PÉRDIDA DE LOS DERECHOS DE CARRERA POR INCORPORACIÓN EN CARGO TRANSITORIO SIN EL CUMPLIMIENTO DE REQUISITOS LEGALES – Improcedencia En relación con la presunta pérdida de los derechos de carrera de la demandante por el hecho de haber ocupado un cargo para el cual no cumplía requisitos, es necesario señalar que tal como lo puso de presente la Comisión Nacional del Servicio Civil en el oficio de 25 de julio de 2006, no se dio tal situación, pues si bien es cierto que fue nombrada en un empleo para el cual no cumplía requisitos, y respecto del cual no se hizo el encargo en la forma establecida en la normativa vigente (Ley 443 de 1998), ello no se debió a una conducta de su parte, pues ello jamás fue establecido, y mucho menos que haya existido mala fe en su proceder.
Es por ello que en los términos establecidos por la Comisión Nacional del Servicio Civil, conservó los derechos respecto del cargo de carrera en el cual estaba debidamente inscrita, es decir, el de auxiliar de administración código 505105 de la Secretaría de Salud de Boyacá (fl. 52). Es por lo anterior, que de acuerdo con lo expuesto por la Corte Constitucional en la sentencia C – 372 de 1999 no perdió sus derechos de carrera en relación con ese cargo.
En tal sentido, la vinculación transitoria de la actora en el cargo de auxiliar administrativo, dispuesta en el acto acusado, tal como lo señaló el Tribunal Administrativo de Boyacá debe entenderse como la forma de enmendar la omisión en que incurrió la administración departamental en el año 2005, al no incluir a la empleada dentro de la planta de personal del Departamento.
En consecuencia, a pesar del nombramiento irregular que se hizo en el Decreto 905 de 1 de junio de 2000, no se advierte que ello afecte los derechos de carrera respecto del cargo de auxiliar administrativo. CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN SEGUNDA SUBSECCIÓN A Consejero ponente: GABRIEL VALBUENA HERNÁNDEZ Bogotá, D.C., veinticinco (25) de julio de dos mil diecinueve (2019).
Radicación número: 15001-23-31-000-2010-00115-01(2173-16) Actor: DEPARTAMENTO DE BOYACÁ Demandado: FLOR AZUCENA LEMUS MURCIA DECRETO 01 DE 1984 ACCIÓN DE NULIDAD - LESIVIDAD I.
ANTECEDENTES Conoce la Sala de la Sección Segunda Subsección A del Consejo de Estado del recurso de apelación de la sentencia proferida el 9 de marzo de 2016 por el Tribunal Administrativo de Boyacá impetrado por el Departamento de Boyacá. 1. PRETENSIONES El Departamento de Boyacá demandó la nulidad de los artículos primero, segundo, tercero, cuarto y quinto del Decreto 247 de 12 de marzo de 2008 «Por el cual se crea transitoriamente un empleo en la planta de personal de la administración central del Departamento de Boyacá y se hace una incorporación con carácter transitorio» 2.
HECHOS La parte actora narró los hechos relevantes que se resumen a continuación: 2.1. Por medio de la Resolución 0935 del 19 de junio de 1984 se nombró a la señora Flor Azucena Lemus Murcia en el cargo de secretaria, código 50454, de la Secretaría del Servicio Seccional de Salud de Boyacá y fue incrita en carrera a través de la Resolución 5712 del 9 de septiembre de 1991. 2.2.
La mencionada señora ocupó diferentes empleos al interior de la planta de personal y participó en la convocatoria 29 de 1994. 2.3. Debido al puntaje obtenido fue nombrada en período de prueba en el cargo de auxiliar de administración financiera, código 502005 de la Secretaría de Salud de Boyacá,a través del Decreto 2081 de 30 de diciembre de 1994, del cual tomó posesión el mismo día del acto administrativo de normbramiento. 2.4.
Por medio de la Resolución 12259 de 14 de noviembre de 1995, la Comisión Nacional del Servicio Civil realizó su inscripción en la carrera en el empleo de auxiliar de administración financiera Código 5105 de la planta de personal de la Secretaría de Salud de Boyacá. 2.8. A través del Decreto 905 de 1 de junio de 2000, se ordenó su incorporación en el cargo de técnico, código 401 grado 51, en la planta de personal de la Secretaría de Salud, pese a que no participó en las etapas concursales señaladas en la norma para acceder a ese cargo. 2.9.
Por medio de la Resolución 609 de 23 de abril de 2001, se ordenó su traslado al grupo funcional de Servicios Generales y fue ratificada en ese cargo por el Acuerdo 6 de 13 de abril de 2004, mediante el cual se adoptó el plan de cargos para empleos del Instituto Seccional de Salud de Boyacá, correspondiéndole el cargo de técnico código 401 grado 43, en el que estuvo hasta el 30 de agosto de 2005. 2.10.
Posteriormente se demandó la nulidad de las convocatorias 1 a 60 adelantadas por la Secretaría de Salud de Boyacá en noviembre de 1994, y por lo tanto la 29 de dicho año, que dio lugar al nombramiento de la señora Lemus Murcia en el cargo de auxiliar de administración financiera Código 5105. 2.11. El Tribunal Administrativo de Boyacá, por medio de la sentencia de 19 de febrero de 2004, proferida dentro del expediente 15001233100019951575700 declaró la nulidad de los procesos de selección adelantados por la Secretaría de Salud en el año 1994. 2.12.
Por medio de la ordenanza 68 de 2004 la Asamblea Departamental facultó al gobernador para transformar el Instituto Seccional de Salud, motivo por el cual fue expedido el Decreto 1510 de 2004, en el cual se estableció la estructura orgánica de la administración. Sin embargo, el artículo 65 del decreto en mención, dispuso que la estructura administrativa de la Secretaría de Salud entraría en vigencia una vez se hubiera adoptado la planta de personal necesaria para su implementación y una vez se expidieran los actos administrativos que en materia de incorporación se requirieran.
Por lo anterior, el Departamento de Boyacá procedió a realizar el estudio técnico, en el que se resaltó, específicamente, respecto de la situación de la señora Flor Azucena Lemus Murcia, lo siguiente “Además, dos empleados que si bien se encuentran en el grupo… fueron incorporados en cargos de carrera administrativa con cambio de nivel jerárquico, sin haberse cumplido previamente el proceso de selección o concurso, por lo que varió la condición que tenían”. 2.13.
El Departamento de Boyacá expidió el Decreto 777 de 29 de agosto de 2005, en el cual se suprimió la planta de personal del Instituto Seccional de Salud a partir del 1 de septiembre de 2005, lo que incluyó el cargo de técnico, código 401, grado 43, que correspondía al desempeñado por Flor Azucena Lemus Murcia, lo cual le fue comunicado a través de oficio con fecha 31 de agosto de 2005. 2.14.
A través de derecho de petición de 1 de junio de 2007, la señora Lemus Murcia le solicitó al gobernador de Boyacá el pago de la indemnización por el trabajo realizado en el lapso comprendido entre el 22 de junio de 1984 y el 31 de agosto de 2005, dado que se encontraba escalafonada en carrera administrativa, de acuerdo con la Resolución 12259 de 1995. 2.15.
La secretaría de Salud consultó a la Comisión Nacional de Servicio Civil y al Departamento Administrativo de la Función Pública, acerca de la inscripción de Flor Azucena Lemus Murcia a la carrera administrativa, a pesar de haber sido incorporada cambiando de nivel jerárquico (de auxiliar a técnico). 2.16. Inicialmente el Departamento Administrativo de la Función Pública señaló que la señora Lemus Murcia se encontraba escalafonada en el cargo de auxiliar administrativo.
Sin embargo, la Comisión Nacional del Servicio Civil, puso de presente que el empelado incorporado en un empleo de superior jerarquía, no equivalente al empleo en el que se encuentra escalafonado, no pierde derechos de carrera, sin embargo, su escalafón se actualiza solo frente un empleo equivalente y su designación en empleo superior se entendería en calidad de encargo. 2.17.
A la señora Flor Azucena Lemus Murcia, por medio del acto administrativo demandado, se le creó el cargo de auxiliar administrativo, código 407, grado 21, en la panta transitoria de la Secretaría de Salud del Departamento con efectos fiscales a partir del 1 de septiembre de 2005.
3. NORMAS VIOLADAS Y CONCEPTO DE LA VIOLACIÓN La apoderada del Departamento de Boyacá invocó las siguientes normas como violadas: - Constitución Política: artículos 125 y 130. - Decreto 1227 de 2005: artículo 89. - Decreto 785 de 2005: artículos 4 y 13. - Decreto 1572 de 1998: parágrafo del artículo 149. - Ley 443 de 1998: artículos 7, 23 y 38.
Como concepto de la violación sostuvo que con la expedición del Decreto 777 de 29 de agosto de 2005 se suprimieron tanto el cargo de técnico que ostentaba la señora Flor Azucena Lemus Murcia en propiedad, como los de auxiliares administrativos. Adicionalmente, puso de presente que las reclamaciones de la señora Lemus correspondieron al cargo de técnico desde junio de 1984 hasta el 31 de agosto de 2005, sin que tuviera derecho a ello, pues no participó en el respectivo concurso.
Así mismo, manifestó que no se podía conceder ningún derecho a la mencionada señora, pues esta se incorporó a otro cargo de carrera sin cumplir las formalidades legales a las que se refiere el artículo 38 de la Ley 443 de 1998. Por otra parte, adujo que no se dio legalmente la figura del encargo, puesto que en el momento en el que fue nombrada como técnico estaba vigente la Ley 443 de 1998 y por lo tanto esa situación administrativa se regía por lo establecido en los Decretos 2499 de 1968 y 1950 de 1973.
A lo anterior agregó que en el momento en que se realizó la reforma en la planta de personal, se encontraba vigente la Ley 909 de 2004, en cuyo artículo 44 se estableció el derecho a la indemnización cuando se presente la supresión de los cargos, pero que la señora Flor Azucena Lemus Murcia no tenía derecho a la misma, debido a que se encontraba ocupando el cargo de técnico, respecto del cual no ostentaba derechos de carrera.
Por otra parte sostuvo que tan solo se creó el cargo de auxiiar administrativo mientras el Consejo de Estado desata el recurso de apelación interpuesto mientras se resuelve el proceso de nulidad con radicación 15001233100019951575701, en el cual están demandadas las convocatorias 1 a 60 de 1994, incluida la 29, que fue la que dio lugar al nombramiento en un cargo de carrera de la señora Flor Azucena Lemus Murcia.
4. CONTESTACIÓN DE LA DEMANDA El apoderado de la señora Flor Azucena Lemus Murcia se opuso a las pretensiones de la demanda, y señaló que la Corte Constitucional, en la sentencia C-372 de 1999, condicionó el artículo 38 de la Ley 443 de 1999, que se refiere a la pérdida de derechos de carrera cuando el empleado tome posesión de otro cargo de carrera, o de uno de libre nombramiento y remoción o de período sin haber cumplido con las formalidades legales, al hecho de que esa situación se presente como consecuencia de la mala fe probada del servidor público.
Así mismo, puso de presente que para el momento en el cual se efectuó la reforma administrativa en la Secretaría de Salud de Boyacá ya había entrado en vigencia la Ley 909 de 2004, y en la misma se señaló que se pierden los derechos de carrera por cualquiera de las causales previstas en el artículo 41, cuando el empleado tome posesión de un cargo de libre nombramiento y remoción sin haber mediado la comisión respectiva, y, que no se pierden cuando el empleado tome posesión de un empleo para el cual haya sido designado en encargo.
Por otra parte, señaló que en el artículo 44 de la Ley 909 de 2004 se establecen los derechos del empleado en los eventos de supresión del cargo, y que en el artículo 57 ibídem se determinó que se respetan todos los derechos, garantías, prerrogativas, servicios y beneficios adquiridos o establecidos conforme a normas anteriores. Adicionalmente, sostuvo que el acto administrativo demandado fue precedido de consultas tanto al Departamento Administrativo de la Función Pública como a la Comisión Nacional del Servicio Civil.
Por otra parte, presentó las excepciones de pleito pendiente, inepta demanda por indebida formulación de la acción, y falta de legitimación en la causa por activa por cuanto ya se pagó la indemnización ordenada en el acto administrativo demandado.
5. LA SENTENCIA APELADA El Tribunal Administrativo de Boyacá, por medio de la sentencia de 9 de marzo de 2016[1] negó las pretensiones de la demanda con fundamento en los siguientes argumentos: Por una parte señaló que la señora Lemus Murcia podía ser vinculada al cargo de auxiliar administrativo creado en el Decreto 247 de 12 de marzo de 2008, pues a pesar de que hubo una indebida vinculación al cargo de técnico en el año 2001, no perdió los derechos de carrera respecto del primero al que se hizo referencia. Así mismo, puso de presente que la mencionada señora no adquirió derechos de carrera respecto del cargo de técnico, y que debido a que no participó en el concurso para proveer el mismo, pero no realizó ninguna maniobra que implique mala fe, no podía perder los derechos de carrera respecto del cargo de auxiliar administrativo, el cual no fue suprimido en el Decreto 905 de 12 de marzo de 2000.
En consonancia con lo expuesto, manifestó que ese nombramiento en el cargo de técnico debe entenderse en calidad de encargo, y que la vinculación de la señora Flor Azucena Lemus en el acto acusado, es la forma de enmendar la omisión en la que incurrió la administración departamental en el año 2005, al no incluir a la misma dentro de la planta de personal del Departamento.
Por otra parte, adujo que a pesar de que la señora Flor Azucena Lemus Murcia no ostenta derechos de carrera respecto del cargo de técnico, ello no afecta la legalidad del acto administrativo demandado, debido a que sí los conserva respecto del de auxiliar administrativo. Por último, indicó que en nada afecta la legalidad del acto administrativo demandado, el hecho de que la señora Lemus Murcia sea sujeto procesal dentro de la acción de nulidad con radicado 15002331000199501575700, pues lo que allí se decida afectará su situación laboral. 6.
LA APELACIÓN. La parte actora apeló la anterior decisión[2], para lo cual indicó que actualmente está en firme la nulidad del cargo que ocupaba la señora Lemus Murcia, pues dentro del recurso de apelación de la sentencia proferida por el Tribunal Administrativo de Boyacá el 19 de febrero de 2004 relativa a las convocatorias 1 a 60 de 1994, no se incluyó ningún reparo en relación con la número 29, que dio lugar al nombramiento de la mencionada señora.
Adicionalmente, sostuvo que no se tuvo en cuenta el estudio técnico y se creó el cargo de auxiliar administrativa con efectos fiscales y administrativos a partir de la supresión de los cargos. Así mismo, insistió en que la señora Lemus Murcia perdió los derechos de carrera en los términos del artículo 38 de la Ley 443 de 1998, pues fue incorporada de manera irregular a un cargo de carrera, y que el reconocimiento se realizó por fuera del período establecido en la ley.
Por otra parte, indicó que se hizo su nombramiento de manera directa, como si fuera de libre nombramiento, de manera definitiva, por lo que no se puede tener como en encargo. En consonancia con lo expuesto afirmó que la señora Flor Azucena Lemus Murcia carecía de un derecho a percibir una indemnización, pues había perdido los derechos relacionados con el cargo de auxiliar administrativo al haber sido nombrada en el de técnico, y respecto de este último no podía derivar ningún derecho pues no fue obtenido por mérito ni como encargo, ni como profesional.
7. ALEGATOS DE CONCLUSIÓN. Ninguna de las partes presentó alegatos de conclusión. El Ministerio Público, por su parte, solicitó[3] que se confirme la decisión adoptada por el Tribunal Administrativo de Boyacá II. CONSIDERACIONES Como no se observa causal que invalide lo actuado, procede la Sala a decidir previas las siguientes consideraciones. 1.
Problema jurídico. Se contrae a determinar la legalidad del Decreto 247 de 12 de marzo de 2008 «Por el cual se crea transitoriamente un empleo en la planta de personal de la administración central del Departamento de Boyacá y se hace una incorporación con carácter transitorio», y concretamente a establecer si la señora Flor Azucena Lemus Murcia perdió los derechos de carrera respecto del cargo de auxiliar administrativo por haber sido incorporada de forma indebida en el cargo de técnico. 2.
La carrera administrativa y los derechos que se desprenden de la misma. El artículo 125 de la Constitución Política estableció como regla general la carrera para la provisión de los empleos públicos. Dicha disposición fue desarrollada inicialmente por la Ley 443 de 1998, y en la misma se determinó que el acceso, la permanencia y el ascenso en los cargos de carrera, sería la consecuencia de la demostración permanente de las calidades académicas y la experiencia, así como del buen desempeño laboral y de la observancia de buena conducta.
Esta normativa estaba vigente en el momento en el que fue expedido el Decreto 905 de 1 de junio de 2000, por medio del cual se ordenó la incorporación de Flor Azucena Lemus Murcia en el cargo de técnico, código 401 grado 51[4]. En relación con los derechos de carrera, esta Corporación ha indicado que las personas que acceden a la misma gozan de estabilidad y que el retiro solo procede por las causales previstas en la ley[5].
Es preciso señalar que en el artículo 39 de Ley 443 de 1998, se estableció que los empleados públicos de carrera a quienes se les suprimieran los cargos de los cuales eran titulares, como consecuencia de la supresión o fusión de entidades, podían optar por ser incorporados a empleos equivalentes o a recibir la indemnización en los términos y condiciones que estableciera el Gobierno Nacional.
En ese sentido, en el artículo 38 de la misma normativa, se determinó que había lugar a la pérdida de los derechos de carrera en los eventos en los cuales se tomara posesión e un cargo de carrera, de libre nombramiento y remoción o de período, sin haber cumplido con las formalidades legales. Esta norma fue analizada por la Corte Constitucional en la sentencia C – 372 de 1999 y en la misma se condicionó la exequibilidad de la disposición a que la vinculación irregular se hubiere producido como consecuencia de la mala fe probada del servidor público.
La ley 443 de 1998, fue derogada por la ley 909 de 2004, en cuyo artículo 41 se estableció la supresión del empleo como causal de retiro del servicio, a la vez que en el artículo 44 ibidem se consagraron las prerrogativas de los empleados que fueran retirados por esta causa, que básicamente consisten en el derecho a ser reincorporados en empleos iguales o equivalentes o en una indemnización. Finalmente, el artículo 42 de la norma en comento, señaló que el retiro del servicio implicaría la separación de la carrera administrativa y la pérdida de los derechos inherentes a ella, salvo cuando opere la incorporación. 3.
De lo probado en el proceso. La Vinculación y situación laboral de la señora Flor Azucena Lemus Murcia con el Departamento de Boyacá - La señora Flor Azucena Lemus Murcia, fue nombrada para desempeñar el cargo de secretaria del servicio Seccional de Salud de Boyacá, por medio de la Resolución 935 de 19 de junio de 1984. (fl. 45) - A través del Decreto 2081 de 30 de diciembre de 1994, el gobernador de Boyacá nombró en periodo de prueba a Flor Azucena Lemus Murcia, para desempeñar el cargo de auxiliar financiera, código 502005 en la sección financiera de la Secretaría de Salud de Boyacá (fl. 327). - La Comisión Nacional del Servicio Civil, expidió la Resolución 12259 de 14 de noviembre de 1995, mediante la cual resolvió actualizar la inscripción en el escalafón de carrera administrativa a Flor Azucena Lemus Murcia en el empleo de auxiliar de administración código 5105 grado 00 de la Secretaría de Salud de Boyacá; así mismo, ordenó la inscripción de la resolución en el registro público de empleados inscritos en el escalafón de la carrera administrativa que se lleva a cabo en la comisión. (fl. 52) - Mediante Decreto 905 de 1 de junio de 2000, el gobernador de Boyacá dispuso incorporar en la Planta de Personal de la Secretaría de Salud de Boyacá, a partir del primero de junio de 2000, entre otros funcionarios, a la señora Flor Azucena Lemus Murcia en el cargo de técnico, código 401 grado 51 (fl.53). - El gobernador del Departamento de Boyacá, expidió el Decreto 777 de 29 de agosto de 2005, en el que se dispuso suprimir de la planta de personal del Instituto Seccional de Salud de Boyacá, entre otros, los 3 cargos de técnico código 401 grado 43, en el que había sido incorporada la señora Lemus Murcia, a partir del 1 de septiembre de 2005.
De otra parte, en el artículo 3 del mencionado decreto se crearon algunos empleos con carácter transitorio, mientras se profería el fallo de segunda instancia por parte del Consejo de Estado, en relación con el proceso de nulidad radicado con el número 15000233100019951575700. (fls. 58-65). - Seguidamente, mediante Decreto 779 de 29 de agosto de 2005, el Gobernador del Departamento de Boyacá, dispuso en su artículo primero, incorporar a partir del 1 de septiembre de 2005, con carácter transitorio a algunos empleados públicos, hasta que se profiriera el fallo de segunda instancia por parte del Consejo de Estado, dentro del proceso de acción de nulidad No. 15000233100019951575700, conforme al artículo 3 del Decreto 777 de 29 de agosto de 2005, incorporación en la que no se encuentra incluida la señora Flor Azucena Lemus Murcia. (fls. 66 a 69) - Con oficio de 31 de agosto de 2005, el director de talento humano de la Gobernación de Boyacá, le comunicó a la señora Flor Azucena Lemus Murcia, la supresión del cargo de técnico con efectos a partir del 1 de septiembre de 2005 (fl.70). - Por medio del derecho de petición radicado en la Gobernación del departamento el 1 de junio de 2007 (fl. 73), la señora Flor Azucena Lemus Murcia, solicitó a la entidad la indemnización por los servicios prestados en la Secretaría de Salud de Boyacá durante el periodo comprendido entre el 22 de junio de 1984 y el 31 de agosto de 2005, teniendo en cuenta que ocupó un cargo en carrera administrativa. - El Gobernador del Departamento de Boyacá, expidió el Decreto 247 de 12 de marzo de 2008, por el cual se creó transitoriamente el empleo de auxiliar administrativo, código 407, grado 21, en la planta de personal de la Administración central del Departamento, de Boyacá e incorporó al mismo a la señora Flor Azucena Lemus Murcia (fls. 28 a 38). - Por medio de la Resolución 2311 de 24 de septiembre de 2012, se ordenó reconocer y pagar la suma de $90.000.000 a la señora Flor Azucena Lemus Murcia. (fl. 898) Del fundamento del Decreto 247 de 12 de marzo de 2008.
Por medio de oficio de fecha 27 de febrero de 2006, la Gobernación de Boyacá solicitó concepto a la Comisión Nacional del Servicio Civil acerca de los derechos de carrera de algunos servidores públicos, cuyos cargos fueron suprimidos por medio del Decreto 777 de 2005[6]. Al respecto, la Comisión Nacional de Servicio Civil, en el oficio 012379 de 25 de julio de 2006[7], dio respuesta en los siguientes términos: «El empleado público pierde los derechos de carrera administrativa cuando se retira del servicio por cualquiera de las causales previstas en la ley (artículo 37 ley 443 de 1998), salvo en los casos de la incorporación con ocasión de la supresión del cargo o cuando toma posesión de otro empleo sin el cumplimiento de las formalidades legales, esto es, para el caso de los empleos en carrera administrativa, el haber superado el concurso de méritos y en el caso de los empleos de libre nombramiento y remoción, contar con la respectiva comisión para desempeñar cargos de este tipo.
(…) El empleado de carrera administrativa que es incorporado a un empleo de superior jerarquía no similar o equivalente al cargo del cual se encuentra escalonado, no pierde por este hecho sus derechos de carrera; sin embargo, no puede predicarse que los conserve respecto del cargo similar al que fue incorporado, por cuanto estaríamos frente a un ascenso., figura ésta que debe estar precedida en todo caso de un proceso de selección conforme a la ley.
(…) Por lo anterior, es necesario precisar que primero deberá agotarse el derecho preferencial del empleado a ser incorporado, si ello fuere posible al no existir un cargo igual o equivalente, deberá otorgársele el derecho a optar, es decir, que el empleado escoja ser reincorporado o ser indemnizado; si la decisión del funcionario fuere la de ser reincorporado y si ello de conformidad con lo establecido por el decreto 760 de 2005, no fuere posible dentro de los seis (6) meses en que la supresión fuere informada a la Comisión Nacional de Servicio Civil procederá a la indemnización». 4.
Solución del caso concreto En la demanda que dio origen al presente proceso, pese a que no se estableció de manera expresa, se demandó la nulidad del Decreto 247 de 2008 con base en el desconocimiento de las normas en que debía fundarse. Al respecto, se observa que no le asiste razón al Departamento de Boyacá, tal como se expone a continuación: En relación con la presunta pérdida de los derechos de carrera de Flor Azucena Lemus Murcia por el hecho de haber ocupado un cargo para el cual no cumplía requisitos, es necesario señalar que tal como lo puso de presente la Comisión Nacional del Servicio Civil en el oficio de 25 de julio de 2006, no se dio tal situación, pues si bien es cierto que fue nombrada en un empleo para el cual no cumplía requisitos, y respecto del cual no se hizo el encargo en la forma establecida en la normativa vigente (Ley 443 de 1998), ello no se debió a una conducta de su parte, pues ello jamás fue establecido, y mucho menos que haya existido mala fe en su proceder.
Es por ello que en los términos establecidos por la Comisión Nacional del Servicio Civil, conservó los derechos respecto del cargo de carrera en el cual estaba debidamente inscrita, es decir, el de auxiliar de administración código 505105 de la Secretaría de Salud de Boyacá (fl. 52). Es por lo anterior, que de acuerdo con lo expuesto por la Corte Constitucional en la sentencia C – 372 de 1999 no perdió sus derechos de carrera en relación con ese cargo.
En tal sentido, la vinculación transitoria de la señora Flor Azucena Lemus Murcia en el cargo de auxiliar administrativo, dispuesta en el acto acusado, tal como lo señaló el Tribunal Administrativo de Boyacá debe entenderse como la forma de enmendar la omisión en que incurrió la administración departamental en el año 2005, al no incluir a la empleada dentro de la planta de personal del Departamento.
En consecuencia, a pesar del nombramiento irregular que se hizo en el Decreto 905 de 1 de junio de 2000, no se advierte que ello afecte los derechos de carrera respecto del cargo de auxiliar administrativo. En suma, las consideraciones previamente decantadas resultan suficientes para colegir que el acto acusado no se encuentra viciado de nulidad por las causales alegadas por la parte actora y en consecuencia, se confirmará la decisión de negar las pretensiones de la demanda.
Ahora bien, esta Sala no puede dejar pasar que la parte actora pretendió que se declare que la señora Lemus Murcia no tenía derecho a la indemnización contenida en el Decreto 247 de 2008. Al respecto, debe tenerse en cuenta que de pretender la devolución de esos dineros, debió demandar el acto administrativo a través de la acción de nulidad y restablecimiento del derecho de manera oportuna.
Así las cosas, con base en la teoría de los móviles y las finalidades no sería posible entrar a analizar desde la óptica de esa acción ese acto administrativo, pues la demanda se presentó en el año 2010, momento en el cual había operado el fenómeno de la caducidad. Como consecuencia de lo expuesto, se confirmará la sentencia de 9 de marzo de 2016 por el Tribunal Administrativo de Boyacá. 2.
Costas. En el caso concreto se advierte que no se ha incurrido en un comportamiento contrario al principio de buena fe y por lo tanto no se condenará en costas a la parte actora de acuerdo con lo establecido en el artículo 171 del CCA, modificado por el artículo 55 de la Ley 446 de 1998. En mérito de lo expuesto, la Subsección A de la Sección Segunda del Consejo de Estado, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley, IV.
FALLA PRIMERO: CONFÍRMESE la sentencia proferida el 9 de marzo de 2016 por el Tribunal Administrativo de Boyacá que negó la nulidad del decreto 247 de 2008.
SEGUNDO: Sin condena en costas.
TERCERO: En firme esta decisión, archívese el expediente. CÓPIESE,
NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE. La anterior providencia fue discutida y aprobada por la Sala en sesión de la fecha. GABRIEL VALBUENA HERNÁNDEZ WILLIAM HERNÁNDEZ GÓMEZ RAFAEL FRANCISCO SUÁREZ VARGAS ----------------------- [1] Folios 985 a 998 del expediente [2] Folios 991 a 998 del expediente. Se advierte que hay un error en la foliatura del expediente. [3] Folios 1009 a 1017 del expediente. [4] Folio 53 del expediente. [5] Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, sentencia del 31 de mayo de 2012, expediente 1113-11, magistrado ponente: Víctor Hernando Alvarado Ardila. [6] Folios 58 a 69 del expediente. [7] Folio 154-159 del cuaderno anexo.