IMPROCEDENCIA DE LA ACCIÓN DE TUTELA CONTRA PROVIDENCIA JUDICIAL POR INCUMPLIMIENTO DEL REQUISITO DE RELEVANCIA CONSTITUCIONAL - No puede emplearse como una instancia adicional En el caso concreto, la Sala advierte que, en la demanda de tutela, el [accionante] reiteró los argumentos que ya había expuesto en el recurso de apelación que interpuso contra la sentencia del 7 de marzo de 2019, proferida por el Juzgado Sexto Administrativo de Armenia, que denegó las pretensiones de la demanda de nulidad y restablecimiento del derecho promovida contra la Dirección Administrativa de Administración Judicial.

(…) Por eso, vale la pena insistir en que la acción de tutela es un mecanismo de protección que no sustituye ni reemplaza los demás medios ordinarios. Con la tutela no puede pretenderse la misma finalidad que con los otros medios legales puede lograrse eficazmente. El uso desbordado e irrazonable de la tutela, en vez de fortalecerla, la debilita.

(…) Siendo así, la Sala concluye que la tutela no cumple el requisito de relevancia constitucional y, por ende, se declarará improcedente. CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN CUARTA Consejero ponente: JULIO ROBERTO PIZA RODRÍGUEZ Bogotá, D.C., veinte (20) de noviembre de dos mil diecinueve (2019) Radicación número: 11001-03-15-000-2019-04142-00(AC) Actor: NELSON ARTURO NIETO OSORIO Demandado: TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DEL QUINDÍO Y JUZGADO SEXTO ADMINISTRATIVO DE ARMENIA La Sala decide la acción de tutela interpuesta por el señor Nelson Arturo Nieto Osorio contra el Tribunal Administrativo del Quindío y el Juzgado Sexto Administrativo de Armenia.

ANTECEDENTES 1. Pretensiones 1.1. En ejercicio de la acción de tutela y mediante apoderado judicial, el señor Nelson Arturo Nieto Osorio pidió la protección de los derechos fundamentales al debido proceso, a la igualdad, al trabajo y de acceso a la administración de justicia, que estimó vulnerados por las sentencias del 7 de marzo de 2019 y del 11 de julio de 2019, proferidas, en su orden, por el Juzgado Sexto Administrativo de Armenia y el Tribunal Administrativo del Quindío. 1.2.

Por consiguiente, el demandante formuló las siguientes pretensiones[1]: «Se amparen los derechos fundamentales conculcados en el fallo proferido por el Honorable Tribunal de lo Contencioso Administrativo del Quindío del día 11 de julio del año 2019, dentro del proceso radicado Nro. 63001-3340-005-2016-00480-01, donde es actor NELSON ARTURO NIETO OSORIO y demandado la Nación – Rama Judicial, dejando sin efectos el mismo, ordenando que en sede de instancia se resuelva conforme a derecho y según las directrices que se den por el Juez Constitucional en amparo de los derechos constitucionales que fueron violentados». 2.

Hechos De la revisión del expediente, la Sala destaca la siguiente información: 2.1. El señor Nelson Arturo Nieto Osorio, en calidad de secretario del Juzgado Tercero Penal Municipal de Armenia, solicitó a la Dirección Seccional de Administración Judicial de Armenia el reconocimiento y pago de horas extras y trabajo complementario realizado los días sábados, domingos y festivos, causadas entre el 7 de diciembre de 2012 al 7 de diciembre de 2015. 2.2.

Mediante Oficio DESAJAR16-287 del 22 de febrero 2016, la Dirección Seccional de Administración Judicial de Armenia denegó la solicitud. Por consiguiente, el demandante interpuso recurso de apelación, pero no fue resuelto y se configuró el silencio administrativo negativo. 2.3. El señor Nieto Osorio interpuso demanda de nulidad y restablecimiento del derecho contra el Oficio DESAJAR16-287 del 22 de febrero 2016 y el acto ficto negativo derivado del silencio frente al recurso de apelación, por estimarlos contrarios a lo previsto en los artículos 39 y 40 del Decreto 1042 de 1978[2] y al principio de igualdad con respecto a los funcionarios judiciales que no ejercen control de garantías y a los servidores de la Rama Ejecutiva. 2.4.

El Juzgado Sexto Administrativo de Armenia, por sentencia del 7 de marzo de 2019, negó las pretensiones de la demanda de nulidad y restablecimiento del derecho, pues, en su criterio, el Decreto 1042 de 1978 únicamente es aplicable a los servidores públicos de la Rama Ejecutiva del Nivel Nacional. 2.5. El demandante apeló esa decisión, pues, en su criterio, el Decreto 1042 de 1978 sí debe aplicarse a los servidores judiciales que ejercen control de garantías en los procesos penales, en virtud del principio de igualdad. 2.6.

Mediante sentencia del 11 de julio de 2019, el Tribunal Administrativo del Quindío confirmó el fallo apelado, porque (i) el trato diferente que reciben los servidores judiciales que desempeñan labores de control de garantías se reconoce en el régimen de días compensatorios y descansos remunerados; (ii) no es justificado equiparar los regímenes salariales de la Rama Judicial y la Rama Ejecutiva, y (iii) los servidores judiciales en función de control de garantías no gozan de remuneración por trabajo complementario, por virtud de lo previsto en el artículo 157 de la Ley 906 de 2004. 3.

Argumentos de la acción de tutela 3.1. El demandante, preliminarmente, explicó las razones por las que estima que la solicitud de amparo cumplió los requisitos generales de procedibilidad de la acción de tutela contra providencias judiciales. 3.2. En cuanto al fondo del asunto, el señor Nelson Arturo Nieto Osorio alegó que las providencias cuestionadas incurrieron en los siguientes defectos. 3.2.1.

Defecto sustantivo, por indebida interpretación del artículo 157 de la Ley 906 de 2004 y los decretos reglamentarios expedidos con posterioridad a los Decretos 53 y 57 de 1993. Que el artículo 157 de la Ley 906 de 2004 prevé que en la función de control de garantías todos los días y horas son hábiles, pero eso no significa que regule la situación laboral de los servidores adscritos a dicha función. 3.2.1.1.

Que ante la falta de regulación concreta en el tema de horas extras y trabajo en dominicales y festivos, los demandados debieron aplicar lo previsto en el Decreto 1042 de 1978. 3.2.1.2. Que también fue desconocido lo previsto en la Ley 4 de 1992, que señala que en ningún caso pueden desmejorarse los salarios y prestaciones sociales. Que es evidente que las providencias cuestionadas avalan la desmejora de las condiciones salariales y prestaciones de los servidores judiciales adscritos a la función de control de garantías. 3.2.1.3.

Que reconocer efectos laborales al artículo 157 de la Ley 906 de 2004 desconoce el principio de unidad de materia, toda vez que se trata de una norma que regula exclusivamente el proceso penal. Que, de hecho, esa norma no puede justificar que, a diferencia de los demás servidores del Estado, los servidores judiciales adscritos a la función de control de garantías trabajen más de 40 horas semanales.

Que, además, los decretos reglamentarios expedidos con posterioridad a los Decretos 53 y 57 de 1993 no podían aumentar la carga laboral de dichos servidores judiciales. 3.2.1.4. Que las autoridades judiciales demandadas no explican de manera suficiente las razones por las que el Decreto 1042 de 1978 no es aplicable a los servidores judiciales adscritos a la función de control de garantías.

Que no se dio cuenta de situaciones sustancialmente diferentes que justificaran el trato diferenciado entre dichos servidores y los de la Rama Ejecutiva. 3.2.2. Desconocimiento del precedente fijado en cuanto a la protección del derecho al trabajo, a la prohibición al Gobierno Nacional de desmejorar los salarios y prestaciones de los servidores del Estado y al principio de igualdad en materia laboral. 3.2.3.

Defecto fáctico, puesto que las autoridades judiciales demandadas no requirieron a la Dirección Seccional de Administración Judicial de Armenia para que aportara las pruebas documentales que evidencian el trabajo suplementario realizado. Que esa omisión derivó en que fueran denegadas las pretensiones de la demanda de nulidad y restablecimiento del derecho. 4.

Trámite procesal 4.1. Por auto del 23 de septiembre de 2019[3], el Despacho Sustanciador inadmitió la demanda de tutela, para que la parte actora aportara copia de las providencias cuestionadas. 4.2. En memorial del 25 de septiembre de 2019[4], el demandante aportó copia de las providencias cuestionadas. 4.3. Mediante auto del 8 de octubre de 2019[5], el Despacho Sustanciador admitió la demanda de tutela y ordenó notificar, en calidad de demandados, a los magistrados del Tribunal Administrativo del Quindío y al Juez Sexto Administrativo de Armenia y, en calidad de tercero con interés, al director Ejecutivo de Administración Judicial. 5.

Intervenciones 5.1. El Tribunal Administrativo del Quindío no intervino, pese a que fue notificado de la admisión de la demanda de tutela de la referencia[6]. 5.2. El Juzgado Sexto Administrativo de Armenia pidió que la tutela sea denegada por improcedente, toda vez que el demandante pretende reabrir el debate agotado en el proceso de nulidad y restablecimiento del derecho.

Que, en efecto, la discusión sobre el contenido y alcance del artículo 157 de la Ley 906 de 2004 fue debidamente resuelto por las autoridades judiciales demandadas. 5.2.1. Que la misma situación ocurre sobre los alegatos asociados a la supuesta igualdad entre los servidores de la Rama Ejecutiva y la Rama Judicial y la aplicación del Decreto 1042 de 1978. 5.2.2.

Que no existe desconocimiento del precedente, puesto que la parte actora no dio cuenta de un caso con identidad fáctica y con decisión contraria a la adoptada en las sentencias atacadas. Que, además, no existe sentencia de unificación del Consejo de Estado en cuanto al tema de reconocimiento y pago de trabajo suplementario a servidores judiciales.

Que, en todo caso, el juzgado siguió el precedente fijado por el Tribunal Administrativo del Quindío. 5.2.3. Que no es cierto que el juzgado haya afirmado que no había prueba del trabajo suplementario realizado por el demandante. 5.3. La Dirección Ejecutiva de Administración Judicial pidió que se declarara improcedente la tutela, toda vez que la parte actora la utiliza a modo de instancia adicional del proceso de nulidad y restablecimiento del derecho.

Que, además, no se evidenció perjuicio irremediable. CONSIDERACIONES 1. De la acción de tutela contra providencias judiciales 1.1. A partir del año 2012[7], la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo de esta Corporación aceptó la procedencia de la acción de tutela contra providencias judiciales. De hecho, en la sentencia de unificación del 5 de agosto de 2014[8], se precisó que la acción de tutela, incluso, es procedente para cuestionar providencias judiciales dictadas por el Consejo de Estado, pues, de conformidad con el artículo 86 de la Constitución Política, ese mecanismo puede ejercerse contra cualquier autoridad pública. 1.1.1.

Para tal efecto, el juez de tutela debe verificar el cumplimiento de los requisitos generales (procesales o de procedibilidad) que fijó la Corte Constitucional, en la sentencia C-590 de 2005. Esto es, la relevancia constitucional, el agotamiento de los medios ordinarios de defensa, la inmediatez y que no se esté cuestionando una sentencia de tutela. 1.1.2.

Una vez la acción de tutela supere el estudio de las causales procesales, el juez puede conceder la protección, siempre que advierta la presencia de alguno de los siguientes defectos o vicios de fondo, que miran más hacia la prosperidad de la tutela: (i) defecto sustantivo, (ii) defecto fáctico, (iii) defecto procedimental absoluto, (iv) defecto orgánico, (v) error inducido, (vi) decisión sin motivación, (vii) desconocimiento del precedente y (viii) violación directa de la Constitución. 1.2.

Las causales específicas que ha decantado la Corte Constitucional (y que han venido aplicando la mayoría de las autoridades judiciales) buscan que la tutela no se convierta en una instancia adicional para que las partes reabran discusiones jurídicas que son propias de los procesos ordinarios o expongan los argumentos que, por negligencia o decisión propia, dejaron de proponer oportunamente. 1.3.

Ahora, tratándose de tutela contra providencias judiciales proferidas por el Consejo de Estado o por la Corte Suprema de Justicia, cuando ejercen funciones de órganos de cierre en las respectivas jurisdicciones, la Corte Constitucional ha establecido un requisito adicional, consistente en «la configuración de una anomalía de tal entidad que exija la imperiosa intervención del juez constitucional»[9]. 2.

Caso concreto 2.1. Previo a cualquier consideración sobre el fondo del asunto, la Sala estima necesario verificar si la tutela cumple el requisito general de relevancia constitucional. De encontrar cumplido ese requisito, será decidido el asunto en los términos propuestos en la demanda de tutela. 2.2. El requisito de relevancia constitucional tiene como finalidad proteger la autonomía e independencia judicial y evitar que el juez de tutela se inmiscuya en asuntos que le corresponde resolver a otras jurisdicciones.

Para determinar si una solicitud de amparo tiene o no relevancia constitucional, la Sala Plena del Consejo de Estado ha considerado necesario examinar dos elementos[10] cuando la tutela no es presentada contra una alta corporación judicial: (i) El primero consistente en que el interesado argumente de manera suficiente y razonable la relevancia constitucional por vulneración de derechos fundamentales.

Debe tenerse en cuenta, para el efecto, que «no basta, entonces, aducir la vulneración de derechos fundamentales para cumplir este requisito de procedibilidad de la tutela contra providencias judiciales». (ii) El segundo consiste en que la acción de tutela no se convierta en una instancia adicional del proceso ordinario en el que fue proferida la providencia acusada, puesto que este mecanismo especial está constituido para proteger derechos fundamentales, mas no para discutir la discrepancia que el interesado tenga frente a la decisión judicial. 2.3.

En el caso concreto, la Sala advierte que, en la demanda de tutela, el señor Nelson Arturo Nieto Osorio reiteró los argumentos que ya había expuesto en el recurso de apelación que interpuso contra la sentencia del 7 de marzo de 2019, proferida por el Juzgado Sexto Administrativo de Armenia, que denegó las pretensiones de la demanda de nulidad y restablecimiento del derecho promovida contra la Dirección Administrativa de Administración Judicial. 2.3.1.

Si bien la parte demandante alega defecto sustantivo, defecto fáctico y desconocimiento del precedente judicial, lo cierto es que, en últimas, lo que pretende es que se reabra el debate sobre la aplicación del Decreto 1042 de 1978 a los servidores judiciales encargados del control de garantías en los procesos penales, así como el contenido y alcance del artículo 157 de la Ley 906 de 2004.

En el recurso de apelación interpuesto contra la sentencia del 7 de marzo de 2019 y en la demanda de tutela, la parte demandante reiteró que, en su criterio, el trabajo suplementario de esos servidores debe reconocerse y pagarse de conformidad con lo previsto en el Decreto 1042 de 1978. 2.3.2. De acuerdo con la providencia del 11 de julio de 2019, en el aludido recurso de apelación, la parte demandante alegó lo siguiente[11]: Resaltó que en la providencia apelada se incurrió en una contradicción al señalarse que el artículo 39 del Decreto 1042 de 1978 no es aplicable a los servidores judiciales pero sí a los choferes de la Rama Judicial, aceptándose la aplicación de una norma que está dirigida a empleados públicos del orden nacional sin que haya una remisión expresa, como se solicita para acceder a lo pedido.

Seguidamente hizo una comparación entre el personal que cobija el Decreto 1042 y los servidores judiciales manifestando que tanto los empleados de la Rama Ejecutiva como de la Rama Judicial son empleados del orden nacional, tienen la misma jornada laboral de 40 horas y se vinculan mediante una relación legal y reglamentaria. […] Indicó que no aplicar el Decreto 1042 de 1978 resulta contrario a la igualdad en las condiciones laborales y su respectiva remuneración debido a que las condiciones laborales de los empleados de juzgados con funciones de control de garantías son diferentes a las de los demás empleados de la Rama Judicial y desatendería los principios de favorabilidad y condición beneficiosa en materia laboral.

Continuó exponiendo que no puede ser de recibo que a partir del año 1993 se haya establecido un nuevo régimen salarial y prestacional para quienes se vincularan a la Rama Judicial, recalcando que con independencia de la fecha de vinculación todos los servidores laboran de lunes a viernes en una jornada de 8 horas, excepto los servidores de Juzgados Penales con Función de Control de Garantías.

Manifestó que cuando el artículo 157 de la Ley 906 de 2004 refiere que todos los días y horas son hábiles, se hace alusión a las funciones de control de garantías que se ejercen en el sistema penal acusatorio por estar en juego la libertad de los procesados, situación que en su criterio no puede extrapolarse al régimen laboral que les aplica pues ello viola la unidad de materia en razón a que una norma de procedimiento penal no puede regular situaciones laborales, siendo la norma aplicable por excelencia la Ley 270 de 1996 que no reguló nada sobre la jornada laboral, situación que permite la aplicación del Decreto 1042 de 1978 en los aspectos no regulados […].

Rebatió que solicitó la aplicación del Decreto 1042 de 1978 pero no en su tenor literal pues de su lectura es claro que aplica a los servidores del orden nacional, sino en lo concerniente a la filosofía del precepto, ante el vacío existente, consideró que por ello se viola el principio de inescindibilidad porque no se trata de aplicar en su totalidad las normas que regulan el régimen salarial y prestacional de los empleados públicos del orden nacional sino de llenar un vacío en el régimen de los servidores judiciales que perfectamente se pueden considerar una subespecie dentro de aquel régimen de empleados públicos. 2.3.3.

Por su parte, en la demanda de tutela, la parte actora manifestó lo siguiente[12]: Honorable Consejero (a), es claro que se viene haciendo una equivocada interpretación en lo hace referencia a que todos los días y horas son hábiles para el ejercicio de esta función, porque ello se refiere precisamente a las funciones que se ejercen en el sistema penal acusatorio, valga decir para ejercer funciones de control de garantías, por estar en juego la libertad de los individuos sometidos a un proceso penal.

Situación que no puede extrapolarse al régimen laboral aplicable a los servidores judiciales que ejercen las funciones penales de control de garantías, porque un entendimiento de la norma como se pregona sería inconstitucional por violar flagrantemente el principio de unidad de materia pues no puede una norma que rige el procedimiento penal regular situaciones laborales ya que la norma por excelencia aquí aplicable es la ley 270 de 1996 y en el caso que nos ocupa ella no reguló la jornada laboral, solamente le ordena fijar los días y horarios de prestación del servicio en la Rama Judicial pero jamás la faculta para establecer una jornada ya que ella es de creación legal y es precisamente esa situación la que permite que en esos aspectos no regulados se aplique el decreto 1042 de 1978 en su artículo 39. […] Se difiere de la interpretación hecha por los operadores jurídicos en razón a que la ley ordinaria, artículo 157 Ley 906 del 2004, no puede bajo ninguna circunstancia, modificar o lesionar la Constitución Política y mucho menos el derecho fundamental al trabajo en condiciones de igualdad, es decir, que el trabajador no sea retribuido en condiciones dignas y justas, además conforme a la calidad y cantidad de trabajo sino a lo que el legislador determine sin importar su violación al derecho fundamental a la jornada de trabajo, además de limitar el goce y disfrute de los días de descanso obligatorio que por ley y por ser un derecho adquirido que hace parte de su patrimonio. […] Llamo su atención Honorable Consejero de Estado, para que auscultemos cuáles son las reales diferencias que hacen que el decreto 1042 de 1978 no se le pueda aplicar a los servidores judiciales: • Los empleados de la Rama Ejecutiva, Ministerios, Departamentos Administrativos son empleados públicos del orden nacional • Los empleados de la Rama Judicial también son empleados públicos del orden nacional • Los empleados públicos de la Rama Ejecutiva tienen una jornada laboral de ocho (8) horas diarias y cuarenta (40) horas a la semana aunque la norma de 1978 diga que son 44 semanales (primacía de la realidad sobre las formalidades) • Los empleados de la Rama Judicial como empleados públicos del orden nacional tienen igual jornada excepto para los trabajadores con función de control de garantías • Ambos empleados públicos del orden nacional, se vinculan mediante una relación legal y reglamentaria No es nada nuevo su Señoría que los beneficios de un régimen se vienen extendiendo a otros regímenes, los mismos factores salariales casi que son similares a todos los servidores públicos, entonces por qué resulta tan extraño aplicarlo en materia de jornada de trabajo, en qué Ministerio trabajan los sábados, domingos y festivos en su jornada ordinaria? El Juzgador debe en aplicación de la primacía de la realidad sobre las formalidades entender que sí bien el decreto 1042 dice que la jornada semanal de la Rama Ejecutiva es de 44 horas semanales esa realidad cambió del año 1978 a la fecha, porque los trabajadores fruto de sus conquistas laborales no laboran si no de lunes a viernes, el derecho no puede ser estático frente a los cambios sociales y ello exige de contera que también lo haga el intérprete. 2.3.4.

Como se ve, la parte demandante formuló inconformidades que coinciden con las que se expuso en el proceso de nulidad y restablecimiento del derecho. Evidentemente la tutela busca revivir la discusión jurídica respecto del régimen salarial y prestacional aplicable a los servidores judiciales encargados de ejercer la función de control de garantías en procesos penales, asunto que ya fue resuelto por el Juzgado Sexto Administrativo de Armenia y el Tribunal Administrativo del Quindío, tal y como puede constatarse en la sentencia del 11 de julio de 2019[13].

Con el subterfugio de invocar la vulneración de derechos fundamentales, la parte demandante termina promoviendo indebidamente la tutela para obtener un pronunciamiento que sea favorable a sus pretensiones económicas. 2.4. Por más informal que sea la tutela, y aunque sus objetivos sean la salvaguarda de derechos fundamentales, el interesado está en la obligación de ejercer adecuadamente el derecho de acción, es decir, de interponer la demanda con serios y fuertes argumentos para derribar las decisiones de los jueces, que se dictan previo agotamiento de los procedimientos reglados y conforme con una sólida razonabilidad. 2.5.

No se debe insistir en los argumentos que se ofrecieron en el proceso ordinario, pues ya fueron decididos por los jueces competentes. Por ejemplo, los cargos de violación que se alegan en el proceso contencioso administrativo se dirigen a cuestionar los actos administrativos, los contratos, los hechos, las acciones o las omisiones de la administración. Por ende, no pueden servir para luego cuestionar las providencias judiciales que justamente resolvieron tales cargos, como lo pretendió la parte demandante. 2.6.

Por eso, vale la pena insistir en que la acción de tutela es un mecanismo de protección que no sustituye ni reemplaza los demás medios ordinarios. Con la tutela no puede pretenderse la misma finalidad que con los otros medios legales puede lograrse eficazmente. El uso desbordado e irrazonable de la tutela, en vez de fortalecerla, la debilita. 2.7.

Por último, respecto del supuesto defecto fáctico, por la supuesta omisión de las autoridades judiciales demandadas de decretar pruebas de oficio para calcular el trabajo suplementario realizado por el señor Nieto Osorio, la Sala precisa que ese argumento también es improcedente, toda vez que no guarda relación con la razón de la decisión. En efecto, la decisión de denegar las pretensiones no se sustentó en la ausencia de prueba frente a la realización de trabajo suplementario, sino en que el actor no tiene derecho a reconocimientos económicos adicionales por concepto de dicho trabajo suplementario. 2.7.1.

No es procedente que el juez de tutela analice argumentos que no guardan relación con la ratio decidendi de la providencia que se pretende derribar, pues, de aceptarse lo contrario, la acción de tutela se convertiría en una oportunidad para complementar, modificar o agregar los cuestionamientos analizados en los procesos ordinarios. De hecho, también se desconocería el principio de subsidiariedad, que señala que la acción de tutela es un mecanismo residual y subsidiario y que, por ende, no puede utilizarse para corregir las equivocaciones y omisiones cometidas en los procesos ordinarios. 2.8.

Siendo así, la Sala concluye que la tutela no cumple el requisito de relevancia constitucional y, por ende, se declarará improcedente la tutela interpuesta por el señor Nelson Arturo Nieto Osorio. Por lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Cuarta, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley, FALLA 1.

Declarar improcedente la tutela interpuesta por el señor Nelson Arturo Nieto Osorio, por las razones expuestas en esta providencia. 2. Notificar la presente decisión a las partes, tal y como lo dispone el artículo 30 del Decreto 2591 de 1991. 3. Si no se impugna, enviar el expediente de tutela a la Corte Constitucional para lo de su cargo.

Cópiese, notifíquese y cúmplase. La anterior providencia fue discutida y aprobada en sesión de la fecha. JULIO ROBERTO PIZA RODRÍGUEZ Presidente de la Sección STELLA JEANNETTE CARVAJAL BASTO Magistrada MILTON CHAVES GARCÍA Magistrado JORGE OCTAVIO RAMÍREZ RAMÍREZ Magistrado ----------------------- [1] Folio 53. [2] Por el cual se establece el sistema de nomenclatura y clasificación de los empleos de los ministerios, departamentos administrativos, superintendencias, establecimientos públicos y unidades administrativas especiales del orden nacional, se fijan las escalas de remuneración correspondientes a dichos empleos y se dictan otras disposiciones. [3] Folio 59. [4] Folio 61. [5] Folio 92. [6] Folio 94. [7] Ver sentencia del 31 de julio de 2012. [8] Expediente (IJ) 11001-03-15-000-2012-02201-01. [9] SU-573 de 2017. [10] Sentencia del 5 de agosto de 2014 proferida por la Sala Plena del Consejo de Estado.

Radicado número: 11001 03 15 000 2012 02201 01 (IJ). Actor: Alpina Productos Alimenticios S.A. Consejero Ponente: Jorge Octavio Ramírez Ramírez. [11] Folios 75 (vuelto) y 76. [12] Folios 5, 10, 36. [13] Esa providencia, en lo que interesa, dice (folio 89): La parte actora realiza una comparación entre los empleados públicos de la Rama Ejecutiva y los de la Rama Judicial señalando que no hay ninguna diferencia sustancial, pero más allá de que reciban la misma denominación se debe precisar que los primeros tienen una jornada laboral de 44 horas semanales (art. 33 Dcto. 1042 de 1978) mientras que los segundos cumplen una jornada de 40 horas.

Sin embargo la diferencia sustancial no radica en ello, sino en la naturaleza misma de las funciones que tienen asignadas, lo que se de por sí impide hacer un juicio comparativo para equipararlos, debido a que esto conlleva a que los beneficios prestacionales de los empleados públicos de la Rama Ejecutiva y de la Rama Judicial no se encuentren en un plano de igualdad para pregonarse un desconocimiento de artículo 13 constitucional.

Lo estipulado en el artículo 157 de la Ley 906 de 2004 refiere a que todos los días y horas son hábiles para el ejercicio de la función de control de garantías sí repercute claramente en la jornada laboral, de lo contrario ningún sentido tendría que el legislador hubiese introducido dicha pauta en la norma, muestra de ello es que conforme se modificó el sistema colectivo de vacaciones que hoy tienen los Juzgados Penales.

El señor Nelson Arturo no tiene derecho al reconocimiento y pago de las horas extras, dominicales y laboradas en festivos y/o días de descanso obligatorio, en virtud que el Gobierno Nacional anualmente ha reiterado la imposibilidad de reconocer a los servidores judiciales conceptos por fuera de los expresamente señalado en los respectivos Decretos en los que se ha fijado su régimen salarial y prestacional, y si bien es cierto al momento de expedirse el Decreto 057 de 1993 no se encontraba vigente la Ley 906 de 2004, lo cierto es que las normas sobre régimen salarial y prestacional se han reiterado año a año sin que ello conlleve una trasgresión de los derechos mínimos, se itera que ante los turnos establecidos para el ejercicio de la función se previó el reconocimiento de un descanso remunerado y fue el mismo legislador quien en el parágrafo 3 del artículo 63A de la Ley 270 de 1996 definió que para garantizar el ejercicio permanente de la función de control de garantías no se podía alterar el régimen salarial y prestacional vigente en la Rama Judicial.

No es dable fraccionar la normatividad para aplicar las disposiciones más favorables del Decreto 1042 de 1978 y mantener los beneficios del régimen especial pues como se dijo, el principio de favorabilidad debe ser aplicado en la medida que no resulte violatorio del principio de inescindibilidad, el cual implica la aplicación íntegra de un régimen.

Además para considerar la aplicación de una disposición más favorable se requiere que existan al menos dos normas que regulen un mismo tema en distintos términos, contexto que no acaece en esta oportunidad. No hay lugar a la aplicación por analogía del Decreto 1042 de 1978 en razón a que los turnos supuestamente cumplidos por el demandante se entienden prestados en días y horas hábiles en razón de la naturaleza del servicio, es decir no hay equivalencia con los dominicales y festivos de que trata la norma invocada.