágalo como si estuviera cargada. 2. Nunca pregunte si un arma está cargada, cerciórese por sí mismo y NO accione el disparador. 3. Nunca apunte un arma cargada o descargada a objetivos a los cuales no piensa disparar. 4.

Controle la boca de fuego de su arma cuando sufra una caída. 5. No mezcle bebidas alcohólicas con el manejo de armas. 6. Antes de cargar el arma revise la munición, debe estar limpia y seca, los cartuchos defectuosos causan accidentes. 7. Antes de oprimir el disparador piense cual será la dirección que seguirá el proyectil. 8. No dispare su arma a través de un obstáculo que le impida observar lo que hay detrás de él. 9.

No abandone su arma de fuego donde pueda ser tomada por niños o personas inexpertas, manténgala en un lugar seguro y evitar que pueda ser usada contra nosotros o causar daños entre posibles manipuladores del arma. 10. No juegue con las armas. 11. Siempre inspeccionar el arma al recibirla o hacer entrega de la misma. 12. En todo caso oriente la boca de fuego del arma hacia un lugar seguro y mantenga el dedo fuera del disparador.» (Negrilla de la Sala) Frente a este razonamiento, el accionante en su declaración y como reitera en la demanda, reconoce que no tuvo la intención de disparar contra el vigilante, pero reconoce que al desplazarse hacia atrás su arma se le accionó ocasionando un disparo que afectó la integridad del vigilante.

Ninguna prueba en el expediente, ofrece luces acerca de otra circunstancia que permita establecer que el disparo ocurrió en un escenario diferente al descrito, y que sucedieron circunstancias especiales que justificaban para el patrullero alistar el arma de dotación, (desenfundarla, cargarla y colocarla en posición de disparo) para emplearla en contra de alguien.

En efecto, tanto la queja presentada por el señor Ordoñez Rivera (que indica que el mismo patrullero ya lo conocía y que sin mediar palabra le disparó ocasionándole lesiones de gravedad) como la declaración del patrullero Raúl Andrés Forero (dijo que transcurrió un corto tiempo desde que el patrullero Santacruz descendió de la moto hasta cuando escuchó el disparo), no advierten que fue larga la espera para la apertura del museo o que se encontraban intrusos al interior, con lo que se aprecia que le asistió razón a los funcionarios disciplinarios que señalan que la actuación del patrullero fue imprudente, acelerada y desprovista de análisis frente al contexto en que se encontraba.

Si bien en gracia de discusión es previsible que en un escenario de inseguridad o de condiciones que lo ameriten los miembros de la fuerza pública deben hacer uso de sus armas de fuego, ese uso debe acatar los lineamientos de seguridad y las directrices que al respecto se les imparten en su entrenamiento, que para el caso, son las disposiciones señaladas en la citada Resolución 03295 de15 de octubre de 2010.

Sin embargo, en este caso, sin que se presentara una situación que lo ameritara, el policía (i) desenfundó su arma, (ii) la cargó, no acató tampoco la premisa según la cual (iii) no debía poner el dedo en el disparador, (iv) ni aquella correspondiente a orientar la boca del arma hacia un lugar seguro. Fue obvia la inobservancia de las normas de seguridad para el manejo de las armas de fuego, situación reprochable a todas luces, pues como lo relató el vigilante, sin mediar palabra alguna fue objeto del disparo que por poco cobra su vida, comoquiera que, según relata el dictamen de medicina legal, debió reanimársele como consecuencia de un shock hipovolémico[28].

Tampoco podía exigirse a la autoridad disciplinaria la atribución al demandante del tipo disciplinario señalado en el numeral 17[29] del artículo 35 de la Ley 1015 de 2006 por cuanto, las especiales circunstancias en que ocurrieron los hechos evidenciaron de manera ostensible el desconocimiento de las normas de seguridad sobre el manejo del arma de fuego, pistola sig sauer, que la Policía Nacional entregó al demandante para el cumplimiento de los deberes funcionales que le asistían, reglas que eran de pleno conocimiento del demandante.

Además, se insiste, ninguna prueba se allegó al plenario, que permita colegir que la situación en la cual se encontraba, exigía alistar el arma de fuego para usarla, desatendiendo varias de las reglas dispuestas para el uso de armas de fuego, pues no existió una situación de alarma para que se estuviera apuntando un arma cargada y lista para disparar.

En este contexto, es evidente que el tipo disciplinario indicado por la entidad y endilgado al demandante fue debidamente interpretado de cara a las pruebas que obran en el proceso, que demostraron la forma en que ocurrieron los hechos y que, de acuerdo al tipo, exigía acudir al reglamento de la Policía Nacional para el uso de armas de fuego, de donde se extrajo que se desconocieron varias directrices del uso seguro de armas de fuego sin existir una situación de inseguridad que lo ameritara.

Ahora bien, señaló el apoderado que ante un aparente concurso de tipos que se presenta en este caso debió resolverse el asunto aplicando aquel que represente menos afectación al demandante. Al respecto debe decirse que tales eventos ocurren cuando, un mismo comportamiento puede generar la apariencia de enmarcarse en varios tipos disciplinarios excluyentes a pesar de que, en realidad, únicamente genera la configuración de uno de ellos.

No obstante, en este caso es evidente la especificidad de la conducta establecida en el numeral 20 del artículo 34 de la Ley 1015 de 2006, referente a la manipulación imprudente de armas de fuego, acorde a las condiciones en que ocurrieron los hechos, donde se echó de menos el cumplimiento de las normas de seguridad en el uso de armas, tipo específico para el caso, por lo que no hay lugar a aplicar el que solicita el demandante.

Iguales razonamientos merece la tesis del demandante según la cual, la actuación del disciplinado debió ser calificada como grave. En efecto el artículo 39 de la Ley 1015 de 2006 señala: «CLASES DE SANCIONES Y SUS LÍMITES. Para el personal uniformado escalafonado, se aplicarán las siguientes sanciones: 1. Para las faltas gravísimas dolosas o realizadas con culpa gravísima Destitución e Inhabilidad General por un término entre diez (10) y veinte (20) años. 2.

Para las faltas gravísimas realizadas con culpa grave o graves dolosas, Suspensión e Inhabilidad Especial entre seis (6) y doce (12) meses, sin derecho a remuneración. 3. Para las faltas graves realizadas con culpa gravísima, Suspensión e Inhabilidad Especial entre un (1) mes y ciento setenta y nueve (179) días, sin derecho a remuneración. 4.

Para las faltas graves realizadas con culpa grave, o leves dolosas, multa entre diez (10) y ciento ochenta (180) días. 5. Para las faltas leves culposas, Amonestación Escrita.

PARÁGRAFO. Habrá culpa gravísima cuando se incurra en falta disciplinaria por ignorancia supina, desatención elemental o violación manifiesta de reglas de obligatorio cumplimiento. La culpa será grave cuando se incurra en falta disciplinaria por inobservancia del cuidado necesario que cualquier persona del común imprime a sus actuaciones.» ( Negrilla y Subrayas de la Sala).

Como se advierte, se incurre en culpa grave cuando hay inobservancia del cuidado necesario que cualquier persona del común imprime a sus actuaciones, sin embargo, en este caso es evidente que las lesiones contra la integridad del señor Ordóñez Rivera, que por poco causan su fallecimiento, ocurrieron por el desconocimiento ostensible de las reglas para uso de las armas de fuego, establecidas en la Resolución 03295 de 15 de octubre de 2010, se incurrió la culpa gravísima norma específica para la violación manifiesta de reglas de obligatorio cumplimiento, exigibles de los funcionarios de la Policía Nacional a quienes se les imparten directrices y se les da instrucciones con regularidad sobre el uso de las armas de fuego, conocimiento que no es exigible de una persona del común. Así entonces, se advierte que producto del análisis del acervo probatorio que adelantó el fallador disciplinante, dilucidó el caso en el sentido de establecer que ese policía, en su condición de servidor público, incumplió las obligaciones propias de la función pública que adelantaba y que atentaron precisamente contra la vida e integridad del señor José Danilo Ordóñez Rivera, por desconocimiento de las normas que le imponían el manejo de su arma de dotación en condiciones diferentes a las cuales ocurrieron, y por las cuales se ocasionó un disparo contra el vigilante, que le causaron las lesiones mencionadas.

Por tanto, se concluye que el operador disciplinario realizó correctamente la adecuación típica de la conducta imputada al investigado hoy demandante, tal como lo comprobó el a quo y como se ratifica en esta instancia procesal. Segundo cargo. ¿Los fallos disciplinarios desconocieron el principio de proporcionalidad al imponer la sanción de destitución e inhabilidad general por el término de diez años? El principio de proporcionalidad[30] en materia sancionatoria administrativa, éste exige que tanto la falta descrita como la sanción correspondiente a la misma resulten adecuadas a los fines de la norma, esto es, a la realización de los principios que gobiernan la función pública.

Respecto de la sanción administrativa, la proporcionalidad implica también que ella no resulte excesiva en rigidez frente a la gravedad de la conducta, ni tampoco carente de importancia frente a esa misma gravedad. Sobre este particular tanto la norma especial, artículo 18, Ley 1015 de 2006[31] como el artículo 18 de la Ley 734 de 2002, vigente al momento de la comisión de la falta define lo siguiente: « La sanción disciplinaria debe corresponder a la gravedad de la falta cometida.

En la graduación de la sanción deben aplicarse los criterios que fija esta ley». En este caso señaló el apoderado que en este caso no se realizó una valoración seria, conjunta razonada y ponderada de los medios de convicción allegados al plenario que conllevaban a una adecuada determinación de la forma de culpabilidad y en consecuencia a una sanción menor consistente en la suspensión del cargo.

La Sala considera que el citado argumento no tiene vocación de prosperidad pues, contrario a lo señalado por el apoderado, se aprecia que para decidir el proceso disciplinario las autoridades adoptaron las medidas correspondientes a efectos de tomar una decisión justa y ponderada de acuerdo al escenario en que sucedieron los hechos, para lo cual, además de todos los documentos allegados y aportados a estas diligencias, mencionados en precedencia, trajo a colación el peritazgo realizado por parte de personal especializado en fotografía y topografía del cuerpo técnico de investigación de la Fiscalía General de la Nación, correspondiente a inspección al lugar de los hechos, donde se efectuó una toma fotográfica multi dinámica de los diferentes escenarios que rodearon el lugar de los hechos, donde se advirtió que tenía buena iluminación (f. 116).

Debe señalarse además que el disciplinado no aportó prueba alguna que diera cuenta de condiciones diferentes sobre la ocurrencia de los hechos, que conduzcan a concluir que sí acató las normas de seguridad en el manejo de armas de fuego o que ocurrió una situación diferente que justificara su actuación. En este sentido es evidente que tampoco se vulneró el principio de proporcionalidad en la aplicación de la sanción como quiera que las autoridades disciplinarias impusieron el correctivo señalado en el artículo 39[32] de la Ley 1015 de 2006 «Por medio de la cual se expide el Régimen Disciplinario para la Policía Nacional», acorde a la falta disciplinaria gravísima (numeral 20 del artículo 34) cometida con falta gravísima, aplicándole al caso del demandante la menor inhabilidad general aplicable en esos casos.

Tercer cargo. ¿Vulneraron las entidades disciplinarias el derecho a la igualdad del demandante? En lo que se refiere a la vulneración del derecho a la igualdad, señaló el actor que por parte de la segunda instancia disciplinaria de la Policía Nacional, se analizaron y decidieron tres casos con supuestos fácticos similares en donde la adecuación típica condujo a la aplicación de la falta señalada en el numeral 17[33] del artículo 35 de la Ley 1015 de 2006, sin embargo aprecia la Sala que tales casos se desarrollaron en circunstancias diferentes, así: - En el fallo disciplinario de 5 de octubre de 2011[34], proferido por la Inspección Delegada Región de Policía No. 4.

Dentro de la investigación disciplinaria 2009-193, adelantada en contra del patrullero Henry Fernando Perea, se le sancionó con suspensión en el ejercicio del cargo e inhabilidad especial de 172 días por la comisión de la falta señalada en el numeral 17[35] del artículo 35 de la Ley 1015 de 2006. No obstante en el citado caso el patrullero impactó con un disparo de su arma de fuego el cuerpo de un habitante de calle quien pretendió agredirles a él y su compañero. - En el fallo de 1.º de febrero de 2012[36], del grupo de procesos disciplinarios de la Inspección General de la Policía Nacional proferido dentro del proceso disciplinario 2011-30 en contra del Subteniente Andrés Felipe Ortiz Martínez, se indicó que éste realizó unos disparos para dispersar una asonada que atacó una patrulla policial con piedras y rocas, donde falleció un menor de edad.

Allí se precisó que pese a que se encontraba ante una agresión ilegítima, actual e inminente no existía necesidad de accionar el arma de fuego. Por esto se le sancionó con dos meses de suspensión en el ejercicio del cargo e inhabilidad especial. - En el caso del Subteniente Oscar Alberto Ávila Maldonado, adelantado dentro del proceso disciplinario 2014-11, se allegó copia del fallo de primera instancia de 3 de junio de 2014[37] proferido por la Inspección Delegada Regional No. 4 de la Policía Nacional, se le sancionó por la falta señalada en el numeral 17[38] del artículo 35 de la Ley 1015 de 2006, por cuanto en un procedimiento de requisa se produjo un forcejeo, hechos en los cuales propinó un disparo en el tobillo al señor Jhon Edison Asprilla Murillo.

Allí se le absolvió de responsabilidad disciplinaria por cuanto se comprobó que estaba siendo atacado con arma cortopunzante por parte de agresores. Como se aprecia, ninguno de los casos señalados guarda similitud fáctica, y al contrario, las situaciones que rodearon los hechos donde se hizo uso de las armas distan por mucho de las circunstancias que rodearon los hechos del 26 de abril de 2013, donde sin causa alguna, el patrullero Luis Eduardo Santacruz Pasichana propinó un disparo en el abdomen al señor José Danilo Ordóñez Rivera, lo que conduce a concluir que la autoridad disciplinaria no desconoció el derecho a la igualdad del actor al sancionarle por la comisión de la falta disciplinaria señalada en el artículo 34, numeral 20 de la Ley 1015 de 2006.

Cuarto cargo. Era procedente en primera instancia imponer la condena en costas a la parte demandante. Indicó el apoderado que disentía de tal decisión impuesta por el Tribunal Administrativo del Cauca, por cuanto el demandante no actuó con temeridad y al contrario, con argumentos razonables interpuso la demanda en nulidad y restablecimiento del derecho, en uso legítimo de su derecho de acceso a la administración de justicia. Verificada la decisión[39] cuestionada, se tiene que el Tribunal Administrativo del Cauca impuso condena en costas y agencias en derecho en contra del demandante, en atención a que se resolvieron de manera negativa las pretensiones de la demanda, sin ninguna otra consideración al respecto.

Sobre este tema debe decirse que el concepto de las costas del proceso está relacionado con todos los gastos necesarios o útiles dentro de una actuación de esa naturaleza y comprende los denominados gastos del proceso, que incluye los honorarios de abogado o agencias del derecho[40], los llamados en el Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo gastos ordinarios del proceso[41] y otros como son los necesarios para traslado de testigos y para la práctica de la prueba pericial, los honorarios de auxiliares de la justicia como peritos y secuestres, transporte de expediente al superior en caso de apelación. En cuanto a la condena en costas en vigencia del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo este Despacho y la Corporación ya lo ha analizado con detenimiento[42] y previó que el artículo 188 de la Ley 1437 de 2011 señala que «salvo en los procesos en los que se ventile un interés público, la sentencia dispondrá sobre la condena en costas, cuya liquidación y ejecución se regirán por las normas del Código de Procedimiento Civil», hoy día por el Código General del Proceso, y estableció unas conclusiones básicas: • La legislación varió del C.P.C. al CPACA para la condena en costas de un criterio subjetivo a uno objetivo. • Toda sentencia «dispondrá» sobre costas, bien sea con condena total o parcial o con abstención. • Se requiere que en el expediente aparezca que se causaron y en la medida de su comprobación (como sucede con el pago de gastos ordinarios del proceso y con la actividad profesional realizada dentro del proceso). • La cuantía de la condena en agencias en derecho se hará atendiendo el criterio de la posición en la relación laboral, pues varía según sea parte vencida, si es el empleador o si es el trabajador (Acuerdo 1887 de 2003 Sala Administrativa del Consejo Superior de la Judicatura), la complejidad e intensidad de la participación procesal. • Las estipulaciones de las partes en materia de costas se tendrán por no escritas.

Atendiendo esa orientación de acuerdo con la posición fijada por esta Subsección[43], se advierte que hay lugar a la condena en costas a la parte demandante y en tal sentido la decisión del a quo deberá ser confirmada. En igual sentido, se condenará en costas en la segunda instancia, como quiera que se resolvió en contra el recurso de apelación presentado por la parte demandante en cumplimiento de lo dispuesto en el numeral 3º del art. 365 del Código General del Proceso, y la parte demandada actúo en la instancia. En mérito de lo expuesto el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección A, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la Ley.

FALLA PRIMERO: CONFÍRMASE la sentencia del 11 de mayo de 2017, mediante la cual el Tribunal Administrativo del Cauca negó las pretensiones de la demanda formulada por el señor Luís Eduardo Santacruz Pasichana, contra la Nación, Ministerio de Defensa, Policía Nacional, de conformidad con lo expuesto en la parte motiva de la presente providencia.

SEGUNDO: CONDENAR en costas en esta instancia a la parte demandante. Devuélvase el expediente al Tribunal de origen para lo de su competencia. CÓPIESE,

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE Esta providencia fue estudiada y aprobada por la Sala en sesión de la fecha. GABRIEL VALBUENA HERNÁNDEZ RAFAEL FRANCISCO SUÁREZ VARGAS WILLIAM HERNÁNDEZ GÓMEZ ----------------------- [1] Igualmente se demandó la nulidad de la Resolución 02458 de 18 de junio de 2014, a través de la cual, el director de la Policía Nacional ejecutó la sanción disciplinaria impuesta al demandante, pero a través de auto de 9 de diciembre de 2015 (fl. 419 y s.s.) se dispuso el rechazo de dicha pretensión. [2] Se aclara que los cargos de nulidad se trataran in extenso en el desarrollo del caso concreto. [3] Escrito que obra a folios 445 y s.s. [4] F. 425. [5] Ff. 497 y ss. [6] F.502 [7] F. 504. [8] CD folio 507 minuto 35.30 [9] Ibidem.

Minuto 50.45 [10] Ibidem. Minuto 53.40 [11] Ibidem. Minuto 1.05.00 [12] f. 563. [13] F. 639. [14] Ff. 644 y s.s. [15] Ff. 657 y s.s. [16]«ARTÍCULO 150. COMPETENCIA DEL CONSEJO DE ESTADO EN SEGUNDA INSTANCIA. El Consejo de Estado, en Sala de lo Contencioso Administrativo conocerá en segunda instancia de las apelaciones de las sentencias dictadas en primera instancia por los tribunales administrativos y de las apelaciones de autos susceptibles de este medio de impugnación, así como de los recursos de queja cuando no se conceda el de apelación por parte de los tribunales, o se conceda en un efecto distinto del que corresponda, o no se concedan los extraordinarios de revisión o de unificación de jurisprudencia». [17] Consejo de Estado, Sala Plena de lo Contencioso Administrativo, sentencia de 9 de agosto de 2016, radicado 1220-2011, demandante: Piedad Esneda Córdoba Ruíz, demandada: Nación, Procuraduría General de la Nación. [18] Lo anterior supone tal como se considera en esta decisión, que «1) La competencia del juez administrativo es plena, sin “deferencia especial” respecto de las decisiones adoptadas por los titulares de la acción disciplinaria. 2) La presunción de legalidad del acto administrativo sancionatorio es similar a la de cualquier acto administrativo. 3) La existencia de un procedimiento disciplinario extensamente regulado por la ley, de ningún modo restringe el control judicial. 4) La interpretación normativa y la valoración probatoria hecha en sede disciplinaria, es controlable judicialmente en el marco que impone la Constitución y la ley. 5) Las irregularidades del trámite procesal, serán valoradas por el juez de lo contencioso administrativo, bajo el amparo de la independencia e imparcialidad que lo caracteriza. 6) El juez de lo contencioso administrativo no sólo es de control de la legalidad, sino también garante de los derechos. 7) El control judicial integral involucra todos los principios que rigen la acción disciplinaria. 8) El juez de lo contencioso administrativo es garante de la tutela judicial efectiva». [19] La Ley 734 de 2002 en los artículos 4 a 21 contempla los principios de legalidad, ilicitud sustancial, debido proceso, reconocimiento de la dignidad humana, presunción de inocencia, celeridad, culpabilidad, favorabilidad, igualdad, función de la sanción disciplinaria, derecho a la defensa, proporcionalidad, motivación, interpretación de la ley disciplinaria, aplicación de principios e integración normativa con los tratados internacionales sobre derechos humanos y los convenios internacionales de la OIT ratificados por Colombia. [20] Artículo 170 del cca modificado por el artículo 38 del Decreto 2304 de 1989. «Contenido de la sentencia. La sentencia tiene que ser motivada.

Debe analizar los hechos en que se funda la controversia, las pruebas, las normas jurídicas pertinentes, los argumentos de las partes y las excepciones con el objeto de resolver todas las peticiones. Para restablecer el derecho particular, los Organismos de los Contencioso Administrativo podrán estatuir disposiciones nuevas en reemplazo de las acusadas, y modificar o reformar estas». [21] Artículo 187 inciso 3 del cpaca. «Para restablecer el derecho particular, la Jurisdicción de lo Contencioso Administrativo podrá estatuir disposiciones nuevas en reemplazo de las acusadas y modificar o reformar estas». [22] La sentencia de unificación al respecto determina que «El juez de lo contencioso administrativo está facultado para realizar un “control positivo”, capaz de sustituir la decisión adoptada por la administración, lo que permite hablar de “[…] un principio de proporcionalidad sancionador, propio y autónomo de esta esfera tan relevante del Derecho administrativo, con una jurisprudencia abundante y enjundiosa, pero de exclusiva aplicación en dicho ámbito.[…]”, lo cual permite afirmar que “[…] el Derecho Administrativo Sancionador ofrece en este punto mayores garantías al inculpado que el Derecho Penal […]”».

Ahora bien, cuando el particular demanda ante la jurisdicción de lo contencioso administrativo lo hace en defensa de sus intereses y no de la ley. En consecuencia, el juez debe atender la realidad detrás del juicio disciplinario administrativo puesto que “[…] si la esfera subjetiva se torna en centro de gravedad, el interés del particular adquiere un protagonismo que la ley no ha querido obviar, elevando al grado de pretensión, junto con la anulatoria, a la solicitud de restablecimiento de la situación jurídica individual […]”». [23] F. 134 [24] Por medio de la cual se expide el Régimen Disciplinario para la Policía Nacional. [25] Así lo expresó la Sección Segunda, Subsección A de esta Corporación en la sentencia de 26 de marzo de 2014, radicación número: 11001 03 25 000 2013 00117 00 (0263-13), actor: Fabio Alonso Salazar Jaramillo, demandado: Nación – Procuraduría General de la Nación, Magistrado Ponente: Gustavo Eduardo Gómez Aranguren.

También puede verse la sentencia de 4 de octubre de 2018, radicado número: 11001-03-25-000-2012-00030-00(0135-12), actor: Esneyder Alejandro Parrado Agudelo, demandado: Nación, Ministerio de Defensa, Policía Nacional, Magistrado Ponente: Rafael Francisco Suárez Vargas. [26] Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección A, sentencia de 26 de marzo de 2014, radicación número: 11001 03 25 000 2013 00117 00 (0263-13), actor: Fabio Alonso Salazar Jaramillo, demandado: Nación – Procuraduría General de la Nación, Magistrado Ponente: Gustavo Eduardo Gómez Aranguren. [27] Citada a folio 130 por la Policia Nacional en el fallo disciplinario de primera instancia. [28] https://medlineplus.gov/spanish/ency/article/000167.htm «Un shock hipovolémico es una afección de emergencia en la cual la pérdida grave de sangre o líquido hace que el corazón sea incapaz de bombear suficiente sangre al cuerpo.

Este tipo de shock puede hacer que muchos órganos dejen de funcionar». [29] « 17. Realizar una conducta descrita en la ley como delito, a título de culpa, cuando se cometa en razón, con ocasión o como consecuencia de la función o cargo.» [30] Sentencia Corte Constitucional C-125/03. [31] Por medio de la cual se expide el Régimen Disciplinario para la Policía Nacional. [32] El Artículo 39 de la Ley 1015 de 2006 señala: «CLASES DE SANCIONES Y SUS LÍMITES.

Para el personal uniformado escalafonado, se aplicarán las siguientes sanciones: 1. Para las faltas gravísimas dolosas o realizadas con culpa gravísima Destitución e Inhabilidad General por un término entre diez (10) y veinte (20) años. 2. Para las faltas gravísimas realizadas con culpa grave o graves dolosas, Suspensión e Inhabilidad Especial entre seis (6) y doce (12) meses, sin derecho a remuneración. 3.

Para las faltas graves realizadas con culpa gravísima, Suspensión e Inhabilidad Especial entre un (1) mes y ciento setenta y nueve (179) días, sin derecho a remuneración. 4. Para las faltas graves realizadas con culpa grave, o leves dolosas, multa entre diez (10) y ciento ochenta (180) días. 5. Para las faltas leves culposas, Amonestación Escrita. […]». [33] «Realizar una conducta descrita en la ley como delito, a título de culpa, cuando se cometa en razón, con ocasión o como consecuencia de la función o cargo.» [34] Ff. 266 y s.s. [35] «Realizar una conducta descrita en la ley como delito, a título de culpa, cuando se cometa en razón, con ocasión o como consecuencia de la función o cargo.» [36] Ff. 226 y s.s. [37] Ff. 191 y s.s. [38] «Realizar una conducta descrita en la ley como delito, a título de culpa, cuando se cometa en razón, con ocasión o como consecuencia de la función o cargo.» [39] Cd 496. [40] Artículo 361 del Código General del Proceso. [41] Artículo 171 No. 4 en conc.

Art. 178 ib. [42] Consejo de Estado. Sección Segunda. Subsección A. Sentencia de 3 de marzo de 2016. Rad. 25000-23-42-000-2012-01460-01 (1753-2014). Consejero ponente: GABRIEL VALBUENA HERNÁNDEZ. En el mismo sentido: Consejo de Estado. Sección Segunda. Subsección A. Sentencia de 7 de abril de 2016. Rad. 13001-23-33-000-2013-00022-01 (1291-2014). [43] Se puede ver, entre otras, la sentencia de 14 de julio de 2016, radicado 2013-00270-03 (3869-2014).