TUTELA CONTRA PROVIDENCIA JUDICIAL / DESCONOCIMIENTO DEL PRECEDENTE - No configuración / RELIQUIDACIÓN DE LA PENSIÓN PARA BENEFICIARIOS DEL RÉGIMEN DE TRANSICIÓN - Promedio de los factores salariales cotizados al sistema durante los últimos 10 años de servicio / APLICACIÓN DE LA REGLA JURISPRUDENCIAL DEL CONSEJO DE ESTADO - SU del 28 de agosto de 2018 La interpretación efectuada por el consejo de estado en la sentencia de unificación de 28 de agosto de 2018, en materia de “factores salariales a incluir en el ingreso base de liquidación pensional”, se realizó en atención a la transición prevista en el artículo 36 de la ley 100 de 1993 y, por consiguiente, está dirigida a aquellas personas que con ocasión de esta se jubilaron con los requisitos de edad, tiempo y tasa de reemplazo de la ley 33 de 1985.
El fundamento jurídico expuesto por el tribunal demandado, al concluir que el caso de la accionante se rige en lo que se refiere a ingreso base de liquidación por la ley 33 de 1985, no comporta una decisión censurable, pues el fallador estaba en su deber y, por demás, obligación, de aplicar el criterio imperante en esta corporación en materia de factores salariales a incluir en el ibl y de acuerdo a su discrecionalidad adoptarlo como referente para fallar.
(…) Por manera que las consideraciones del tribunal para aplicar las pautas previstas en la sentencia de unificación del consejo de estado, no constituye una vía de hecho, como lo alega la accionante, sino que responden al ejercicio de su autonomía e independencia judicial y, en tal sentido, la sala no evidencia la vulneración de derechos fundamentales en el proceder de la autoridad demandada, toda vez que tomó como referente la interpretación que en su criterio encontró ajustada a la constitución y que en virtud de su discrecionalidad estaba en toda su potestad de adoptar.
(…) [L]a sala concluye que, en la sentencia de 5 de abril de 2019, que profirió la subsección f de la sección segunda del tribunal administrativo de Cundinamarca, que revocó la de 19 de abril de 2018 del juzgado noveno administrativo del circuito judicial de Bogotá, D. C., no se incurrió en defecto sustantivo al acoger el precedente jurisprudencial fijado por la sala plena del consejo de estado en el fallo de 28 de agosto de 2018.
CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN SEGUNDA SUBSECCIÓN A Consejero ponente: RAFAEL FRANCISCO SUÁREZ VARGAS Bogotá, D. C., siete (7) de noviembre de dos mil diecinueve (2019) Radicación número: 11001-03-15-000-2019-04319-00(AC) Actor: MYRIAM LUCÍA QUINTERO RAMÍREZ Demandado: TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE CUNDINAMARCA, SECCIÓN SEGUNDA, SUBSECCIÓN F 1.
Antecedentes 1. La solicitud de tutela La señora Myriam Lucía Quintero Ramírez, por medio de apoderado, promueve acción de tutela contra la providencia de 5 de abril de 2019, dictada por la Subsección F de la Sección Segunda del Tribunal Administrativo de Cundinamarca, a la que le atribuye la vulneración de sus derechos fundamentales a la seguridad social, a la vida digna y mínimo vital de las personas de la tercera edad, los derechos adquiridos y expectativas legítimas, al debido proceso, a la igualdad procesal y el principio de seguridad jurídica. 2.
Pretensiones La accionante formula las siguientes súplicas: 1. amparar los derechos a la seguridad social, vida digna y mínimo vital de las personas de la tercera edad, derechos adquiridos y expectativas legítimas, principio de seguridad jurídica, favorabilidad laboral e inescindibilidad de la ley, debido proceso, y derecho a la igualda (sic) procesal, del(la) Señor (a) myriam lucía quintero ramírez. 2. ordenar al tribunal administrativo de cundinamarca, sección segunda – subsección “f”, en amparo a los derechos enunciados, revocar la sentencia proferida el 05 de abril de 2019, que Revocó la sentencia de primera instancia por la cual se Reconoció las pretensiones de la demanda y en consecuencia de (sic) ordene a reliquidar la pensión de (sic) asistida teniendo en cuenta el equivalente al 75% de los factores salariales devengados en el año inmediatamente anterior a la fecha de retiro efectivo, es decir, desde el 01 de Julio de 2013 al 30 de junio de 2014. 4.(sic) Las demás que este Honorable Despacho considere para proteger los derechos aquí tutelados. 3.
Hechos de la solicitud Precisa la accionante que la Caja Nacional de Previsión Social (cajanal), le reconoció y ordenó el pago de una pensión de jubilación, pero omitió la inclusión de la totalidad de los factores salariales que devengó en el último año de servicios. Por lo anterior interpuso medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho, que le correspondió al Juzgado Noveno Administrativo del Circuito Judicial de Bogotá, d. c., con la radicación 2016-00328.
El 19 de abril de 2018, el Juzgado Noveno Administrativo del Circuito Judicial de Bogotá, d. c., dictó sentencia accediendo a las pretensiones de la demanda; es decir, ordenó la reliquidación de su pensión con inclusión de todos los factores salariales que percibió en el último año de servicios, además de los ya reconocidos. Contra esa decisión las partes interpusieron sendos recursos de apelación. El 5 de abril de 2019, la Subsección F de la Sección Segunda del Tribunal Administrativo de Cundinamarca revocó la decisión de primera instancia, acogiendo la postura de la Sala Plena del Consejo de Estado fijada en la sentencia de 28 de agosto de 2018, indicando que el ingreso base de liquidación debía calcularse según las prescripciones de la Ley 100 de 1993 y el Decreto 1158 de 1994, lo cual es desproporcionado y viola sus garantías fundamentales. 4.
Fundamentos jurídicos de la accionante Alega la vulneración de sus derechos fundamentales a la seguridad social, a la vida digna y mínimo vital de las personas de la tercera edad, los derechos adquiridos y expectativas legítimas, al debido proceso, a la igualdad procesal y el principio de seguridad jurídica. 5. Actuación procesal La acción de tutela se admitió mediante auto de 7 de octubre de 2019, que se ordenó notificar a los magistrados integrantes de la Subsección F de la Sección Segunda del Tribunal Administrativo de Cundinamarca como demandados y a la Administradora Colombiana de Pensiones (colpensiones) que actuó como parte demandada dentro del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho con radicación 11001-33-35-009-2016-00328-01, como tercero interesado en las resultas de esta acción, para que dentro del término de tres días y en uso de su derecho de defensa, rindieran el respectivo informe. 6.
Intervenciones 1. De la Administradora Colombiana de Pensiones (colpensiones). La directora de Acciones Constitucionales solicita se declare improcedente la acción interpuesta, por cuanto no se ha materializado ningún vicio, defecto o vulneración de derechos fundamentales por parte de la Subsección F de la Sección Segunda del Tribunal Administrativo de Cundinamarca.
Alega que la accionante pretende se dicte una nueva sentencia en la que se ordene reliquidar su pensión aplicando una tasa de reemplazo del 75% sobre todo lo que devengó en el último año de servicios; sin embargo, como lo establece la Corte Constitucional en las sentencias C-258 de 2013 y SU-230 de 2015 y el Consejo de Estado en fallo de unificación del 28 de agosto de 2018, el cálculo del ibl de las pensiones causadas en vigencia de la Ley 100 de 1993, debe realizarse de conformidad con los artículos 21 y 36, es decir, con el promedio de ingresos de los últimos diez años, el de toda la vida laboral o el del tiempo que hiciere falta, conforme al caso específico, sin incluir aquellos respecto a los cuales no se efectuaron aportes. 2.
Consideraciones de la Sala 1. Competencia De acuerdo con lo previsto en el numeral 5 del artículo 1.º del Decreto 1983 de 2017, que modifica el artículo 2.2.3.1.2.1 del Decreto 1069 de 2015, según el cual «las acciones de tutela dirigidas contra los Jueces o Tribunales serán repartidas, para su conocimiento en primera instancia, al respectivo superior funcional de la autoridad jurisdiccional accionada», la Sala es competente para conocer del presente asunto. 2.
Problema jurídico Corresponde a la Sala determinar si en el presente caso se cumplen los requisitos generales de procedencia de la acción de tutela contra providencias judiciales para efecto de estudiar por «vía de excepción» los cuestionamientos que plantea la señora Myriam Lucía Quintero Ramírez contra la sentencia que profirió la Subsección F de la Sección Segunda del Tribunal Administrativo de Cundinamarca el 5 de abril de 2019, dentro del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho con radicación 11001-33-35-009-2016-00328-01.
De encontrarse procedente el escenario anterior, la Sala analizará la procedibilidad del amparo de tutela que se solicita, para establecer si la providencia judicial objeto de censura se encuentra afectada por el defecto sustantivo en el que la accionante considera incurre el demandado, al aplicar el precedente judicial fijado por esta Corporación en el fallo de 28 de agosto de 2018, dictado en el proceso con radicación 52001-23-33-000- 2012-00143-01. 2.3.
Marco normativo y jurisprudencial 2.3.1. De la procedencia excepcional de la acción de tutela contra providencias judiciales La acción de tutela fue prevista en el artículo 86 de la Constitución Política como un medio a través del cual toda persona puede reclamar ante los jueces, mediante un procedimiento preferente y sumario, por sí misma o por quien actúe en su nombre, la protección inmediata de sus derechos fundamentales «cuando quiera que estos resulten vulnerados o amenazados por la acción u omisión de cualquier autoridad pública».
El Decreto 2591 de 1991 reglamentó su ejercicio, y en los artículos 11, 12 y 40, estableció la posibilidad de emplearla para controvertir sentencias ejecutoriadas. Sin embargo, aquellos fueron declarados inexequibles por la Corte Constitucional en la sentencia C-543 de 1992, pues consideró que atentaban contra los principios de la cosa juzgada y de la seguridad jurídica, además de que transgredían la autonomía e independencia judicial y las normas de competencia que fija la Constitución. No obstante lo anterior, la ratio decidendi de la mentada sentencia abrió la posibilidad para que, de manera excepcional y como mecanismo transitorio, la acción de tutela procediera en aquellos casos en los que «el juez incurriera en dilaciones injustificadas, actuaciones de hecho que desconozcan derechos fundamentales o cuando la decisión pueda causar un perjuicio irremediable».
Bajo este entendido, la jurisprudencia constitucional[1] ha evolucionado en torno a la consideración de la procedencia excepcional de la acción de tutela contra providencias judiciales, desarrollando diferentes reglas para su estudio, las cuales finalmente convergieron en la sentencia C-590 de 2005[2], donde la Corte concentró y diferenció las causales genéricas y específicas de procedibilidad necesarias para verificar la oportunidad del amparo.
Como causales genéricas de procedibilidad señaló las siguientes: (i) que la cuestión sea de evidente relevancia constitucional; (ii) que se hayan agotado todos los medios ordinarios y extraordinarios de defensa judicial, salvo que se trate de evitar un perjuicio iusfundamental irremediable; (iii) que se cumpla el requisito de la inmediatez, contado a partir del hecho que originó la vulneración;
(iv) cuando se trate de una irregularidad procesal, que se señale, de manera clara, el efecto determinante que tiene en la sentencia; (v) que se identifiquen los hechos que generaron la vulneración, los derechos lesionados y que se haya alegado tal violación en el proceso judicial siempre que haya sido posible; y (vi) que no se trate de sentencias de tutela.
A su vez, como causales específicas de procedibilidad, recogió las siguientes: (i) defecto orgánico, (ii) defecto procedimental absoluto, (iii) defecto fáctico, (iv) defecto material o sustantivo, (v) error inducido, (vi) decisión sin motivación, (vii) desconocimiento del precedente, (viii) violación directa de la Constitución; resaltando el hecho de que para que proceda el amparo, debe estar plenamente demostrada al menos una de ellas.
El Consejo de Estado, en sentencia del 31 de julio de 2012[3], unificó su jurisprudencia en torno a la procedibilidad excepcional de la acción de tutela contra providencias judiciales, admitiendo que debe acometerse su estudio de fondo, cuando se esté en presencia de providencias judiciales que resulten violatorias de derechos fundamentales relacionados con el acceso a la administración de justicia, el debido proceso y el derecho de defensa, para lo cual habrá de seguirse los parámetros fijados por la ley y la jurisprudencia. Así mismo, como garantía del principio de la seguridad jurídica, en sentencia de 5 de agosto de 2014[4], acogió un plazo de seis meses, contados a partir de la notificación o ejecutoria de la sentencia, según el asunto, como tiempo razonable para determinar si la acción de tutela contra providencias judiciales se ejercía oportunamente, es decir, con inmediatez, que debe estudiarse según cada caso concreto, de acuerdo con los presupuestos señalados para el efecto por la Corte Constitucional. 4.
Hechos probados 2.4.1. El Juzgado Noveno Administrativo del Circuito Judicial de Bogotá, d. c., mediante providencia de 19 de abril de 2018, que profirió en audiencia inicial dentro del proceso de nulidad y restablecimiento que instauró la señora Myriam Lucía Quintero Ramírez contra la Administradora Colombiana de Pensiones (colpensiones), resolvió lo siguiente: primero: declarar la nulidad parcial de la Resolución gnr 326003 del 22 de octubre de 2015, mediante la cual colpensiones, reliquidó la pensión de vejez de la señora myriam lucía quintero ramírez […] sin incluir la totalidad de los factores salariales devengados en el último año de prestación de servicios, de conformidad con lo expuesto en la parte motiva de esta providencia. segundo: declarar la nulidad de la resolución vpb 2880 del 22 de enero de 2016, proferida por la administradora colombiana de pensiones (colpensiones), que resolvió el recurso de apelación contra la Resolución gnr326003 del 22 de octubre de 2015, de conformidad con lo expuesto en la parte motiva. tercero: Como consecuencia de la anterior declaración de nulidad y a título de restablecimiento del derecho ordenar a la (sic) colpensiones reliquidar la pensión de vejez de la cual es titular la señor (sic) myriam lucia quintero ramírez, con el 75% del promedio, que se entiende mensual, de los factores de salario devengados durante el último año de servicios, entre junio de 2013 y junio 2014, teniendo en cuenta además de los factores ya reconocidos, asignación básica mensual, prima de antigüedad, auxilio de alimentación, prima secretarial, prima de navidad, prima de vacaciones, subsidio de transporte y bonificación por servicios, que deberán liquidarse en forma proporcional, es decir, únicamente 1/12 parte.
La entidad demandada descontará los aportes al sistema de seguridad pensional, sobre los factores que no cotizó la titular de la pensión, únicamente en el monto que corresponde por disposición legal a la empleada, durante toda su relación laboral y actualizada a valor presente. cuarto: Se declaran no probadas las excepciones presentadas por la demandada. quinto: Las sumas que resulten a favor del demandante deberán actualizarse con el índice de precios o inflación que publica el dane. sexto: condenar en costas a cargo de la (sic) colpensiones y a favor de la demandante, fijando como agencias en derecho de esta instancia la cantidad de doscientos mil pesos m/cte.
($200.000). […]. octavo: Se deniegan las demás pretensiones de la demanda. […]. La apoderada de la parte actora solicitó aclaración respecto a la prima de servicios, puesto que la solicitó y en el fallo no se pronunció. El despacho procede a pronunciarse respecto a los factores que se deben incluir, por lo que se aclara de la siguiente manera: tercero: Como consecuencia de la anterior declaración de nulidad y a título de restablecimiento del derecho, ordenar a la (sic) colpensiones reliquidar la pensión de vejez de la cual es titular la señor (sic) myriam lucía quintero ramírez, con el 75% del promedio, que se entiende mensual, de los factores de salario devengados durante el último año de servicios, entre junio de 2013 y junio 2014, teniendo en cuenta además de los factores ya reconocidos, asignación básica mensual, auxilio de alimentación, prima secretarial, subsidio de transporte, prima de navidad, prima de vacaciones, prima de servicio, bonificación por permanencia, que deberán liquidarse en forma proporcional, es decir únicamente 1/12 parte. […]. 2.4.2.
Esa decisión fue apelada por las partes, recursos que fueron resueltos por la Subsección F de la Sección Segunda del Tribunal Administrativo de Cundinamarca en proveído de 5 de abril de 2019, mediante el que dispuso lo siguiente: primero: revócase la sentencia proferida el diecinueve de abril de 2018 por el Juzgado 9 Administrativo del Circuito Judicial de Bogotá d. c., en su lugar, se dispone: niéganse las pretensiones de la demanda instaurada por Myriam Lucía Quintero Ramírez, por las razones expuestas en la parte motiva de esta sentencia. segundo: abstenerse de condenar en costas en esta instancia. […]. 5.
Caso concreto. Análisis de la Sala 1. Examen de procedencia de la acción de tutela 2.5.1.1. El caso en estudio «reviste suficiente relevancia constitucional», toda vez que el debate gira en torno a la presunta vulneración de los derechos fundamentales a la seguridad social, a la vida digna y mínimo vital de las personas de la tercera edad, los derechos adquiridos y expectativas legítimas, al debido proceso, a la igualdad procesal y el principio de seguridad jurídica. 2.5.1.2.
Se «cumple con el requisito de subsidiaridad» dado que la decisión que se cuestiona hace referencia a la sentencia de segunda instancia que puso fin a la discusión que se planteó dentro del proceso de nulidad y restablecimiento del derecho con radicación 11001-33-35-009-2016- 00328-01. 2.5.1.3. Se «cumple con el requisito de inmediatez», por cuanto el proveído objeto de censura constitucional data del 5 de abril de 2019 (folios 29 al 39) y la presente acción de tutela se radicó en la Secretaría General del Consejo de Estado el 1.º de octubre de 2019 (folio 1), es decir, dentro del término de los seis meses que señaló esta Corporación como prudencial para el ejercicio de la acción de tutela contra providencia judicial. 2.5.1.4.
En el caso «no se cuestiona una irregularidad procesal». 2.5.1.5. Dentro de la demanda de tutela «se identificaron razonablemente los hechos y argumentos frente a los que se alega vulneración». Bajo este contexto, la Sala responde de manera afirmativa al interrogante que se presentó primigeniamente, en el sentido de señalar que en el asunto se encuentran cumplidas las exigencias que habilitan el uso de la acción de tutela para rebatir por defecto material o sustantivo, la providencia de 5 de abril de 2019, que emitió la Subsección F de la Sección Segunda del Tribunal Administrativo de Cundinamarca. 2.
Análisis de procedibilidad de la acción de tutela 2.5.2.1. Desarrollo jurisprudencial del defecto sustantivo La Corte Constitucional en sentencia C-590 de 2005, señala que el «defecto material o sustantivo» se presenta en casos en que se resuelve con base en normas inexistentes o inconstitucionales o que presentan una evidente y grosera contradicción entre los fundamentos y la decisión. De acuerdo con el desarrollo jurisprudencial que se ha dado en el tema, una providencia judicial incurre en «defecto material o sustantivo» cuando la autoridad jurisdiccional 1) aplica una disposición que perdió vigencia por cualquiera de las razones previstas por la normativa, por ejemplo, su inexequibilidad; 2) aplica un precepto manifiestamente inaplicable al caso, verbigracia porque el supuesto de hecho del que se ocupa no tiene conexidad material con los presupuestos del caso; 3) a pesar del amplio margen hermenéutico que la Constitución le reconoce a las autoridades judiciales, realiza una interpretación contraevidente —interpretación contra legem— o claramente irrazonable o desproporcionada; 4) se aparta del precedente judicial —horizontal o vertical— sin justificación suficiente; o 5) se abstiene de aplicar la excepción de inconstitucionalidad ante una violación manifiesta de la Constitución, siempre que su declaración haya sido solicitada por alguna de las partes en el proceso.[5] 2.5.2.2.
El defecto sustantivo en la modalidad de desconocimiento de precedente judicial En lo que corresponde con el «defecto sustantivo en la modalidad de desconocimiento de precedente judicial», la Corte ha sostenido que este se configura cuando se desconoce aquella sentencia o conjunto de sentencias que presentan similitudes con un caso nuevo objeto de escrutinio en materia de 1) patrones fácticos y 2) problemas jurídicos, y en las que en su ratio decidendi se ha fijado una regla para resolver la controversia, que sirve también para solucionar el nuevo caso.
En la providencia T-794 de 2011, la Corte indicó los criterios a tener en cuenta para identificar el desconocimiento de precedente judicial, de la siguiente forma: 1) la ratio decidendi del fallo que se evalúa como precedente, presenta una regla judicial relacionada con el caso a decidir posteriormente; 2) se trata de un problema jurídico semejante o a una cuestión constitucional semejante y 3) los hechos del asunto o las normas juzgadas en la sentencia son semejantes o plantean un punto de derecho semejante al que se debe resolver posteriormente.[6] La jurisprudencia de la Corte Constitucional ha diferenciado dos clases de precedentes, en la que se tiene en cuenta la autoridad que profiere la providencia previa, a saber, el precedente horizontal, que hace referencia a aquellas sentencias fijadas por autoridades de la misma jerarquía o el mismo operador judicial y el precedente vertical, que se relaciona con los lineamientos sentados por las instancias superiores encargadas de unificar jurisprudencia dentro de la respectiva jurisdicción o a nivel constitucional.[7] Para la mayoría de los asuntos, el precedente vertical que deben seguir los funcionarios judiciales lo determina la Corte Suprema de Justicia o el Consejo de Estado, como órganos de cierre dentro de su respectiva jurisdicción[8]; y en los casos en los que no son susceptibles de revisión por las autoridades mencionadas, son los tribunales los encargados de establecer criterios hermenéuticos para los operadores judiciales inferiores.[9] Así las cosas, para los jueces es de obligatorio cumplimiento acoger las decisiones que profieren los órganos de cierre en cada una de las jurisdicciones, cuando éstas constituyan precedentes, y/o sus propias sentencias en casos idénticos; regla que solo permite excepción, cuando el caso presenta situaciones no analizadas con anterioridad en otros fallos judiciales.
En esa medida, las autoridades judiciales se pueden apartar de los precedentes judiciales en atención a su autonomía y a su independencia, siempre que se cumplan las siguientes reglas: «(i) Debe hacer referencia al precedente que abandona, lo que significa que no puede omitirlo o simplemente pasarlo inadvertido como si nunca hubiera existido (principio de transparencia).
(ii) En segundo lugar, debe ofrecer una carga argumentativa seria, mediante la cual explique de manera suficiente y razonada los motivos por los cuales considera que es necesario apartarse de sus propias decisiones o de las adoptadas por un juez de igual o superior jerarquía (principio de razón suficiente)».[10] De esta forma, concluye la Corte que el desconocimiento del precedente judicial, sin debida justificación, configura un defecto sustantivo, pues su respeto es una obligación de todas las autoridades judiciales en virtud de los principios al debido proceso, a la igualdad y buena fe.[11] 2.5.2.3.
Fundamentos de la providencia objeto de la acción de tutela El Tribunal revocó la decisión que profirió el 19 de abril de 2018, el Juzgado Noveno Administrativo del Circuito Judicial de Bogotá accediendo a las pretensiones de la demanda que interpuso la señora Myriam Lucía Quintero Ramírez, por cuanto de conformidad con las actuales sentencias de unificación del Consejo de Estado y de la Corte Constitucional, la determinación del Ingreso Base de Liquidación (ibl) no se encuentra protegida por lo previsto en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993 o régimen de transición del que es beneficiaria la accionante.
Al efecto hizo las siguientes consideraciones: El Consejo de Estado y la Corte Constitucional fueron abanderados durante muchos años de la que en adelante se nombrará como primera tesis, sin embargo a partir de la sentencia T-078 de 2014, la Corte Constitucional varió su posición, para propugnar por la que para esta providencia se designará como segunda tesis.
En lo esencial, la primera tesis indica que el Ingreso Base de Liquidación es inescindible del monto; y por ende, se rige por la norma vigente antes de la Ley 100 de 1993; mientras que la segunda sostiene que el monto debe ser entendido como la Tasa de Reemplazo y que el ibl es un concepto autónomo que se rige por la Ley 100 de 1993, por lo que no hace parte del régimen transición. La Sala advierte que la determinación del ibl como un concepto autónomo del monto, aplicable a todos los regímenes especiales, tomó fuerza en la sentencia SU-230 de 2015[…], en la cual la Corte Constitucional indicó que a través de la sentencia C-258 de 2013, la Corporación se manifestó frente al alcance del régimen de transición, señalando que es “…un beneficio de quienes hacen parte de regímenes especiales que consiste en la aplicación ultractiva de los requisitos de aquellos pero sólo los relacionados a la edad, tiempo de servicios y tasa de reemplazo, y no el ingreso base de liquidación –ibl–…”[…]. […].
En sentencia SU-427 de 11 de agosto de 2016 la Corte Constitucional mantuvo su posición al indicar que “…en la sentencia C-258 de 2013[…], este Tribunal consideró que el cálculo del ingreso base de liquidación bajo las reglas previstas en las normas especiales en las normas especiales que anteceden al régimen de transición, constituye la concesión de una ventaja que no previó el legislador al expedir la Ley 100 de 1993, en la medida que el beneficio otorgado consiste en la aplicación ultractiva de los regímenes a los que se encontraba afiliado al peticionario, pero solo en lo relacionado con los requisitos de edad, tiempo de servicios o cotizaciones y tasa de reemplazo, excluyendo el ingreso base de liquidación […].
Posición que mantiene la Alta Corte hasta la actualidad[…]. Ahora bien, la jurisprudencia del H. Consejo de Estado, había sido pacífica en torno a la determinación del ibl de las pensiones reconocidas en el marco del régimen de transición, en el sentido de señalar que los requisitos y beneficios de dicho régimen son los establecidos en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, que a su vez se remite al régimen anterior que le era aplicable al servidor, lo que implica que el régimen pensional aplicable a los empleados oficiales, antes de la entrada en vigencia (sic) de la Ley 100 de 1993 era el previsto en su totalidad en cuanto a edad, tiempo y monto en la Ley 33 de 1985, la cual establece que el empleado oficial tendría derecho al pago de una pensión mensual vitalicia de jubilación equivalente al 75% del salario promedio base para los aportes durante el último año de servicio, siempre que prestara o hubiere prestado 20 años continuos o discontinuos de servicios y tuviera 55 años de edad.
Así mismo, este criterio era aplicado para aquellas pensiones especiales que se reconocían a quienes estaban amparados por el régimen de transición. De igual manera, a la hora de establecer cuáles eran los factores a tener en cuenta en este tipo de prestaciones, se aplicaba el criterio unificado que plasmó la Sección Segunda de la Corporación en la sentencia de 4 de agosto de 2010 […].
No obstante lo anterior, en la más reciente sentencia de unificación proferida por el Órgano Vértice de esta jurisdicción, se adoptó un criterio armónico con la segunda tesis propuesta por la jurisprudencia de la Corte Constitucional. Es así como luego de explicar las razones que sustentan la segunda tesis formulada por la Corte Constitucional, la cual también ha sido sostenida de manera reiterada por la Corte Suprema de Justicia, el Consejo de Estado precisó: […].
Para concluir lo anterior, la Corporación argumentó que “el régimen de transición prorrogó la vigencia de todos los regímenes pensionales anteriores a la entrada en vigencia de la Ley 100 de 1993, otorgando efectos ultractivos o algunos elementos constitutivos de dichos regímenes para aquellas personas que se encontraban afiliadas a los mismos y que estaban próximas a adquirir el derecho pensional.
Tales elementos son la edad, el tiempo de servicios y el monto de la pensión” […]. Para el Consejo de Estado, en el caso de la Ley 100 de 1993, el legislador quiso conciliar la finalidad que motivó la reforma, con la protección frente al impacto que el tránsito legislativo iba a generar, estableciendo un régimen de transición especial para el grupo de personas a las que ya se ha hecho referencia; régimen distinto tanto del anterior como del nuevo, con unas reglas que conservaban los requisitos del régimen anterior, pero con un elemento particular, concretamente, el período a tener en cuenta para fijar el monto de la mesada pensional; el cual no es otro que el previsto en el inciso 3 del artículo 36 o en el artículo 21 de la Ley 100 de 1993. […].
Dicho lo anterior, la sentencia de unificación fijó la regla Jurisprudencial sobre el ibl en el régimen de transición, en los siguientes términos: “El ingreso Base de Liquidación del inciso tercero del artículo 36 de la Ley 100 de 1993 hace parte del régimen de transición para aquellas personas beneficiarias del mismo que se pensionen con los requisitos de edad, tiempo y tasa de reemplazo del régimen general de pensiones previsto en la Ley 33 de 1985”. […].
Finalmente, el Consejo de Estado manifestó que la primera tesis que había sido adoptada en la anterior jurisprudencia de Unificación de la Corporación, va en contravía del principio de solidaridad en materia de seguridad social […]. En este orden de ideas, en la providencia unificada se consideró que con esta nueva interpretación (i) se garantiza que la pensión de los beneficiarios de la transición se liquide conforme a los factores sobre los cuales se ha cotizado;
(ii) se respeta la debida correspondencia que en un sistema de contribución bipartita debe existir entre lo aportado y lo que el sistema retorna al afiliado y (iii) se asegura la viabilidad financiera del sistema. Cabe advertir que en las providencias proferidas por la suscrita Magistrada Ponente, se sustentaron las razones por las cuales la primera tesis resultaba más eficiente para garantizar la protección de derechos como la seguridad social, la vida digna, el mínimo vital, igualdad y los derechos adquiridos de las personas de la tercera edad, así como los principios de inescindibilidad de la norma, favorabilidad y sostenibilidad del sistema, sin embargo, en atención a que ya existe un pronunciamiento de unificación del órgano vértice de esta jurisdicción, se impone acatarlo con el fin de garantizar la seguridad jurídica y el respeto del precedente vertical.
(Negrilla de la Sala) […]. En suma, se impone revocar el fallo de primera instancia que accedió parcialmente a las pretensiones de la demanda, por cuanto de conformidad con las actuales sentencias de unificación del Consejo de Estado y de la Corte Constitucional, la determinación del ibl no se encuentra protegida por el régimen de transición. […]. 2.5.2.4.
El defecto sustantivo alegado por el accionante Se cuestiona en la sentencia enjuiciada la existencia de un defecto sustantivo, que se hace consistir en que el Tribunal demandado para dar solución a la pretensión de reliquidación de la pensión de jubilación de la señora Myriam Lucía Quintero Ramírez —beneficiaria del régimen de transición previsto en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993— dio aplicación a la línea de interpretación normativa que presenta el Consejo de Estado en la sentencia de 28 de agosto de 2018, que se profirió dentro del expediente 52001-23-33-000-2012-00143-01.
El Consejo de Estado, en sentencia de 4 de agosto de 2010, que se dictó en el proceso de nulidad y restablecimiento del derecho con radicación 25000- 23-25-000-2006-07509-01[12] dadas las posiciones disímiles que existían respecto al alcance del artículo 3.º de la Ley 33 de 1985 modificada por la Ley 62 de 1985 —donde se señala que el monto de la pensión corresponde al 75% del salario promedio que sirvió de base para los aportes durante el último año de servicio—, adoptó como criterio de unificación que la liquidación de la pensión de jubilación de los beneficiarios de ese régimen, debía calcularse no solo con fundamento en los factores salariales sobre los cuales se efectuó la deducción legal, sino también con respecto de aquellos que teniendo carácter salarial no se hicieron los respectivos aportes a la seguridad social, caso en el cual, podrán ser descontados por la entidad al hacer el reconocimiento prestacional, en consideración a que la omisión por parte de la administración no impide la inclusión de dichos conceptos para efectos pensionales.
Esta discusión fue retomada por la Sala Plena del Consejo de Estado en la sentencia de unificación jurisprudencial del 28 de agosto de 2018[13], en la que al pronunciarse respecto del correcto entendimiento y debida aplicación de la transición prevista en el inciso tercero del artículo 36 de la Ley 100 de 1993, presentó criterios de aplicación en materia de factores salariales a incluir en el ingreso base de liquidación. Esta Corporación se pronunció en el siguiente sentido: Fijación de la Regla Jurisprudencial sobre el IBL en el régimen de transición 92.
De acuerdo con lo expuesto, la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo sienta la siguiente regla jurisprudencial: “El Ingreso Base de Liquidación del inciso tercero del artículo 36 de la Ley 100 de 1993 hace parte del régimen de transición para aquellas personas beneficiarias del mismo que se pensionen con los requisitos de edad, tiempo y tasa de reemplazo del régimen general de pensiones previsto en la Ley 33 de 1985”. 93.
Para este grupo de beneficiarios del régimen de transición y para efectos de liquidar el IBL como quedó planteado anteriormente, el Consejo de Estado fija las siguientes subreglas: 94. La primera subregla es que para los servidores públicos que se pensionen conforme a las condiciones de la Ley 33 de 1985, el periodo para liquidar la pensión es: - Si faltare menos de diez (10) años para adquirir el derecho a la pensión, el ingreso base de liquidación será (i) el promedio de lo devengado en el tiempo que les hiciere falta para ello, o (ii) el cotizado durante todo el tiempo, el que fuere superior, actualizado anualmente con base en la variación del Índice de Precios al consumidor, según certificación que expida el dane. - Si faltare más de diez (10) años, el ingreso base de liquidación será el promedio de los salarios o rentas sobre los cuales ha cotizado el afiliado durante los diez (10) años anteriores al reconocimiento de la pensión, actualizados anualmente con base en la variación del índice de precios al consumidor, según certificación que expida el dane. […]. 96.
La segunda subregla es que los factores salariales que se deben incluir en el IBL para la pensión de vejez de los servidores públicos beneficiarios de la transición son únicamente aquellos sobre los que se hayan efectuado los aportes o cotizaciones al Sistema de Pensiones. 97. Esta subregla se sustenta en el artículo 1° de la Constitución Política que consagra el principio de solidaridad como uno de los principios fundamentales del Estado Social de Derecho. […]. 99.
La interpretación de la norma que más se ajusta al artículo 48 constitucional es aquella según la cual en el régimen general de pensiones, previsto en la Ley 33 de 1985, solo los factores sobre los que se haya realizado el aporte o cotización pueden incluirse como elemento salarial en la liquidación de la mesada pensional. 100. De conformidad con el Acto Legislativo 01 de 2005 por el cual se adiciona el artículo 48, para adquirir el derecho a la pensión será necesario cumplir con la edad, el tiempo de servicio y las semanas de cotización. Para la liquidación de las pensiones sólo se tendrán en cuenta los factores sobre los cuales cada persona hubiere efectuado las cotizaciones. 101.
A juicio de la Sala Plena, la tesis que adoptó la Sección Segunda de la Corporación, en la sentencia de unificación del 4 de agosto de 2010, según la cual el artículo 3 de la Ley 33 de 1985 no señalaba en forma taxativa los factores salariales que conforman la base de liquidación pensional, sino que los mismos estaban simplemente enunciados y no impedían la inclusión de otros conceptos devengados por el trabajador durante el último año de prestación de servicio, va en contravía del principio de solidaridad en materia de seguridad social.
La inclusión de todos los factores devengados por el servidor durante el último año de servicios fue una tesis que adoptó la Sección Segunda a partir del sentido y alcance de las expresiones “salario” y “factor salarial”, bajo el entendido que “constituyen salario todas las sumas que habitual y periódicamente recibe el empleado como retribución por sus servicios” con fundamento, además, en los principios de favorabilidad en materia laboral y progresividad; sin embargo, para esta Sala, dicho criterio interpretativo traspasa la voluntad del legislador, el que, por virtud de su libertad de configuración enlistó los factores que conforman la base de liquidación pensional y a ellos es que se debe limitar dicha base.
En esta providencia, el Consejo de Estado señaló como regla jurisprudencial, que el Ingreso Base de Liquidación (ibl) contemplado en el inciso tercero del artículo 36 de la Ley 100 de 1993, se aplica a los beneficiarios de la transición allí prevista; es decir, a aquellos que reúnan los requisitos de edad, tiempo y tasa de reemplazo del régimen general establecido en la Ley 33 de 1985.
Además, fijó dos subreglas para su aplicación: la primera, relativa al período para liquidar las pensiones y, la segunda, correspondiente a los factores salariales a incluir en el ibl. En la primera subregla, se estableció que el ibl se determinaría dependiendo de si a la persona le faltaban menos de diez años o más de diez años para adquirir el derecho a la pensión, pero advirtió expresamente que no podía ser aplicada a los docentes afiliados al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales de Magisterio (fomag) dada su exclusión del régimen general previsto en el artículo 279 de la Ley 100 de 1993.
En la segunda subregla —que ocupa la atención de la Sala—, se resaltó la obligación de: 1) cumplir el mandato previsto en el inciso sexto del artículo 1.º del Acto Legislativo 1 de 2005, incorporado en el artículo 48 de la Constitución Política, el cual prevé que «para la liquidación de las pensiones sólo se tendrán en cuenta los factores sobre los cuales cada persona hubiere efectuado las cotizaciones»; y 2) que además, debía respetarse el «querer del legislador» que enlistó los factores salariales que conformaban la base de liquidación pensional, por lo que a estos se debe limitar aquella.
Ahora bien, en la providencia objeto de censura, el Tribunal demandado señaló en forma expresa que acogía la postura de la Sala Plena del Consejo de Estado fijada en la sentencia de unificación de 28 de agosto de 2018, en cuanto en esa decisión se establecieron criterios interpretativos frente a la aplicación de la sentencia de 4 de agosto de 2010 de esta Corporación, respecto a los factores salariales que se deben incluir para calcular el Ingreso Base de Liquidación (ibl) para efectos de liquidar las pensiones de los beneficiarios del régimen general establecido en la Ley 33 de 1985, como es el caso de la accionante, que prestó sus servicios como secretaria en la Empresa Social del Estado Hospital del Sur, desde el 20 de junio de 1984 hasta el 30 de junio de 2014 y, para el 1.º de abril 1994, tenía treinta y cinco años de edad y veinte años de servicio; por tanto, está cobijada por lo dispuesto en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993 o régimen de transición. Para la Sala la aplicación de tal criterio de interpretación no comporta una actuación incursa en vía de hecho que vulnere los derechos fundamentales de la accionante, según se pasa a explicar: En efecto, la interpretación efectuada por el Consejo de Estado en la sentencia de unificación de 28 de agosto de 2018, en materia de «factores salariales a incluir en el ingreso base de liquidación pensional», se realizó en atención a la transición prevista en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993 y, por consiguiente, está dirigida a aquellas personas que con ocasión de esta se jubilaron con los requisitos de edad, tiempo y tasa de reemplazo de la Ley 33 de 1985.
El fundamento jurídico expuesto por el Tribunal demandado, al concluir que el caso de la accionante se rige en lo que se refiere a ingreso base de liquidación por la Ley 33 de 1985, no comporta una decisión censurable, pues el fallador estaba en su deber y, por demás, obligación, de aplicar el criterio imperante en esta Corporación en materia de factores salariales a incluir en el ibl y de acuerdo a su discrecionalidad adoptarlo como referente para fallar.
El Tribunal demandado, como ya se dijo, expresó los argumentos necesarios por los cuales para definir la controversia que se sometió a su consideración adoptaba el criterio jurisprudencial que se plasmó en la sentencia de 28 de agosto de 2018, en la que la Sala Plena de esta Corporación resaltó la obligatoriedad de aplicar lo dispuesto en el inciso sexto del artículo 1.º del Acto Legislativo 1 de 2005, en materia de factores salariales que deben incluirse en el ingreso base de liquidación pensional para el sector público.
Por manera que las consideraciones del Tribunal para aplicar las pautas previstas en la sentencia de unificación del Consejo de Estado, no constituye una vía de hecho, como lo alega la accionante, sino que responden al ejercicio de su autonomía e independencia judicial y, en tal sentido, la Sala no evidencia la vulneración de derechos fundamentales en el proceder de la autoridad demandada, toda vez que tomó como referente la interpretación que en su criterio encontró ajustada a la Constitución y que en virtud de su discrecionalidad estaba en toda su potestad de adoptar. 3.
Conclusión La Sala concluye que, en la sentencia de 5 de abril de 2019, que profirió la Subsección F de la Sección Segunda del Tribunal Administrativo de Cundinamarca, que revocó la de 19 de abril de 2018 del Juzgado Noveno Administrativo del Circuito Judicial de Bogotá, d. c., no se incurrió en defecto sustantivo al acoger el precedente jurisprudencial fijado por la Sala Plena del Consejo de Estado en el fallo de 28 de agosto de 2018.
En tal sentido, la Sala procederá a denegar el amparo de tutela que solicita la señora Myriam Lucía Quintero Ramírez. En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, Falla Se deniega el amparo de tutela que solicita la señora Myriam Lucía Quintero Ramírez conforme a la parte considerativa que antecede.
En caso de que no fuere impugnada la presente providencia, devolver al despacho de origen el proceso de nulidad y restablecimiento del derecho con radicación 11001-33-35-009-2016-00328-01, que se envió a esta Corporación en calidad de préstamo y, remitir el expediente de tutela a la Corte Constitucional para su eventual revisión. Notifíquese y cúmplase.
La anterior providencia se estudia y aprueba por la Sala en sesión de la fecha. WILLIAM HERNÁNDEZ GÓMEZ RAFAEL FRANCISCO SUÁREZ VARGAS GABRIEL VALBUENA HERNÁNDEZ ----------------------- [1] T-079 de 1993, T-158 de 1993, T-173 de 1993, T-231 de 1994, T-118 de 1995, T-492 de 1995, T-567 de 1998, SU-047 de 1999, T-382 de 2001, T-1031 de 2001, T-441 de 2003, T-462 de 2003, T-589 de 2003, T-949 de 2003, T-200 de 2004, T-774 de 2004. [2] Reiteradas en las sentencias SU-813 de 2007 y SU-913 de 2009. [3] Consejo de Estado, Sala Plena de lo Contencioso Administrativo.
C.P. María Elizabeth García González. Expediente radicado 11001-03-15-000-2009- 01328-01(IJ). [4] Consejo de Estado. Sala Plena de lo Contencioso Administrativo. C.P. Jorge Octavio Ramírez, expediente radicado 11001-03-15-000-2012-02201-01 (IJ). [5] Corte Constitucional. Sentencias T-193 de 1995, T-1625 de 2000, T-462 de 2003, T-292 de 2006, T-087 de 2007, T-436 de 2009, T-161 de 2010, SU-448 de 2011, y T-830 de 2013, entre otras. [6] Corte Constitucional.
Sentencias T-794 de 2011, T-1317 de 2001 y T-292 de 2006. [7] Corte Constitucional. Sentencias T-794 de 2011, T-082 de 2011 y T-209 de 2011. [8] Corte Constitucional. Sentencias T-123 de 1995, T-766 de 2008 y T-794 de 2011. [9] Corte Constitucional. Sentencias T-211 de 2008, T-161 de 2010 y T-082 de 2011. [10] Corte Constitucional. Sentencias T-794 de 2011, T-082 de 2011. [11] Corte Constitucional.
Sentencias T-049 de 2007, T-288 de 2011 y T-464 de 2011, T-794 de 2011, C-634 de 2011, entre otras. [12] Consejo de Estado, Sección Segunda. Magistrado ponente doctor Víctor Hernando Alvarado Ardila. Actor: Luis Mario Velandia. Demandado: Caja Nacional de Previsión Social (cajanal). [13] Consejo de Estado, Sala Plena de lo Contencioso Administrativo.
Magistrado ponente doctor César Palomino Cortés. Radicación 52001-23-33-000- 2012-00143-01. Actor: Gladis del Carmen Guerrero de Montenegro. Demandado: Caja Nacional de Previsión Social (cajanal).