IMPROCEDENCIA DE LA ACCIÓN DE TUTELA CONTRA PROVIDENCIA JUDICIAL POR INCUMPLIMIENTO DEL REQUISITO DE SUBSIDIARIEDAD / OMISIÓN EN LA INTERPOSICIÓN DE RECURSOS ORDINARIOS Estima la Sala que no puede la accionante impugnar por esta vía la decisión judicial cuando no hizo uso de los recursos judiciales con los que contaba para controvertirla, ya que la acción de tutela no puede emplearse para cuestionar providencias que se pudieron discutir por los medios ordinarios, dado el carácter de mecanismo alternativo o subsidiario para la protección de los derechos fundamentales.
CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN SEGUNDA SUBSECCIÓN A Consejero ponente: RAFAEL FRANCISCO SUÁREZ VARGAS Bogotá, D. C., veinte (20) de noviembre de dos mil diecinueve (2019) Radicación número: 11001-03-15-000-2019-04442-00(AC) Actor: MARÍA LEONOR ESCANDÓN NARVÁEZ Demandado: TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE NARIÑO 1.
Antecedentes 1. La solicitud de tutela La señora María Leonor Escandón Narváez, por medio de apoderada, promueve acción de tutela contra la providencia de 6 de marzo de 2019, dictada por el Tribunal Administrativo de Nariño, a la que le atribuye la vulneración de sus derechos fundamentales al trabajo, a la seguridad social y acceso a la administración de justicia. 2.
Pretensiones La accionante formula las siguientes súplicas: A través de la presente acción de tutela, solicito a su digno despacho se tutele los derecho: (sic) A la Seguridad Social, se revoque el fallo emitido al tribunal administrativo de nariño, sala primera de decisión, que en el término improrrogable que ordene su despacho: primero: Que se tutele el derecho a la Administración a la justicia a favor de la señora maría leonor escandón narváez […]. segundo: Se deje sin efecto la providencia del tribunal administrativo de nariño, sala primera de decisión, del 06 de Marzo de 2019, de San Juan de Pasto, en cuanto negó la Nulidad y restablecimiento del derecho as (sic) pretensiones de reliquidación y pago de mesada (sic) pensionales. tercero: Se ordene al tribunal administrativo de nariño, sala primera de decisión, profiera nueva sentencia a mi favor de la la (sic) señora maría leonor escandón narváez la Nulidad y restablecimiento del derecho as (sic) pretensiones de reliquidación y pago de mesadas pensionales. 3.
Hechos de la solicitud Precisa la accionante que la Administradora Colombiana de Pensiones (colpensiones) mediante Resolución gnr 4138 de 8 de enero de 2014, le reconoció y ordenó el pago de una pensión de vejez en una cuantía $3.939.470 como beneficiaria del régimen de transición, con fundamento en lo dispuesto en el Acuerdo 49 de 1990 y el Decreto 758 de 1990 y con el promedio de lo devengado en los últimos diez años laborados.
El 20 de septiembre de 2016, solicitó la reliquidación de su pensión, al efecto allegó la certificación de salarios y demás factores devengados en el último año de servicio, expedida por la Dirección Seccional de Administración Judicial del Cauca. Por medio de la Resolución gnr 344471 de 18 de noviembre de 2016, colpensiones teniendo en cuenta los últimos salarios y prestaciones que recibió, recalculó su mesada pensional en la suma de $4.313.603; sin embargo, ese reajuste solo obedeció a que se incluyeron los salarios y demás ingresos que percibió durante los meses de enero y febrero de 2014, que no se tuvieron en cuenta en el acto de reconocimiento.
Contra la anterior decisión interpuso recurso de apelación para que se modificara, en el sentido de realizar la reliquidación dando íntegra aplicación al régimen de transición y al parágrafo primero del artículo 20 del Decreto 758 de 1990, para establecer el ingreso base de liquidación. Mediante Resolución vpb 1801 de 16 de enero de 2017, la entidad demandada resolvió el recurso de apelación, en el sentido de «confirmar en todas y cada una de sus partes la Resolución gnr 344471 del 18 de noviembre de 2016».
El 6 de marzo de 2019, el Tribunal Administrativo de Nariño negó las pretensiones de la demanda que en uso del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho interpuso para que se declararan nulos los anteriores actos. 4. Fundamentos jurídicos de la accionante Alega la vulneración de sus derechos fundamentales al trabajo, a la seguridad social y acceso a la administración de justicia. 5.
Actuación procesal La acción de tutela se admitió mediante auto de 17 de octubre de 2019, que se ordenó notificar a los magistrados integrantes del Tribunal Administrativo de Nariño como demandados y a la Administradora Colombiana de Pensiones (colpensiones) que actuó como parte demandada dentro del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho con radicación 52001- 23-33-000-2017-00195-00, como tercero interesado en las resultas de esta acción, para que dentro del término de tres días y en uso de su derecho de defensa, rindieran el respectivo informe. 6.
Intervenciones 1.6.1. Del Tribunal Administrativo de Nariño. El magistrado ponente de la providencia, Álvaro Montenegro Calvachy, rinde el respectivo informe y, al efecto, manifiesta que esa Corporación negó las pretensiones de la demanda que promovió la accionante, toda vez que del acervo probatorio obrante en el proceso se evidencia que la entidad demandada, esto es, la Administradora Colombiana de Pensiones (colpensiones), aplicó en debida forma el régimen de transición contemplado en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, al estimar que el ingreso base de liquidación se encuentra excluido de este y, por tanto, debe tomarse el previsto para el régimen general; es decir, el promedio de lo devengado en los últimos diez años de servicio.
Señala que la accionante no manifestó en ningún momento estar inconforme con la decisión que adoptó ese Tribunal, menos que tuviera el propósito de interponer el recurso de apelación ante el Consejo de Estado para discutir la providencia mediante la cual se resolvieron desfavorablemente sus pretensiones. Alega que esa Corporación hizo un análisis exhaustivo de los hechos y las pruebas que reposaban en el proceso, conforme al cual concluyó que no se desvirtuó plenamente la presunción de legalidad de los actos acusados; por consiguiente, no ordenó la reliquidación de la pensión de la accionante, porque si bien el Decreto 758 de 1990 establece como directriz el reconocimiento de una mesada pensional entre el 45% y el 90% de los factores salariales devengados durante las últimas 100 semanas de cotización, también es cierto que el Consejo de Estado en reciente sentencia de unificación de 28 de agosto de 2018, dispuso que el ingreso base de liquidación no es un elemento constitutivo del régimen de transición; por tanto, debe entenderse que corresponde al promedio de lo percibido en los últimos diez años de servicio como lo prevé el artículo 21 de la Ley 100 de 1993.
Solicitó no acoger los argumentos de la accionante, toda vez que la decisión objeto de la acción de tutela se dictó de conformidad con la normativa legal y jurisprudencial vigente y con el respaldo jurídico necesario que no implica la violación de las garantías fundamentales de la parte actora, a la que se le permitió el acceso a la administración de justicia y el respeto al debido proceso. 2.
Consideraciones de la Sala 1. Competencia De acuerdo con lo previsto en el numeral 5 del artículo 1.º del Decreto 1983 de 2017, que modifica el artículo 2.2.3.1.2.1 del Decreto 1069 de 2015, según el cual «las acciones de tutela dirigidas contra los Jueces o Tribunales serán repartidas, para su conocimiento en primera instancia, al respectivo superior funcional de la autoridad jurisdiccional accionada», la Sala es competente para conocer del presente asunto. 2.
Problema jurídico Corresponde a la Sala determinar si en el presente caso se cumplen los requisitos generales de procedencia de la acción de tutela contra providencias judiciales para efecto de estudiar por «vía de excepción» los cuestionamientos que plantea la señora María Leonor Escandón Narváez contra la sentencia que profirió el Tribunal Administrativo de Nariño el 6 de marzo de 2019, dentro del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho con radicación 52001-23-33-000-2017-00195-00. 2.3.
Marco normativo y jurisprudencial 2.3.1. De la procedencia excepcional de la acción de tutela contra providencias judiciales La acción de tutela fue prevista en el artículo 86 de la Constitución Política como un medio a través del cual toda persona puede reclamar ante los jueces, mediante un procedimiento preferente y sumario, por sí misma o por quien actúe en su nombre, la protección inmediata de sus derechos fundamentales «cuando quiera que estos resulten vulnerados o amenazados por la acción u omisión de cualquier autoridad pública».
El Decreto 2591 de 1991 reglamentó su ejercicio, y en los artículos 11, 12 y 40, estableció la posibilidad de emplearla para controvertir sentencias ejecutoriadas. Sin embargo, aquellos fueron declarados inexequibles por la Corte Constitucional en la sentencia C-543 de 1992, pues consideró que atentaban contra los principios de la cosa juzgada y de la seguridad jurídica, además de que transgredían la autonomía e independencia judicial y las normas de competencia que fija la Constitución. No obstante lo anterior, la ratio decidendi de la mentada sentencia abrió la posibilidad para que, de manera excepcional y como mecanismo transitorio, la acción de tutela procediera en aquellos casos en los que «el juez incurriera en dilaciones injustificadas, actuaciones de hecho que desconozcan derechos fundamentales o cuando la decisión pueda causar un perjuicio irremediable».
Bajo este entendido, la jurisprudencia constitucional[1] ha evolucionado en torno a la consideración de la procedencia excepcional de la acción de tutela contra providencias judiciales, desarrollando diferentes reglas para su estudio, las cuales finalmente convergieron en la sentencia C-590 de 2005[2], donde la Corte concentró y diferenció las causales genéricas y específicas de procedibilidad necesarias para verificar la oportunidad del amparo.
Como causales genéricas de procedibilidad señaló las siguientes: (i) que la cuestión sea de evidente relevancia constitucional; (ii) que se hayan agotado todos los medios ordinarios y extraordinarios de defensa judicial, salvo que se trate de evitar un perjuicio iusfundamental irremediable; (iii) que se cumpla el requisito de la inmediatez, contado a partir del hecho que originó la vulneración;
(iv) cuando se trate de una irregularidad procesal, que se señale, de manera clara, el efecto determinante que tiene en la sentencia; (v) que se identifiquen los hechos que generaron la vulneración, los derechos lesionados y que se haya alegado tal violación en el proceso judicial siempre que haya sido posible; y (vi) que no se trate de sentencias de tutela.
A su vez, como causales específicas de procedibilidad, recogió las siguientes: (i) defecto orgánico, (ii) defecto procedimental absoluto, (iii) defecto fáctico, (iv) defecto material o sustantivo, (v) error inducido, (vi) decisión sin motivación, (vii) desconocimiento del precedente, (viii) violación directa de la Constitución; resaltando el hecho de que para que proceda el amparo, debe estar plenamente demostrada al menos una de ellas.
El Consejo de Estado, en sentencia del 31 de julio de 2012[3], unificó su jurisprudencia en torno a la procedibilidad excepcional de la acción de tutela contra providencias judiciales, admitiendo que debe acometerse su estudio de fondo, cuando se esté en presencia de providencias judiciales que resulten violatorias de derechos fundamentales relacionados con el acceso a la administración de justicia, el debido proceso y el derecho de defensa, para lo cual habrá de seguirse los parámetros fijados por la ley y la jurisprudencia. Así mismo, como garantía del principio de la seguridad jurídica, en sentencia de 5 de agosto de 2014[4], acogió un plazo de seis meses, contados a partir de la notificación o ejecutoria de la sentencia, según el asunto, como tiempo razonable para determinar si la acción de tutela contra providencias judiciales se ejercía oportunamente, es decir, con inmediatez, que debe estudiarse según cada caso concreto, de acuerdo con los presupuestos señalados para el efecto por la Corte Constitucional. 4.
Hechos probados 2.4.1. El Tribunal Administrativo de Nariño, mediante providencia de 6 de marzo de 2019, que profirió dentro del proceso de nulidad y restablecimiento que instauró la señora María Leonor Escandón Narváez contra la Administradora Colombiana de Pensiones (colpensiones), resolvió lo siguiente: primero.- denegar las pretensiones de la demanda que en ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho instauró la señora maría leonor escandón narvaéz en contra de la administradora colombiana de pensiones “colpensiones”, de conformidad con lo expuesto en la parte motiva de esta providencia. segundo.- condenar en costas a la parte demandada, es de (sic) decir a la señora maría leonor escandón narváez […] de conformidad con lo previsto en el artículo 188 del c.p.a.c.a. y cuya liquidación será adelantada de manera concentrada por la secretaría del Tribunal. […]. 5.
Caso concreto. Análisis de la Sala 2.5.1. Examen de procedencia de la acción de tutela 2.5.1.1. Advierte la Sala que en el presente asunto no se satisface el requisito general que fijó la Corte Constitucional en la sentencia C-590 de 2005, que se refiere al agotamiento de los medios ordinarios y extraordinarios antes de acudir al juez de tutela, toda vez que la accionante no hizo uso del recurso ordinario —apelación— que tenía a su alcance para discutir la decisión de primera instancia que negó las pretensiones de la demanda —fue notificada por medio de correo electrónico el 8 de marzo de 2019 (folio 209 expediente 2017-00195-00)—, como lo manifestó el magistrado ponente de la providencia al rendir su informe y, lo verificó la Sala al examinar el expediente con radicación 52001-23-33- 000-2017-00195-00, que fue remitido a esta Corporación por la autoridad demandada en calidad de préstamo.
Estima la Sala que no puede la accionante impugnar por esta vía la decisión judicial cuando no hizo uso de los recursos judiciales con los que contaba para controvertirla, ya que la acción de tutela no puede emplearse para cuestionar providencias que se pudieron discutir por los medios ordinarios, dado el carácter de mecanismo alternativo o subsidiario para la protección de los derechos fundamentales.
La Sala recuerda que la acción de tutela se concibió constitucionalmente como un mecanismo preferente y sumario de protección en el evento de no contarse con otro medio de defensa judicial eficaz e idóneo, excepción que no se presenta en el caso. En tal sentido, la parte actora no puede utilizar el recurso de amparo para subsanar la omisión en la que incurrió al no apelar la providencia que le fue adversa, en cuyo marco se garantiza el acceso a la administración de justicia y el debido proceso de las partes en contienda. 3.
Conclusión En el presente caso resulta improcedente el mecanismo constitucional para atacar la providencia de 6 de marzo de 2019, que profirió el Tribunal Administrativo de Nariño dentro del proceso de nulidad y restablecimiento del derecho con radicación 52001-23-33-000- 2017-00195-00, por falta de agotamiento de todos los recursos previstos en el ordenamiento jurídico los que debió o debe ejercer a fin de lograr la satisfacción de sus derechos.
En consecuencia, la Sala rechazará por improcedente la acción de tutela interpuesta por la señora María Leonor Escandón Narváez. En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, Falla Se rechaza la acción de tutela interpuesta por la señora María Leonor Escandón Narváez contra el Tribunal Administrativo de Nariño conforme a la parte considerativa que antecede.
En caso de que no fuere impugnada la presente providencia, devolver al despacho de origen el proceso de nulidad y restablecimiento del derecho con radicación 52001-23-33-000-2017-00195-00, que se envió a esta Corporación en calidad de préstamo y, remitir el expediente de tutela a la Corte Constitucional para su eventual revisión. Notifíquese y cúmplase.
La anterior providencia se estudia y aprueba por la Sala en sesión de la fecha. WILLIAM HERNÁNDEZ GÓMEZ RAFAEL FRANCISCO SUÁREZ VARGAS GABRIEL VALBUENA HERNÁNDEZ ----------------------- [1] T-079 de 1993, T-158 de 1993, T-173 de 1993, T-231 de 1994, T-118 de 1995, T-492 de 1995, T-567 de 1998, SU-047 de 1999, T-382 de 2001, T-1031 de 2001, T-441 de 2003, T-462 de 2003, T-589 de 2003, T-949 de 2003, T-200 de 2004, T-774 de 2004. [2] Reiteradas en las sentencias SU-813 de 2007 y SU-913 de 2009. [3] Consejo de Estado, Sala Plena de lo Contencioso Administrativo.
C.P. María Elizabeth García González. Expediente radicado 11001-03-15-000-2009- 01328-01(IJ). [4] Consejo de Estado. Sala Plena de lo Contencioso Administrativo. C.P. Jorge Octavio Ramírez, expediente radicado 11001-03-15-000-2012-02201-01 (IJ).