11001-03-15-000-2019-03110-01 — Consejo de Estado

ACCIÓN DE TUTELA CONTRA PROVIDENCIA JUDICIAL / MEDIO DE CONTROL DE CONTROVERSIAS CONTRACTUALES / AUSENCIA DE DEFECTO SUSTANTIVO / NATURALEZA DEL NEGOCIO JURÍDICO - Contrato estatal regido por el derecho privado / LIQUIDACIÓN DEL CONTRATO - Plazo pactado de mutuo acuerdo / CÓMPUTO DEL TÉRMINO DE CADUCIDAD DEL MEDIO DE CONTROL DE CONTROVERSIAS CONTRACTUALES - A partir del vencimiento del plazo pactado por las partes para liquidar / AUSENCIA DE DEFECTO PROCEDIMENTAL - Cumplimiento del quórum deliberatorio como decisorio en la providencia censurada La autoridad judicial accionada realizó un análisis razonable de la caducidad en el caso concreto, pues, de un lado, señaló que, a pesar de ser un contrato en el que intervenía una entidad estatal, no era aplicable la Ley 80 de 1993 y que, por el contrario, se regía por el derecho privado de conformidad con el artículo 7° del Decreto 4819 de 2010.

De otra parte, explicó que el contrato analizado se debía liquidar como consecuencia de la cláusula contractual pactada por las partes.(…) Así las cosas, la Sala encuentra que el Tribunal accionado no sólo estudió detenidamente el artículo 164 del CPACA que establece la oportunidad para presentar el medio de control de controversias contractuales, sino que, además, tuvo en cuenta las particularidades del contrato que dio origen a la controversia y de la normatividad que lo gobierna para determinar si la demanda formulada por el accionante se había presentado dentro del término legal.

En ese orden ideas, la Sala advierte que en el presente caso no hay lugar a la configuración del defecto sustantivo. (…) la accionante manifiesta que la providencia cuestionada incurrió en defecto procedimental, ya que para la época en que se adoptó dicha decisión, la Sala no podía ser convocada porque solo estaba conformada por 2 magistrados, por cuenta de que la tercera magistratura estaba vacante.

(…) En el caso concreto, la providencia censurada de la Subsección “B” de la Sección Tercera del Consejo de Estado fue debatida y suscrita por dos Consejeros de Estado, por lo cual es evidente que tal decisión fue dictada en cumplimiento del quórum tanto deliberatorio como decisorio que exige la disposición legal que reglamenta la materia, esto es, la asistencia y voto de la mayoría de los consejeros que integran la Subsección “B”, que está conformada legalmente por tres magistrados.

Así las cosas, en el presente caso no se observa que el funcionario judicial se haya apartado del procedimiento establecido en la ley para el trámite de las acciones de controversias contractuales o que se hubiera apegado de manera excesiva y absoluta al procedimiento y ello hubiera implicado que se generara un obstáculo para la eficacia del derecho sustancial o que su actuación constituyera una clara denegación de justicia; por consiguiente, la Sala concluye que no se configura el defecto [procedimental].

CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN PRIMERA Consejero ponente: OSWALDO GIRALDO LÓPEZ Bogotá, D.C., veinticuatro (24) de octubre de dos mil diecinueve (2019) Radicación número: 11001-03-15-000-2019-03110-01(AC) Actor: FONDO ADAPTACIÓN Demandado: CONSEJO DE ESTADO, SECCIÓN TERCERA, SUBSECCIÓN “B” Y TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE NARIÑO La Sala decide la impugnación interpuesta por la parte actora en contra de la providencia de 29 de julio de 2019, proferida por la Sección Segunda, Subsección “B” del Consejo de Estado.

I. SÍNTESIS DEL CASO El Fondo Adaptación, por medio de apoderado judicial, solicitó el amparo de sus derechos fundamentales al debido proceso, “seguridad jurídica”, “indubio proactione” y “confianza legítima”, cuya violación atribuye a la providencia del 30 de agosto de 2018[1], proferida por la Sección Tercera, Subsección “B” del Consejo de Estado, que confirmó el auto del 9 de mayo de 2018[2] del Tribunal Administrativo de Nariño, a través del cual se rechazó por caducidad de la acción la demanda interpuesta en ejercicio del medio de control de controversias contractuales formulado por la entidad accionante en contra de la Caja de Compensación Familiar de Nariño – COMFAMILIAR y la Compañía Aseguradora de Fianzas S.A - CONFIANZA[3].

En criterio de la parte actora, la providencia censurada incurrió en defecto sustantivo, al no aplicar lo dispuesto en el evento v) del literal j) del numeral 2º del artículo 164 del CPACA y, por tanto, no tener en cuenta, al momento de analizar la caducidad del medio de control, que el término de 2 años debe contabilizarse una vez trascurridos los 2 meses siguientes al vencimiento del plazo convenido para liquidar el contrato.

Así mismo, manifiesta que la parte considerativa de la providencia cuestionada se contradice con la resolutiva, ya que en la primera se indica que en los contratos de derecho privado el término de caducidad no está atado al plazo de liquidación, mientras que, en la segunda, se empieza a contabilizar el citado término a partir de la liquidación del contrato.

De otro lado, estima que el auto cuestionado incurre en desconocimiento del precedente judicial del Consejo de Estado, según el cual “el plazo para la liquidación bilateral del contrato será inicialmente el estipulado entre los cocontratantes y que en dado caso en que las partes no estipularan dicho término, dicha ausencia o vacío sería solucionada con la aplicación del plazo supletivo de los cuatro meses mencionados en la norma”.

Para el efecto citó la sentencia del Consejo de Estado del 18 mayo de 2017 dictada dentro del proceso 2009-01038 (57864). Agrega que la entidad accionante no podía utilizar el término de 2 meses que por regla general tiene la Administración para realizar la liquidación unilateral del contrato, por lo que tuvo que recurrir a la jurisdicción para lograr su liquidación. Por último, alega que se incurrió en defecto procedimental en razón a que i) hay incongruencia entre la parte motiva y la parte resolutiva, para lo cual alegó los mismos fundamentos expuestos en el defecto sustantivo; y ii) por desconocimiento de las normas que regulan el quorum deliberatorio y decisorio de la Sección Tercera del Consejo de Estado, ya que, a su juicio, la Subsección “B” estaba conformada por sólo 2 magistrados y no por 3, por lo que no podía deliberar ni decidir válidamente.

II. TRÁMITE DE LA ACCIÓN 1. El 5 de julio de 2019 el despacho sustanciador de la Sección Segunda, Subsección “B”, del Consejo de Estado, admitió la acción de tutela[4] y ordenó notificar a los magistrados de la Subsección “B”, de la Sección Tercera del Consejo de Estado y del Tribunal Administrativo de Nariño, y comunicar al director de la Caja de Compensación Familiar de Nariño y al presidente de la Compañía Aseguradora de Fianzas S.A. - Confianza, estos últimos en atención al interés que les asiste en las resultas de este proceso, por cuanto podrían verse afectados con la decisión que aquí se adopte. 2.

La Subsección “B” de la Sección Tercera del Consejo de Estado allegó contestación[5] en la que señala que no se vulneró ninguno de los derechos fundamentales invocados por la accionante y que lo que se pretende es abrir un nuevo debate sobre la caducidad del medio de control de controversias contractuales, como si se tratare de una tercera instancia, con el fin de que se profiera una nueva decisión, incumpliendo de esta manera uno de los requisitos esenciales de la tutela contra providencia judicial, como es la relevancia constitucional.

Asegura que no se incurrió en defecto sustantivo, ya que el hecho de indicar en la providencia cuestionada que en el asunto bajo estudio no había obligación legal de liquidar el contrato, no contradice que las partes hubieran pactado un término de 6 meses para hacerlo, caso en el cual la obligación tiene un carácter convencional y ésta se respetó, pues dicho término se tuvo en cuenta para el computo de la caducidad.

Afirma que las partes del contrato tenían 30 meses para demandar, plazo dentro del cual ningún interesado acudió a la jurisdicción. De igual forma, aduce que tampoco se incurrió en desconocimiento de precedente judicial, toda vez que la sentencia de 18 de mayo de 2017 (57864) se pronunció sobre un contrato regido por la Ley 80 de 1993, por lo que, al encontrarse el Fondo Adaptación exceptuado de dicho régimen, no le era aplicable tal precedente.

Con todo, asevera que el término de 6 meses que convinieron las partes sí fue tenido en cuenta al momento de contabilizar la caducidad del medio de control. Por último, alega que tampoco se configuró el defecto procedimental, toda vez que, de una lado, no existió contradicción entre la parte motiva y la parte resolutiva de la providencia y, de otro, no se vulneró el quórum deliberatorio ni decisorio, en razón a que el artículo 33 del Acuerdo No. 58 de 1999 –Reglamento del Consejo de Estado- dispone que las providencias deben ser aprobadas por mayoría absoluta de los miembros que componen la Subsección; para el caso concreto, la Subsección “B” está conformada por 3 consejeros, por lo que la decisión mayoritaria corresponde a 2 de ellos, y en esta forma se adoptó la decisión censurada. 3.

La Compañía Aseguradora de Fianzas S.A. - Confianza[6] solicitó que se le desvincule del trámite de la tutela, al considerar que no ha vulnerado ningún derecho fundamental de la accionante y que los hechos relacionados en la solicitud de amparo corresponden a una actuación judicial en derecho, que es ajena al objeto social del ramo asegurador. 4.

La Caja de Compensación Familiar de Nariño[7] presentó escrito en el que solicita se niegue el amparo constitucional, al estimar que el accionante dentro del medio de control de controversias contractuales contó con todos los medios de defensa para controvertir la decisiones proferidas por el juez natural, situación que impide que acuda a este mecanismo como una instancia adicional para controvertir la decisión adoptada en derecho por la Jurisdicción Contencioso Administrativa. 5.

El Tribunal Administrativo de Nariño guardó silencio frente a las pretensiones de la acción de tutela, limitándose a remitir en calidad de préstamo el proceso de controversias contractuales número 52001- 2333-000-2018-00031-00. III. FALLO DE PRIMERA INSTANCIA Mediante sentencia de 29 de julio de 2019[8] la Sección Segunda, Subsección “B”, de esta Corporación negó el amparo constitucional, al considerar que no se incurrió en el defecto sustantivo, en razón a que el negocio jurídico no debía liquidarse conforme lo establece el artículo 60 de la Ley 80 de 1993, dado que los contratos celebrados por el Fondo Adaptación no están sujetos a dicha normativa, sino al derecho privado, de acuerdo con el artículo 7 del Decreto 4819 de 2010, por lo que la caducidad debía computarse desde el 23 de mayo de 2015, fecha de la terminación del contrato.

Señala que las autoridades accionadas, sin embargo, en aras de respetar lo acordado por las partes que suscribieron el contrato, estimaron que la caducidad inició su cómputo una vez vencido el término pactado para liquidar el contrato, esto es, seis meses después de su terminación (23 de noviembre de 2015), motivo por el cual la demanda debió incoarse antes del 23 de noviembre de 2017; sin embargo, se presentó el 19 de enero de 2018, circunstancia que imponía rechazarla, tal como se indicó en el proveído censurado.

Aduce que, al no aplicarse la Ley 80 de 1993, el contrato no debía liquidarse obligatoriamente y, por tanto, no era posible contabilizar el término de caducidad a partir de los 2 meses siguientes de que trata el literal (v) de la letra j) del numeral 2º del artículo 164 del CPACA, como lo pretende el accionante. Afirma que la providencia censurada no desconoce el artículo 54 de la Ley 270 de 1996, ya que el auto impugnado fue proferido por la Subsección “B” de la Sección Tercera del Consejo de Estado, la cual está integrada por 3 magistrados, y fue discutida y aprobada por 2 de éstos, es decir, por la mayoría exigida.

Por último, asevera que no se incurrió en desconocimiento del precedente judicial, toda vez que el pronunciamiento invocado como tal fue proferido luego de dictada la providencia cuestionada, y en él se analizó una controversia contractual disímil a la estudiada, pues, en aquella oportunidad hubo liquidación del contrato, lo que en el presente caso no ocurrió, circunstancia que impide la configuración del citado defecto.

I. IMPUGNACIÓN Inconforme con la decisión adoptada, la parte actora impugnó el fallo de primera instancia y señaló que el juez de tutela no estudio de manera adecuada el defecto sustantivo, ya que, a su juicio, es claro que el evento (v) de la letra j) del numeral 2º del artículo 164 del CPACA establece que la caducidad del medio de control de controversias contractuales se debe contabilizar a partir del vencimiento de los 2 meses siguientes a la culminación del plazo fijado por las partes para liquidar el contrato y, por tanto, el juez no puede hacer distinciones que la ley no consagra, al señalar que dicha disposición únicamente es aplicable a los contratos regidos por la Ley 80 de 1993, desconociendo que en los contratos privados rige el principio del pacta sunt servanda y que, por tanto, si en el contrato se pactó como obligatoria la liquidación, dicha disposición le es aplicable.

Agrega que persiste el defecto procedimental, ya que no se discute que el quorum decisorio se produzca con 2 o 3 magistrados que conforman la Sala; lo que se cuestiona es que para la época de la decisión, la Sala no podía ser convocada en la medida en que estaba conformada por 2 magistrados por cuenta de que la tercera magistratura estaba vacante.

Por último, reitera que se configuró la violación del precedente jurisprudencial y la violación del principio indubio pro actione[9]. IV. CONSIDERACIONES DE LA SALA 4.1. COMPETENCIA. De conformidad con lo previsto por el numeral segundo del artículo 2.2.3.1.2.1 del Decreto 1069 del 26 de mayo de 2015, modificado por el artículo 1º del Decreto 1983 de 30 de noviembre de 2017, y en virtud del artículo 2º del Acuerdo número 377 de 11 de diciembre de 2018 de la Sala Plena del Consejo de Estado, que regula la distribución de las acciones de tutela entre las secciones, y del artículo 13 del Acuerdo 80 de 12 de marzo de 2019 de la misma Sala, que asigna a esta Sección el conocimiento de estas acciones constitucionales, esta Sala es competente para conocer del presente asunto. 4.2.

HECHOS 4.2.1. El 27 de abril de 2013 se suscribió el contrato de consultoría número 058 entre el Fondo Adaptación y la Caja de Compensación Familiar de Nariño – COMFAMILIAR NARIÑO, en cuyo objeto esta última se compromete a: “[…] ejecutar en nombre y representación del FONDO, en los términos de los artículos 833 y 1262 y siguientes del Código de Comercio, la Gerencia Integral de la primera fase del proyecto de construcción y dotación de la IPS afectadas por el Fenómeno de la Niña 2010-2011 localizadas en el departamento de Nariño”, por un valor de $1.975.201.730[10].

El plazo de ejecución del contrato era de 18 meses, contados a partir de la fecha suscripción del acta de inicio, la cual se firmó el 23 de mayo de 2013[11]; no obstante, el contrato se prorrogó por seis (6) meses más mediante Otrosí No. 2[12]. 4.2.2. En el anterior contrato, en la cláusula decimoquinta, se pactó la siguiente obligación: “[…] el contrato se liquidará dentro de los seis (6) meses siguientes al vencimiento del plazo de su ejecución”. 4.2.3.

El 19 de enero de 2018, el Fondo Adaptación, por intermedio de apoderado judicial, presentó demanda de controversias contractuales en contra de la Caja de Compensación Familiar de Nariño - COMFAMILIAR NARIÑO y la Compañía Aseguradora de Fianzas S.A. CONFIANZA, con el objeto de que fuera declarado el incumplimiento del contrato No. 058 de 2013 y se les condenara por los perjuicios ocasionados por tal incumplimiento[13]. 4.2.4.

En primera instancia, el Tribunal Administrativo de Nariño, por medio de providencia del 9 de mayo de 2018[14], rechazó la demanda por considerar que operó la caducidad del medio de control de controversias contractuales radicado bajo el número 52001-23-33-000-2018-00031-00. 4.2.5. Inconforme con la anterior decisión, el apoderado de la parte demandante interpuso recurso de apelación[15], y mediante auto del 30 de agosto de 2018, el Consejo de Estado, Sección Tercera, Subsección “B”, confirmó la providencia apelada. 4.2.6.

Respecto de la anterior providencia la parte actora presentó solicitud de nulidad, adición y corrección, las cuales fueron decididas mediante auto de 4 de marzo de 2019. Se negaron las dos primeras solicitudes, y se accedió a la última, en el sentido de señalar que el auto de 30 de agosto de 2018 confirma el auto proferido el 9 de mayo de 2018 y no el del 9 de septiembre de 2018, como equivocadamente se dijo.

4.3. PROBLEMA JURÍDICO ¿Incurre en defecto sustantivo y/o desconocimiento de precedente la providencia judicial que en un proceso de controversias contractuales en el que una entidad pública pretende la declaración del incumplimiento de un contrato que se rige por el derecho privado, confirma el rechazo de la demanda por caducidad del medio de control, al contabilizar el término a partir del momento en que vence el plazo convenido por las partes para liquidar el contrato? ¿Incurre en defecto procedimental la providencia judicial que confirma el rechazo de la demanda por caducidad del medio de control de controversias contractuales, cuando es debatida y aprobada en una Sala que solo estaba conformada por 2 magistrados, por cuenta de que la tercera magistratura estaba vacante?

4.4. ANÁLISIS DE LA SALA 4.4.1. El defecto sustantivo o material alude al aspecto normativo que sustenta las decisiones judiciales y se erige como causal de procedibilidad de la acción de tutela en contra de providencias en consideración a que, si bien la competencia asignada a los jueces para interpretar y aplicar las normas jurídicas se encuentra amparada por los principios de autonomía e independencia, ésta no es absoluta, pues al ser una atribución que emana de la función pública de administrar justicia está limitada por los valores, principios, derechos y garantías que identifican al actual Estado Social de Derecho[16].

Los criterios señalados suponen que la irregularidad que se invoca debe ser de tal importancia y gravedad que haya dado lugar a una decisión violatoria de derechos fundamentales, pues la configuración del defecto sustantivo no puede darse a partir de cualquier diferencia con la interpretación en que se funda una decisión judicial; ello, ya que el derecho es dinámico y constituye una ciencia cultural en la que bien pueden debatirse vías jurídicas distintas para resolver un mismo caso, y todas ellas resultar razonables y compatibles con las garantías y derechos fundamentales de los sujetos procesales, pues son distintas las escuelas de pensamiento jurídico y variados los métodos de interpretación que se utilizan para resolver un problema.

Precisamente de ello deriva la autonomía de los jueces en su labor de administración de justicia y la necesidad de establecer órganos de cierre. Ahora bien, resulta pertinente precisar que en la jurisprudencia constitucional se han identificado varias situaciones que ponen de presente la existencia de un defecto material en una providencia judicial[17].

En atención a los presupuestos que las configuran, dichos eventos pueden agruparse en i) el defecto sustantivo que plantea un conflicto en relación con la fuente formal de la providencia que se ataca y, ii) el defecto sustantivo en torno al método de interpretación de la norma jurídica que fundamenta la decisión, a saber: • Defecto sustantivo respecto de la fuente: Tiene lugar cuando la sentencia se fundamenta en una norma que indiscutiblemente no es aplicable al caso bajo examen por cuanto, a) es inexistente, b) ha sido declarada contraria a la Constitución, o c) está derogada y por tanto perdió vigencia. Asimismo, tiene lugar este defecto cuando de forma manifiestamente arbitraria y grosera se aplica una norma legal que no se adecúa a la situación fáctica del caso, lo cual debe ser debidamente alegado y probado ante el juez constitucional, a riesgo de desconocerse la autonomía del funcionario judicial que dictó la providencia. • Defecto sustantivo en torno al método: Se configura cuando la fuente formal de la sentencia radica en una norma aplicable al asunto bajo examen, por lo que hay acuerdo al respecto, pero la hermenéutica que de ella se hace no se encuentra dentro del margen de interpretación razonable y aceptable, o “[…] la aplicación final de la regla es inaceptable por tratarse de una interpretación contraevidente (interpretación contra legem) o claramente perjudicial para los intereses legítimos de una de las partes […]”[18], o cuando se fija el alcance de una norma desatendiendo otras disposiciones aplicables al caso y que son necesarias para efectuar una interpretación sistemática.

Desde esta óptica, quien alegue que una providencia ha incurrido en defecto sustantivo o material susceptible de tutela no puede limitarse a expresar su parecer sobre la norma que debe ser aplicada, o sobre el significado y el sentido que a ella deba dársele, pues tiene la carga de demostrar la arbitrariedad en que ha incurrido la sentencia que ataca.

Ya sea indicando de manera contundente la razón por la cual tal providencia se funda en norma indiscutiblemente inaplicable al caso concreto; o poniendo de presente la sentencia con efecto erga omnes que definió el alcance de la norma aplicable de manera distinta a como lo hace la sentencia cuestionada; o detallando las disposiciones que fueron desatendidas y que eran necesarias para efectuar una interpretación sistemática; o exponiendo de manera inobjetable las razones por las cuales la norma indiscutiblemente pertinente fue inobservada y por ende inaplicada, o finalmente, los efectos que el legislador expresamente ha dado a la norma y que son distintos a la situación fáctica planteada. 4.4.1.1.

En presente caso la accionante manifiesta que la providencia censurada incurrió en defecto sustantivo, al no aplicar el evento v) del literal j) del numeral 2º del artículo 164 del CPACA y, por tanto, no tener en cuenta que el término de caducidad de 2 años para interponer oportunamente el medio de controversias contractuales debía empezar a contabilizarse una vez transcurridos los 2 meses siguientes al vencimiento del plazo convenido por las partes para liquidar el contrato. 4.4.1.2.

Para decidir lo pertinente, la Sala advierte que la providencia del 30 de agosto de 2018, proferida por la Subsección “B” de la Sección Tercera del Consejo de Estado, señaló: “2. Régimen jurídico aplicable al contrato De conformidad con el artículo 7º del Decreto 4810 de 2010 y el inciso primero del artículo 4º de la Resolución No. 836 de 2015, los contratos celebrados por el Fondo Adaptación se rigen por el derecho privado. 3.

Aplicación de la Ley 80 de 1993 3.1. Si bien es cierto la Ley 80 de 1993 fue promulgada con el fin de servir como estatuto de la contratación estatal y, al tenor de lo dispuesto en el numeral 1° del artículo 2° ibídem, el Fondo Adaptación debe considerarse como una entidad estatal, también lo es que el artículo 7° del Decreto 4819 de 2010 estableció que sus contratos se rigen por el derecho privado, salvo en lo que toca con la aplicación de los artículos 14 a 18 de la Ley 80 de 1993 y 13 de la Ley 1150 de 2007, a los que también se remitió. 2.

El fundamento de la liquidación obligatoria de los contratos estatales se encuentra establecido en los artículos 60 y 61 de la Ley 80 de 1993, es decir, al margen de las normas a las que hace referencia el artículo 7° del Decreto 4819 de 2010, razón por la cual no puede concebirse que el contrato celebrado en el caso bajo examen sea de aquellos que requieren liquidación por mandato legal. […] 4.

Como quiera que el contrato de consultoría No. 058 de 2013, suscrito entre el Fondo Adaptación y la Caja de Compensación familiar de Nariño se rige por el derecho privado, es dable concluir que el hecho que las partes convinieran en la cláusula décimo quinta que “… el contrato se liquidaría dentro de los seis (6) meses siguientes al vencimiento el plazo de su ejecución”, no significa que se trate de la obligación de liquidar el contrato y que, por tanto, a efectos de contabilizar la caducidad del medio de control de controversias contractuales, deba aplicarse el numeral v) del literal j) del artículo 164 del CPACA. 5.

En ese orden, conforme con lo convenido, dentro de los seis (6) meses siguientes a la terminación de la ejecución del contrato, las partes de común acuerdo podían proceder a la liquidación del contrato, pero no imponerla o decidirla unilateralmente por parte del Fondo Adaptación y, mucho menos como se señala en el recurso, disponer que se trataba del imperativo legal del que dependía el inicio del término de caducidad del medio de control.

Como lo dispone el ordenamiento y lo tiene sentado la jurisprudencia de la Corporación, no resulta posible que el poder dispositivo se proyecte para dejar sin efectos las normas de orden público, como las relativas a la caducidad del medio de control. 6. Siendo claro, entonces, que el numeral v) del literal j) del artículo 164 del CPACA aplica a aquellos casos en los cuales, conforme con las exigencias legales, se requiere de la liquidación del contrato, no resulta aplicable cuando la obligación de liquidar del contrato proviene del poder dispositivo de las partes como ocurre en el caso concreto. 7.

En consecuencia, la Sala comparte la decisión impugnada, en cuanto declaró la caducidad de la acción fundada en que “… el término de caducidad de los dos años para demandar mediante el medio de control de controversias contractuales debe contabilizarse a partir del vencimiento del plazo que tenían las partes para liquidarlo, esto es, de los 6 meses que vencieron el día 23 de noviembre de 2015, se tiene entonces que el plazo con los que contaba el Fondo Adaptación para efectos de presentar la demandad venció el 23 de noviembre de 2017 (…)”.

Siendo así, se confirmará la providencia apelada. [ ]” Tal como se observa de los apartes trascritos, la autoridad judicial accionada realizó un análisis razonable de la caducidad en el caso concreto, pues, de un lado, señaló que, a pesar de ser un contrato en el que intervenía una entidad estatal, no era aplicable la Ley 80 de 1993 y que, por el contrario, se regía por el derecho privado de conformidad con el artículo 7° del Decreto 4819 de 2010.

De otra parte, explicó que el contrato analizado se debía liquidar como consecuencia de la cláusula contractual pactada por las partes, pero que dicha obligación no era consecuencia de un mandato legal, circunstancia que impedía la aplicación del literal v) de la letra j) del numeral 2º del artículo 164 del CPACA, ya que dicha disposición suponía la obligación legal de liquidar el contrato.

Así mismo, con el fin de no desconocer lo convenido por las partes, afirmó que el término de caducidad se empezaría a contabilizar una vez vencido dicho plazo. Así las cosas, la Sala encuentra que el Tribunal accionado no sólo estudió detenidamente el artículo 164 del CPACA que establece la oportunidad para presentar el medio de control de controversias contractuales, sino que, además, tuvo en cuenta las particularidades del contrato que dio origen a la controversia y de la normatividad que lo gobierna para determinar si la demanda formulada por el accionante se había presentado dentro del término legal.

En ese orden ideas, la Sala advierte que en el presente caso no hay lugar a la configuración del defecto sustantivo, pues la decisión adoptada es producto de un criterio de interpretación racional y lógico por parte del juez de instancia, consecuencia de la autonomía judicial consagrada en el artículo 228 de la Constitución Política, sin poder considerar que se incurrió en una arbitrariedad que permitan la intervención del juez de tutela. 4.4.2.

La Corte Constitucional[19], al referirse al desconocimiento del precedente, ha precisado que: “El precedente es el conjunto de sentencias anteriores al caso estudiado por el juez, que debido a su pertinencia para resolver el problema jurídico planteado deben ser tenidas en cuenta por el juez o la autoridad a quien le competa”, y que la manera para determinar cuándo el precedente resulta necesario para la solución del caso es si: “(i) la ratio decidendi de la sentencia que se evalúa como precedente, presenta una regla judicial relacionada con el caso a resolver posteriormente;

(ii) se trata de un problema jurídico semejante, o a una cuestión constitucional semejante y (iii) los hechos del caso o las normas juzgadas en la sentencia son semejantes o plantean un punto de derecho semejante al que se debe resolver posteriormente”. De esta forma -concluye- “[…] el precedente utilizado debe guardar similitud entre los hechos, el problema jurídico planteado y en la normatividad utilizada para resolver los casos”.

Bajo los parámetros indicados, un precedente se configura cuando la sentencia pretende resolver un idéntico problema, desde la perspectiva jurídica y fáctica, lo que supone un mismo aspecto jurídico a considerar y unos mismos hechos relevantes, probados y debidamente connotados. A estos efectos, el examen de los requisitos que deben cumplirse para que se ataque la sentencia en sede de tutela por desconocimiento del precedente, impone al actor la carga de identificar el problema jurídico que resolvió la sentencia cuestionada para compararlo con el problema jurídico resuelto por el precedente, determinando consecuentemente su identidad en los hechos y en el derecho.

Visto desde esta perspectiva, el desconocimiento del precedente supone que la sentencia cuestionada se identifica con aquél en su objeto y causa, entendiéndose por el primero la pretensión jurídica analizada, y por la causa los hechos en que se funda dicha pretensión y los fundamentos normativos de la misma. No habrá entonces desconocimiento del precedente si la sentencia analizada difiere en cualquiera de los aspectos indicados.

Tampoco podrá invocarse el desconocimiento del precedente si la sentencia que difiere del mismo fundamenta su decisión en contra de manera razonable y suficiente, justificando tal posición, pues ello está dentro de la autonomía funcional del juez. 4.4.2.1. La accionante manifiesta que la providencia cuestionada se equivocó al declarar que operó la caducidad de la acción de controversias contractuales que pretendía obtener la declaratoria de incumplimiento del contrato No. 058 de 2013 celebrado entre el Fondo Adaptación y la Caja de Compensación Familiar de Nariño y la indemnización de perjuicios causados, toda vez que no tuvo en cuenta que “el plazo para la liquidación bilateral del contrato será inicialmente el estipulado entre los cocontratantes y que en dado caso en que las partes no estipularan dicho término, dicha ausencia o vacío sería solucionada con la aplicación del plazo supletivo de los cuatro meses mencionados en la norma”.

Para el efecto citó la sentencia del Consejo de Estado del 18 mayo de 2017 dentro del proceso 2009-01038 (57864). 4.4.2.2. En orden a resolver el cargo planteado, es preciso señalar que en la providencia que se dice desconocida, la Sección Tercera de esta Corporación resolvió un recurso de apelación interpuesto en contra de la sentencia que declaró probada la excepción de caducidad de la acción dentro de un proceso de controversias contractuales, por medio del cual se solicitó declarar el incumplimiento de un contrato celebrado entre el Consorcio Mercurio Atrato y la Unidad Administrativa Especial de Aeronáutica Civil – Aerocivil, el cual fue liquidado de forma bilateral, veintitrés (23) meses después de su terminación. En esa oportunidad, la Sección Tercera, Subsección “C”, confirmó la providencia apelada, con fundamento en normas de la Ley 80 de 1993, al estimar que el término de caducidad de la acción se debe contabilizar una vez vencido el plazo legal para liquidar el contrato, esto es, trascurridos los 4 meses para la liquidación de común acuerdo y, en caso de que ésta no se logre, los 2 meses adicionales para la liquidación unilateral por parte de la Administración; lo anterior, independientemente de que el contrato se liquide de forma posterior por las partes.

En efecto, en dicha providencia se indicó[20]: “[…] Este criterio jurisprudencial fue el que finalmente se convirtió en disposición legal al consagrar, de un lado, el artículo 60 de la Ley 80 de 1993 que los contratos debían liquidarse dentro del plazo fijado en los pliegos de condiciones o en los términos de referencia, o dentro de los cuatro (4) meses siguientes a su terminación y al prever, de otro lado, el artículo 44 de la Ley 446 de 1998 que si la administración no lo liquidaba dentro de los dos (2) meses que siguen al plazo establecido legal o convencionalmente para ello, el interesado podía acudir ante la jurisdicción dentro de los dos (2) años siguientes al incumplimiento de la obligación de liquidar.

De ésta forma, como en el presente asunto el contrato se terminó el 12 de noviembre de 2004, punto este en el que coincidieron las partes al hacer la liquidación bilateral, a partir de ésa fecha las partes tenían un plazo de cuatro (4) meses para liquidarlo de común acuerdo, término que ya era legal en virtud del artículo 60 de la Ley 80 de 1993, y si no lo lograban liquidar, la Administración debía hacerlo dentro de los dos (2) meses siguientes, plazo éste que había sido elaborado jurisprudencialmente.

Una vez concluidos estos dos términos, es decir los cuatro (4) meses iniciales y los dos (2) meses que le siguen, empezaban a correr los dos (2) años que la ley preveía en aquel entonces y prevé ahora como término de caducidad. […] Pues bien, todo lo anterior se resume en que por la época en que se terminó el contrato que dio lugar al presente litigio ya estaba plenamente establecido que las partes tenían un plazo de cuatro (4) meses para liquidarlo de común acuerdo, término que era legal en virtud de lo dispuesto por el artículo 60 de la Ley 80 de 1993, y que si no lo lograban liquidar la Administración debía hacerlo dentro de los dos (2) meses siguientes, plazo éste que inicialmente había sido elaborado jurisprudencialmente pero que luego se convirtió en legal en razón de lo preceptuado por el artículo 44 de la Ley 446 de 1998.

Además no debe perderse de vista que si vencidos los plazos para liquidar el contrato, de común acuerdo o en forma unilateral por la Administración, y esa liquidación no se ha hecho, ineludiblemente empieza a correr el término de caducidad y sólo se suspende en el evento de la solicitud de conciliación prejudicial. […] No le asiste la razón al actor cuando afirma que la liquidación se realizó oportunamente, pues la norma es clara al señalar que una vez finalizado el contrato las partes tienen cuatro (4) meses para liquidarlo de común acuerdo y que si no lo logran la Administración debe hacerlo dentro de los dos (2) meses siguientes, es decir, dicho trámite se debe realizar en un término máximo de seis (6) meses, luego si las partes liquidan el contrato transcurridos veintitrés (23) meses y seis (6) días después de su terminación, es evidente que esa liquidación es extemporánea.

Tampoco es cierto que el término de caducidad de la acción se contabiliza desde la fecha de suscripción del acta de liquidación bilateral, pues tal como se señaló en líneas anteriores, éste se empieza a contar una vez vencidos los términos legales para liquidar el contrato, independientemente de que éste sea liquidado de forma extemporánea.

Se le recuerda al actor que los Literales c y d del No. 10º del Artículo 136 del Código Contencioso Administrativo establecen los términos para contar el término de caducidad de la acción de controversias contractuales, más no la caducidad de la liquidación como equivocadamente lo señala.” (Resaltado fuera del texto original) De lo anterior, se puede concluir que la citada providencia no constituye precedente judicial para el caso objeto de estudio, ya que en dicha ocasión la Sección Tercera se pronunció sobre un contrato regido por la Ley 80 de 1993 que se liquidó de forma bilateral, en tanto que, en este asunto, los hechos y el régimen jurídico aplicable difieren a aquel, puesto que el contrato no fue objeto de liquidación y la normatividad aplicable, según la sentencia que se cuestiona, es el derecho privado y no la Ley 80 de 1993, conforme lo dispuesto por el artículo 7° del Decreto 4819 de 2010[21].

En ese orden ideas, al no existir identidad fáctica ni jurídica de la sentencia analizada con el caso bajo examen, no es posible alegar el citado defecto. 4.4.3. De otro lado, la Corte Constitucional, al referirse sobre el defecto procedimental, ha precisado que este se presenta en eventos en los que la autoridad judicial se aparta de manera evidente de las normas procesales aplicables, o cuando se presenta un exceso de ritualismos, en el cual el operador judicial resta o anula la efectividad de los derechos fundamentales por motivos excesivamente formales[22].

El fundamento normativo del denominado defecto procedimental se encuentra en los artículos 29 y 228 de la Constitución Política, normas que consagran los derechos al debido proceso, al acceso a la administración de justicia y a la prevalencia del derecho sustancial en las actuaciones judiciales. La jurisprudencia constitucional ha reconocido dos tipos de defectos procedimentales: el denominado defecto procedimental absoluto y el llamado defecto procedimental por exceso ritual manifiesto.

Se ha señalado que el defecto procedimental absoluto se configura cuando “[…] el funcionario judicial se aparta por completo del procedimiento establecido legalmente para el trámite de un asunto específico, ya sea porque: i) se ciñe a un trámite completamente ajeno al pertinente -desvía el cauce del asunto-, u ii) omite etapas sustanciales del procedimiento establecido legalmente afectando el derecho de defensa y contradicción de una de las partes del proceso […]”[23].

De otra parte, se ha afirmado que el defecto procedimental por exceso ritual manifiesto tiene lugar cuando el funcionario, por el apego excesivo e irrestricto a las formas, termina generando un obstáculo para la eficacia del derecho sustancial y, en consecuencia, sus actuaciones se convierten en una clara denegación de justicia[24]. Se incurre en esta modalidad cuando, entre varias interpretaciones posibles, el juez prefiere aquella que no favorece el principio pro homine e impide al ciudadano el acceso efectivo a la administración de justicia. Ahora bien, debe tenerse en cuenta que, con relación al defecto procedimental absoluto, la Corte Constitucional ha señalado que, “[…] para que pueda solicitarse el amparo constitucional mediante la mencionada acción de tutela será necesario […] que, como consecuencia de todo lo anterior, aparezca una vulneración palmaria de los derechos fundamentales del procesado.

En otras palabras, si las deficiencias en la defensa del implicado no tienen un efecto definitivo y notorio sobre la decisión judicial o si no apareja una afectación ulterior de sus restantes derechos fundamentales, no podría proceder la acción de tutela contra las decisiones judiciales del caso. […]”[25]. Con todo, la jurisprudencia constitucional[26] ha precisado que, para que sea procedente la acción de tutela contra providencias judiciales por defecto procedimental, deberán concurrir los siguientes elementos: “(i) (Q)ue no haya posibilidad de corregir la irregularidad por ninguna otra vía, de acuerdo con el carácter subsidiario de la acción de tutela;

(ii) que el defecto procesal tenga una incidencia directa en el fallo que se acusa de ser vulneratorio de los derechos fundamentales[27]; (iii) que la irregularidad haya sido alegada al interior del proceso ordinario, salvo que ello hubiera sido imposible, de acuerdo con las circunstancias del caso específico[28], y (iv) que como consecuencia de lo anterior se presente una vulneración a los derechos fundamentales”[29].

Asimismo, la Corte ha aclarado que en ningún caso el desconocimiento del procedimiento que se alega puede ser una deficiencia atribuible al afectado[30]. 4.4.3.1. En el asunto sub examine la accionante manifiesta que la providencia cuestionada incurrió en defecto procedimental, ya que para la época en que se adoptó dicha decisión, la Sala no podía ser convocada porque solo estaba conformada por 2 magistrados, por cuenta de que la tercera magistratura estaba vacante. 4.4.3.2.

Para decidir lo pertinente, es menester señalar que la Ley 270 de 1996, “Estatutaria de la Administración de Justicia”, consagró en su artículo 54 el quórum deliberatorio y decisorio para que las corporaciones judiciales profieran sus providencias, en los siguientes términos: “Todas las decisiones que las Corporaciones judiciales en pleno o cualquiera de sus salas o secciones deban tomar, requerirán para su deliberación y decisión, de la asistencia y voto de la mayoría de los miembros de la Corporación, sala o sección”.

En el caso concreto, la providencia censurada de la Subsección “B” de la Sección Tercera del Consejo de Estado fue debatida y suscrita por dos Consejeros de Estado, por lo cual es evidente que tal decisión fue dictada en cumplimiento del quórum tanto deliberatorio como decisorio que exige la disposición legal que reglamenta la materia, esto es, la asistencia y voto de la mayoría de los consejeros que integran la Subsección “B”, que está conformada legalmente por tres magistrados.

Las consideraciones anteriores son suficientes para confirmar la sentencia impugnada, por cuanto se verifica que la providencia atacada no incurrió en los defectos analizados. En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Primera, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley, FALLA PRIMERO: CONFIRMAR la sentencia proferida el 29 de julio de 2019 por la Sección Segunda, Subsección “B” del Consejo de Estado, por las razones expuestas en la parte motiva de esta providencia.

SEGUNDO: REMITIR el expediente a la Honorable Corte Constitucional para su eventual revisión, dentro de los diez (10) días siguientes a la ejecutoria de esta providencia. CÓPIESE,

NOTIFÍQUESE,

COMUNÍQUESE Y CÚMPLASE. Se deja constancia que la anterior providencia fue leída, discutida y aprobada por la Sala en la sesión de la fecha. OSWALDO GIRALDO LÓPEZ NUBIA MARGOTH PEÑA GARZÓN Presidente HERNANDO SANCHÉZ SANCHÉZ ROBERTO AUGUSTO SERRATO VALDÉS ----------------------- [1] Folios 158 a 164 del cuaderno de apelación del expediente en préstamo. [2] Ibídem, folios 141 a 144. [3] Cuaderno principal del expediente en préstamo, folios 1 a 126. [4] Folios 109 y 110 del cuaderno de tutela. [5] Cuaderno de tutela, folios 123 a 125. [6] Ibídem, folio 127. [7] Ibídem, folios 134 y 135. [8] Ibídem, folios 142 a 151. [9] Ibídem, folios 158 a 160. [10] Páginas 28 a 41, Tomo No. 9 PDF, carpeta “Andrés González” del CD obrante en el expediente en préstamo. [11] Página 66, Tomo No. 10 PDF, carpeta “Andrés González” del CD obrante en el expediente en préstamo. [12] Páginas 74 a 80, Tomo No. 10 PDF, carpeta “Andrés González” del CD obrante en el expediente en préstamo y folios 26 y 27 del expediente en préstamo. [13] Folios 1 a 126 del expediente en préstamo. [14] Ibídem, folios 141 a 144. [15] Ibídem, folios 148 y 149. [16] Corte Constitucional, Sentencia T-757 de 2009, M.P.: Luis Ernesto Vargas Silva. [17] Corte Constitucional, Sentencia T-453 de 2017, M.P.: Diana Fajardo Rivera, en la cual se reitera lo señalado en las sentencias SU-399 de 2012 M.P. Humberto Antonio Sierra Porto, SU-400 de 2012 M.P. (e): Adriana María Guillén Arango, SU-416 de 2015 M.P.: Alberto Rojas Ríos y SU-050 de 2017 M.P.: Luis Ernesto Vargas Silva. [18] Corte Constitucional, Sentencia T-453 de 2017, M.P.: Diana Fajardo Rivera. [19] Sentencia T-1033 de 2012. [20] Consejo de Estado, Sección Tercera, Subsección “C”, Sentencia del 18 de mayo de 2017, Radicación número: 05001-23-31-000-2009-01038-02(57864)A, Actor: Consorcio Mercurio Atrato, Demandado: Aeronáutica Civil, C.P. Jaime Orlando Santofimio Gamboa. [21] “Los contratos que celebre el Fondo para el cumplimiento de su objeto, cualquiera sea su índole o cuantía, se regirán por el derecho privado y estarán sujetos a las disposiciones contenidas en los artículos 209 y 267 de la Constitución Política, dando aplicación a los artículos 14 a 18 de la Ley 80 de 1993 y el artículo 13 de la Ley 1150 de 2007” [22] Corte Constitucional, Sentencia T-781 de 2011, M.P.: Humberto Antonio Sierra Porto [23] Sentencia T-327 de 2011. [24] Corte Constitucional, Sentencia T-264 de 2009, M.P.: Luis Ernesto Vargas Silva. [25] Corte Constitucional, Sentencia T-017 de 2007, M.P.: Humberto Antonio Sierra Porto. [26] Corte Constitucional, Sentencia T-264 de 2009, M.P.: Luis Ernesto Vargas Silva. [27] Ibídem [28] Op. Cit., Sentencia C-590 de 2005. [29] Ver las Sentencias SU-159 de 2002, C-590 de 2005 y T-737 de 2007. [30] Al respecto, ver las Sentencias T-781 de 2011 y T-1049 de 2012, entre otras.