IMPROCEDENCIA DE LA ACCIÓN DE TUTELA CONTRA PROVIDENCIA JUDICIAL POR INCUMPLIMIENTO DEL REQUISITO DE SUBSIDIARIEDAD RESPECTO A LOS DEFECTOS SUSTANTIVO Y FÁCTICO [L]a Sala logra entrever que, respecto los reparos relacionados con los defectos sustantivo y fáctico no se cumplió con el requisito de subsidiariedad, pues aquellos debieron ser alegados en su momento dentro del trámite del proceso ejecutivo, ya fuera a través de presentación de recursos contra el mandamiento de pago mismo o la formulación de excepciones de fondo.

ACCIÓN DE TUTELA CONTRA PROVIDENCIA JUDICIAL / MEDIO DE CONTROL DE CONTROVERSIAS CONTRACTUALES / PROCESO EJECUTIVO / INDEBIDA NOTIFICACIÓN DEL AUTO QUE LIBRÓ MANDAMIENTO DE PAGO - No configuración / REPRESENTACIÓN LEGAL DE UNA ENTIDAD PÚBLICA - Ante la ausencia del titular la ejerce quien este delegado / AUSENCIA DE DEFECTO PROCEDIMENTAL ABSOLUTO [La] Sala deberá [comprobar] si están configurados o no los requisitos generales de procedibilidad de la acción de tutela contra providencias judiciales y, en el evento en el que la respuesta a este interrogante sea afirmativa, deberá [establecer] si se estructuraron, o no, los defectos alegados.

(…) [L]a Sala considera que no se estructuró el mencionado defecto [procedimental], pues el trámite que impartió el Tribunal Administrativo de Magdalena al proceso ejecutivo, como la interpretación que desarrollo para negar la nulidad del mismo, no resultó ser irracional o desproporcionada, ni presenta yerros ostensibles y/o manifiestos que ameriten la intervención del juez de tutela.

(…) [A juicio de la Sala,] para resolver la solicitud de nulidad presentada por la entidad ejecutada el 24 de agosto de 2017, el Tribunal accionado procedió a abrir un periodo probatorio en el que, además de obtener el acto administrativo por medio del cual se encargó al señor [J.E.B.I.] -Secretario de Gobierno- como Alcalde entre el 18 de junio y el 13 de julio de 2002 (…) y su respectiva acta de posesión, se recepcionó la declaración juramentada de aquel, en la que expresamente reconoció su firma en el acta de notificación personal del mandamiento de pago del pluricitado proceso ejecutivo.

(…) En gracia de discusión (…), de considerar que al no haberse publicitado el decreto por medio del cual se encargó como Alcalde al señor [J.E.B.I.], ese acto no era oponible a terceros, ante la falta temporal del Alcalde de Plato, el [citado funcionario], en su condición de Secretario de Gobierno, habría asumido las funciones del Jefe de la Administración Local, entre ellas, la de la representación legal del municipio, debiendo ser él, quien fuere notificado de los procesos judiciales en los que fuere parte el ente territorial, mientras durara aquella falta temporal, tal como ocurrió. En ese sentido, las discrepancias entre el trámite e interpretación normativa del Tribunal accionado y las apreciaciones que tenga la parte accionante sobre estas, por sí mismas, no configuran una vía de hecho que implique una violación a los derechos fundamentales y, en consecuencia, no se estructura el defecto procedimental.

(…) [En consecuencia, se declarará la improcedencia frente a los defectos sustantivo y fáctico, y de otro lado, se negará el amparo frente al defecto procedimental]. CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN TERCERA SUBSECCIÓN B Consejero ponente: ALBERTO MONTAÑA PLATA Bogotá, D. C., veintisiete (27) de septiembre de dos mil diecinueve (2019) Radicación número: 11001-03-15-000-2019-03215-01(AC) Actor: MUNICIPIO DE PLATO (MAGDALENA) Demandado: TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE MAGDALENA Procede la Sala a resolver la impugnación del fallo de 15 de agosto de 2019, proferido por la Subsección A de la Sección Segunda del Consejo de Estado, presentada por la parte actora, el Municipio de Plato, dentro de la acción de tutela de la referencia. Contenido: 1.

Antecedentes. 2. Consideraciones. 3. Decisión. 1.

ANTECEDENTES Contenido: 1.1. Solicitud de amparo. 1.2. Hechos. 1.3. Fundamentos de la vulneración. 1.4. Actuaciones procesales relevantes. 1. Solicitud de amparo[1] 1. El Municipio de Plato (Magdalena), por conducto de su Alcalde, instauró acción de tutela contra el Tribunal Administrativo de Magdalena, por la presunta vulneración de su derecho al debido proceso, al considerar que, en el Autos de 5 de julio y 27 de noviembre de 2018, dictado por la autoridad accionada, dentro del proceso ejecutivo No. 47001-23-31-000-003- 2001-01271-00/01, se configuraron los defectos sustantivo, procedimental y fáctico. 2.

A título de amparo constitucional, la entidad accionante solicitó (se trascribe)[2]: “1. TUTELAR al MUNICIPIO DE PLATO los derechos fundamentales al debido proceso por incurrir en vía de hecho por defecto sustantivo, procedimental y fáctico. 2. ORDENAR al TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE [MAGDALENA], que en el término improrrogable de 48 horas siguientes a la notificación del fallo de tutela, proceda a declarar la ilegalidad del Auto 18 d4e abril de 2002, mediante el cual se libró el MANDAMIENTO DE PAGO y de todas las actuaciones subsiguientes. 3.

PREVENIR al accionando Tribunal Administrativo de Magdalena en lo sucesivo se abstenga de incurrir en conductas violatorias a los derechos fundamentales del municipio de Plato, relacionados con el proceso de ejecución objeto de la tutela” 2. Hechos 3. Como hechos relevantes para sustentar la acción de tutela de la referencia, fueron narrados los siguientes: 4. 1) El 17 de diciembre de 2001, la sociedad AGUAS Y SERVICIOS DE PLATO S.A. E.S.P., presentó demanda ejecutiva contractual en contra del Municipio de Plato, por controversias presentadas en relación con el Contrato de Concesión No. 1-2000, sobre la prestación de los servicios públicos de acueducto, alcantarillado y aseo del mencionado Municipio. 5. 2) Mediante Auto de 18 abril de 2002, el Tribunal Administrativo de Magdalena libró mandamiento de pago, ordenándose notificar el mismo al Alcalde de Plato. 6. 3) El 20 de mayo de 2002, se libró, a su vez, Despacho Comisorio, el cual le correspondió por reparto al Juzgado Primero Promiscuo del Circuito de Plato. 7. 4) El 26 de junio de 2002, el comisionado notificó la providencia al señor Jorge Bustillo Iriarte, quien manifestó actuar en calidad de Alcalde encargado, sin aportar el decreto que lo designó como tal[3]. 8. 5) Mediante Auto de 15 de agosto de 2017, el Tribunal Administrativo de Magdalena liquidó el crédito a favor de la sociedad ejecutante en cuantía equivalente a $5.719.810.793 pesos. 9. 6) El 24 de agosto de 2017, el Municipio de Plato presentó solicitud de nulidad del proceso. 10. 7) El 1 de marzo de 2018, el señor Jorge Bustillo Iriarte aportó al proceso el Decreto No. 81 de 18 de junio de 2002, por medio del cual se le designó, en su momento, como Alcalde encargado del Municipio de Plato. 11. 8) Mediante Auto de 5 de julio de 2018, el Tribunal accionado negó la nulidad solicitada; decisión que fue confirmada, en súplica, en Auto de 27 de noviembre del mismo año[4]. 3.

Fundamentos de la vulneración 12. Según el accionante, la autoridad judicial accionada vulneró su derecho al debido proceso, por los argumentos que se señalan a continuación: 13. En su criterio, el Tribunal Administrativo de Magdalena (1) desconoció que los artículos 336 del Decreto 1400 de 1970 – CPC, prohibían promover, de manera directa, procesos de ejecución contra la Nación; omitiendo, en ese sentido, motivar la decisión de librar mandamiento de pago en contra del Municipio de Plato, y (2) inaplicó el contenido normativo del artículo 177 del Decreto 1 de 1984 – CCA, según el cual, previa a la ejecución, la sociedad accionante debía acudir a un proceso de controversias contractuales para discutir el incumplimiento del Contrato de Concesión No. 1-2000 y, luego de vencer judicialmente al municipio, debían transcurrir 18 meses, contados desde la ejecutoria de la Sentencia, para poder demandar a la entidad por la vía ejecutiva. 14.

En ese orden de ideas, se incurrió en un defecto sustantivo en los Autos de 5 de julio y 27 de noviembre de 2018, dictados por el Tribunal, en tanto, no declaró la nulidad solicitada por tramitarse un proceso diferente al que corresponde (causal 4 del artículo 140 del CPC), cuando (a) el mandamiento de pago violó los artículos 336 del CPC y 177 del CCA, y (b) la sociedad accionante “ni siquiera probó su legitimación en la causa por activa y tampoco acreditó la cesión del contrató que pretende cobrar de manera directa por vía ejecutiva”. 15.

Asimismo, se indicó que, el Tribunal incurrió en un defecto procedimental, toda vez que, (1) violó el procedimiento diseñado para la ejecución de providencias en contra de la Nación, pues (a) no hubo título ejecutivo, (b) las obligaciones no eran claras, expresas y exigibles y (c) no había evidencia sobre la legitimación en la causa por activa; y (2) hubo una indebida notificación del mandamiento de pago. 16.

Finalmente, alegó la configuración de un defecto fáctico, pues se dio valor probatorio a unas cuentas de cobro que, para el municipio, no constituyen título valor, porque en el contrato no hubo interventor y, en consecuencia, nadie puede dar fe de los servicios que constan en esas cuentas de cobro apretadas. 4. Actuaciones procesales relevantes 1.

Fallo de tutela de primera instancia[5] 17. La Subsección A de la Sección Segunda del Consejo de Estado, mediante Sentencia de primera instancia de 15 de agosto de 2019, negó el amparo de tutela por considerar que, el Auto por medio del cual, el Tribunal Administrativo de Magdalena libró mandamiento de pago en contra del Municipio de Plato, fue correctamente notificado a este último, pues dicha providencia se notificó a quien ostentaba, en su momento, la calidad de Alcalde encargado. 18.

Aunado a ello, se señaló que, la alegada falta de publicación del acto administrativo por medio del cual se encargó como Alcalde al Secretario de Gobierno del Municipio, es un descuido del que no podría sacar provecho esa entidad. 2. Impugnación[6] 19. Contra la decisión arriba reseñada, la entidad accionante presentó escrito de impugnación, en el que solo indicó que, (se trascribe) “[ ] presento dentro del término legal IMPUGNACIÓN contra EL FALLO DE TUTELA DE PRIMERA INSTANCIA, calendado el 15 de AGOSTO de 2019, NOTIFICADO mediante comunicación No. 84639 recibida por correo electrónico el día Jueves 22 de AGOSTO de 2019 […]”. 20.

Mediante memorial de 20 de septiembre de 2019, el Municipio de Plato insistió en los argumentos planteados en la solicitud de amparo y agregó que, el juez de tutela de primera instancia centró su estudio en la notificación del mandamiento de pago y omitió analizar las demás irregularidades del caso, como lo fue (a) la inexistencia del título valor;

(b) que el mandamiento de pago fue librado a favor de una sociedad que nació con posterioridad a la cesión del contrato; (c) que en la demanda ejecutiva no hubo prueba de esa cesión del contrato; y (d) que el acto de nombramiento del Alcalde encargado fue aportado 16 años después de haberse realizado la notificación del mandamiento de pago.

2. CONSIDERACIONES DE LA SALA Contenido: 2.1. Competencia. 2.2. Cuestiones previas. 2.3. Problema jurídico. 2.4. Verificación de requisitos generales de procedencia de la acción de tutela contra providencia judicial. 2.5. Verificación de causales específicas de la acción de tutela contra providencia judicial. 2.6. Conclusiones. 1. Competencia 21.

De acuerdo con lo dispuesto en el artículo 86 de la Constitución Política, los Decretos 2591 de 1991, 1382 de 2000, 1069 de 2015 y 1983 de 2017 y el Acuerdo 377 de 2018 de esta Corporación, la Sala es competente para resolver el presente asunto. 2. Cuestiones previas 1. Identificación de la providencia objeto de estudio en sede de tutela 22.

Debe indicarse que el análisis de la presente acción de tutela se circunscribe únicamente al Auto de 27 de noviembre de 2018 del Tribunal Administrativo de Magdalena, providencia que confirmó, en súplica, el Auto por el cual se negó una solicitud de nulidad procesal, puesto que, a pesar de que la entidad accionante enjuició igualmente la providencia de 5 de julio de 2018, esta última nunca quedó ejecutoriada[7] al haberse presentado en tiempo el mencionado recurso (súplica), razón por la cual ésta Sala se sustrae de su estudio. 23.

Asimismo, es preciso señalar que, pese a que con la solicitud de amparo expresamente se pretendió que se declaré la ilegalidad del Auto de 18 de abril de 2002 (mandamiento de pago), los argumentos planteados en el mismo escrito atacan la validez de la providencia que resolvió el incidente de nulidad formulado por el Municipio de Plato, lográndose entrever incluso que, si se pretendiere enjuiciar aquel mandamiento de pago, vía tutela, no se cumpliría, a primera vista, el requisito de inmediatez, pues han trascurrido poco más de 17 años desde su expedición. 2.

Identificación de los defectos específicos alegados 24. Para la Sala, los argumentos esbozados en la solicitud de amparo se relacionan con la presunta configuración de los defectos (1) sustantivo, por indebida aplicación de las normas sobre los procesos ejecutivos contra el Estado, en vigencia de los Códigos de Procedimiento Civil y Contencioso Administrativo (artículos 336 del CPC y 177 del CCA), de cara a la posible y/o presunta configuración de una causal de nulidad del proceso ejecutivo (numeral 4 del artículo 140 del CPC);

(2) procedimental, por las irregularidades presentadas en la notificación del mandamiento de pago; y (3) fáctico, la indebida valoración probatoria de los elementos de juicio obrantes en el proceso relacionados con la legitimación, la cesión del contrato de concesión y el titulo ejecutivo mismo. 25. Así las cosas, se procederá a realizar el estudio de los mencionados defectos en el siguiente orden: procedimental, sustantivo y fáctico; toda vez que, de encontrar debidamente notificada la providencia por la cual se libró el mandamiento de pago en contra del Municipio de Plato, se logra entrever que, los defectos sustantivo y fáctico, no cumplirían, en principio, con el requisito de subsidiariedad, pues los reparos que ellos engloban debieron haber sido cuestionados en la respectiva oportunidad procesal en el trámite del proceso ejecutivo. 26.

Por lo anterior, y en aras de efectivizar los principios que orientan el trámite de la acción de tutela, entre ellos, el de prevalencia del derecho sustancial[8], se procederá realizar el análisis de los defectos invocados, en el orden antes establecido [párrafo 25], si se supera el examen de los requisitos generales de procedibilidad de la acción de tutela contra providencias judiciales. 3.

Problema jurídico 27. Corresponde a esta Sala determinar si revoca, modifica o confirma el fallo de tutela de primera instancia, proferido el 15 de agosto de 2019, por la Subsección A de la Sección Segunda del Consejo de Estado. 28. Para tal fin, deberá (1) comprobarse si están configurados o no los requisitos generales de procedibilidad de la acción de tutela contra providencias judiciales y, en el evento en el que la respuesta a este interrogante sea afirmativa, deberá (2) establecerse si se estructuraron, o no, los defectos alegados. 4.

Verificación de los requisitos generales de procedencia de la acción de tutelas contra providencia judicial[9] 29. En el caso bajo estudio, se cumplen los requisitos generales de procedibilidad de la acción de tutela[10]: 30. Siguiendo la metodología de estudio establecida previamente [acápite 2.2.2.], se tiene por cumplido el requisito de subsidiariedad, ya que, contra el Auto de 5 de julio de 2018 del Tribunal Administrativo de Magdalena, el Municipio de Plato presentó recurso de súplica, el cual fue resuelto, a su vez, por la misma Corporación, mediante Auto de 27 de noviembre de 2018, providencia contra la cual no procedía recurso, ordinario o extraordinario, que permitiera a la parte accionante procurar la defensa de su derecho presuntamente vulnerado. 31.

El requisito de inmediatez se cumplió, toda vez que en la providencia enjuiciada en sede de tutela fue proferida el 27 de noviembre de 2018, notificada por estados el 18 diciembre de 2018, y ejecutoriada el 14 de enero de 2019, mientras que, la acción de tutela fue radicada el 10 de julio de 2019, esto es, dentro de un plazo razonable[11]. 32.

La acción de la referencia no se dirigió contra una Sentencia de tutela. 33. Se identificaron de manera clara, detallada y comprensible los hechos que generaron la presunta vulneración de sus derechos, así como la vulneración en sí misma. 34. La controversia bajo examen tiene relevancia constitucional, en tanto, la discusión se circunscribe a la posible vulneración del derecho fundamental al debido proceso de la entidad accionante, con ocasión de la expedición de una providencia judicial proferida por el Tribunal Administrativo de Magdalena, respecto de la cual se alega la configuración del defecto procedimental.

Adicionalmente, del análisis preliminar de la presente acción de tutela, esta Sala advirtió que en ella se plantea un debate trascendente sobre la el trámite de los procesos ejecutivos en la jurisdicción de lo contencioso administrativo, en vigencia del CCA, y sobre la validez de la notificación del mandamiento de pago a un funcionario encargado, respecto de cuyo acto administrativo de encargo, aparentemente, no fue publicitado. 35.

En consecuencia, evidenciado que la acción de tutela satisface los requisitos generales, la Sala procede a comprobar si en la decisión adoptada por el Tribunal Administrativo de Magdalena, el 27 de noviembre de 2018, se configuraron los defectos endilgados. 5. Verificación de las causales específicas de la acción de tutela contra providencia judicial 1.

Defecto procedimental[12] y su marco específico. 36. En el caso bajo estudio, la entidad accionante manifestó que se configuró el defecto procedimental, comoquiera que fue indebidamente notificado el mandamiento de pago, pues “se notificó […] a una persona que no era el alcalde, y que no allegó prueba del encargo a la diligencia de notificación personal”. 37.

Para resolver este cargo, es preciso señalar que, pese a que el CCA no reguló expresamente la notificación del mandamiento de pago de los procesos ejecutivos que se adelantaren ante la Jurisdicción de lo Contencioso Administrativo, si estableció que, (1) “[…] el auto admisorio de la demanda se debe notificar personalmente a [los] representantes legales o a quien éstos hayan delegado la facultad de recibir notificaciones [de las entidades públicas y privadas que ejerzan funciones públicas]”[13]; y (2) en lo no regulado “[…] se seguirá el Código de Procedimiento Civil en lo que sea compatible con la naturaleza de los procesos y actuaciones que correspondan a la jurisdicción en lo contencioso administrativo”[14]. 38.

En ese orden de ideas, resultaba aplicable artículo 314 del CPC, según el cual, el Auto que libra mandamiento de pago debía notificarse personalmente al demandado, su represéntate y/o apoderado, bajo el procedimiento establecido en el mismo código[15]. Dicha norma, disponía expresamente (se trascribe): “Artículo 314. Procedencia de la notificación personal.

Deberán hacerse personalmente las siguientes notificaciones: 1. Al demandado o a su representante o apoderado judicial, la del auto que confiere traslado de la demanda o que libra mandamiento ejecutivo, y en general la de la primera providencia que se dicte en todo proceso. […]” [Negrilla fuera del texto] 39. Reseñado lo anterior, para el caso concreto, dada la configuración fáctica del mismo, resulta relevante el contenido de otras disposiciones normativas, tales como, los artículos 149 del CCA, 134 de la Constitución política y 106 de la Ley 136 de 1994, como pasa a explicarse: 40.

El artículo 149 del CCA señalaba, sobre la representación de las personas de derecho público, que, “[l]as entidades públicas y las privadas que cumplan funciones públicas podrán obrar como demandantes, demandadas o intervinientes en los procesos Contencioso Administrativos, por medio de sus representantes, debidamente acreditados”. (Negrilla fuera del texto) 41.

Luego, para determinar quién ostenta la calidad de representante de los municipios, debe acudirse entonces a lo que dispone el artículo 314 de la Constitución Política, según el cual, “[e]n cada municipio habrá un alcalde, jefe de la administración local y representante legal del municipio, que será elegido popularmente […]”. 42. Por último, sobre la designación de Alcalde encargado en casos de faltas temporales del titular del cargo, el artículo 106 de la Ley 136 de 1994 establece (se trascribe): “[…] Si la falta fuere temporal, excepto la suspensión, el alcalde encargará de sus funciones a uno de los secretarios o quien haga sus veces.

Si no pudiere hacerlo, el Secretario de Gobierno o único del lugar asumirá las funciones mientras el titular se reintegra o encarga a uno de sus secretarios.” 43. En resumen, de lo anterior se tiene que: (1) los mandamientos de pago que fueron librados en procesos ejecutivos tramitados ante la Jurisdicción de lo Contencioso Administrativo, en vigencia del CCA, debían notificarse personalmente, de conformidad con los artículos 314 y siguientes del CPC;

(2) en los procesos en lo que sea demandado un municipio, este actuara por conducto de su Alcalde, quien ostenta la calidad de representante legal de aquella entidad territorial; y (3) ante la falta temporal de Alcalde, sus funciones serán asumidas por (a) el Secretario que se designe para tal o (b) el Secretario de Gobierno (o Único), por defecto, funciones entre las que se encuentra la representación legal del municipio. 2.

Caso concreto 44. De acuerdo con lo anterior, deberá determinarse si se configuró, o no, un defecto procedimental por indebida representación y notificación del Municipio de Plato, en el proceso ejecutivo No. 47001-23-31-003-2001- 01271-00/01, de cara ello a la eventual configuración de alguna de las causales de nulidad procesal previstas en el CPC. 45.

Al respecto, la Sala considera que no se estructuró el mencionado defecto, pues el trámite que impartió el Tribunal Administrativo de Magdalena al proceso ejecutivo, como la interpretación que desarrollo para negar la nulidad del mismo, no resultó ser irracional o desproporcionada, ni presenta yerros ostensibles y/o manifiestos que ameriten la intervención del juez de tutela. 46.

A dicha afirmación se llega una vez revisado el proceso ejecutivo, pues de aquel análisis puede observarse que, para resolver la solicitud de nulidad presentada por la entidad ejecutada el 24 de agosto de 2017, el Tribunal accionado procedió a abrir un periodo probatorio en el que, además de obtener el acto administrativo por medio del cual se encargó al señor Jorge Eliecer Bustillo Iriarte – Secretario de Gobierno – como Alcalde entre el 18 de junio y el 13 de julio de 2002 (Decreto No. 81 de 2002) y su respectiva acta de posesión, se recepcionó la declaración juramentada de aquel, en la que expresamente reconoció su firma en el acta de notificación personal del mandamiento de pago del pluricitado proceso ejecutivo. 47.

Por lo tanto, son de recibo las consideraciones hechas sobre el particular por a quo en sede de tutela, según las cuales (se trascribe): “Realizado el anterior recuento, lo primero que se advierte es que los argumentos aquí planteados por el municipio de Plato son los mismos que expuso en la solicitud de nulidad y, posteriormente, en el recurso de apelación interpuesto en contra del auto que denegó la nulidad pedida, por lo cual debe recordarse que la acción de tutela no constituye una instancia adicional al proceso ordinario, en la que puedan nuevamente formularse razonamientos que ya fueron objeto de estudio y de una resolución ajustada a derecho, por parte del juez natural.

En ese orden de ideas, se advierte que lo pretendido por el peticionario del amparo es revivir un debate debidamente concluido, lo cual sería razón suficiente para no continuar el estudio de fondo. Sin embargo, en aras de garantizar el acceso a la administración de justicia de la entidad territorial y de resolver los defectos invocados, se explicarán las razones, por las cuales no le asiste razón al aseverar que se vulneró su derecho fundamental al debido proceso.

Al respecto, y conforme a las pruebas obrantes en el plenario y al recuento aquí efectuado, resulta diáfano que el auto del 18 de abril de 2002, a través del cual se libró la orden de pago, fue correctamente notificado al municipio de Plato, a través del señor Jorge Eliécer Bustillo Iriarte, quien fue encargado de las funciones de la Alcaldía, durante el término comprendido entre el 18 de junio y el 13 de julio de 2002, de acuerdo con el Decreto 081 del 18 de junio de 2002 que obra en el expediente (ff. 55 y 56).

Sobre el particular, debe aclararse que, como ciertamente lo concluyó el Tribunal accionado, el hecho de que no existiera prueba de que el Decreto fuera publicado, no conllevaba a que se afectara su validez, sino su eficacia frente a quienes lo desconocían. En esa medida, es importante mencionar que el acto administrativo, mediante el cual se realizó el encargo al señor Jorge Eliécer Bustillo Iriarte, en su calidad de secretario de Gobierno Municipal, era plenamente conocido por él, tanto así que en la diligencia de declaración jurada, llevada a cabo dentro del proceso, reconoció que para esa época estaba encargado.

De igual modo, resulta innegable, de acuerdo al acervo probatorio, que fue el señor Jorge Eliécer Bustillo Iriarte quien firmó la notificación del auto que libró la orden de pago y no el alcalde titular porque tenía certeza de que fue nombrado y posesionado, de acuerdo al Decreto de nombramiento y al Acta de Posesión que reposa en el plenario, puesto que el alcalde titular se encontraba incapacitado por motivos de salud.

Adicionalmente, se denota que el ordenamiento jurídico no exigía anexar al expediente esa documentación, para dar credibilidad a la notificación. Conjuntamente, debe acotarse que no existe prueba en el expediente, más allá de lo sostenido por el municipio sobre la falta de publicación del Decreto. En todo caso, no puede desconocerse que el hecho de que no se publicara aquel no puede llegar a tornarse en un beneficio para el municipio, puesto que no es viable que aquel utilice su propio descuido, a su favor.

En efecto, mal podría admitirse que se presentó una indebida notificación del auto del 18 de abril de 2002, a pesar de que se acreditó la existencia del Decreto, por el cual se efectuó el encargo de las funciones al secretario de Gobierno Municipal de la época, y del nombramiento. Máxime cuando el propio señor Jorge Bustillo Iriarte reconoció que fue notificado de la providencia judicial.

De otra parte, no puede pasarse por alto el hecho de que desde la diligencia de conciliación, en la que el apoderado del municipio aseguró que el 24 de agosto de 2012 el municipio conoció de la existencia del proceso, la entidad territorial dejó transcurrir más de cinco años, para formular incidente de nulidad, lo que demuestra una falta de diligencia por parte de la autoridad territorial que no puede ser ignorada en esta instancia constitucional.

En ese orden de ideas, como se anunció, al inicio de este acápite, al comprobarse que la notificación efectuada se realizó correctamente, no es viable emitir un pronunciamiento sobre las demás inconformidades, pues ellas se refieren a aspectos propios del debate, las cuales debían ser expuestas ante el juez natural en los recursos de reposición y apelación, previstos en el artículo 505 del Código de Procedimiento Civil, antes de la reforma de la Ley 794 de 2003, por ser la norma vigente al momento de la presentación de la demanda, o en el escrito de proposición de excepciones, en los términos del artículo 509 ibídem.” 48.

En gracia de discusión y desde una perspectiva eminentemente pragmática, de considerar que al no haberse publicitado el decreto por medio del cual se encargó como Alcalde al señor Bustillo Iriarte, ese acto no era oponible a terceros, ante la falta temporal del Alcalde de Plato, el señor Bustillo Iriarte, en su condición de Secretario de Gobierno, habría asumido las funciones del Jefe de la Administración Local, entre ellas, la de la representación legal del municipio, debiendo ser él, quien fuere notificado de los procesos judiciales en los que fuere parte el ente territorial, mientras durara aquella falta temporal, tal como ocurrió. 49.

En ese sentido, las discrepancias entre el trámite e interpretación normativa del Tribunal accionado y las apreciaciones que tenga la parte accionante sobre estas, por sí mismas, no configuran una vía de hecho que implique una violación a los derechos fundamentales y, en consecuencia, no se estructura el defecto procedimental. 50. Ahora bien, tal como se estableció previamente [acápite 2.2.2.], comoquiera que se consideró que el mandamiento de pago fue notificado en debida forma, la Sala logra entrever que, respecto los reparos relacionados con los defectos sustantivo y fáctico no se cumplió con el requisito de subsidiariedad, pues aquellos debieron ser alegados en su momento dentro del trámite del proceso ejecutivo, ya fuera a través de presentación de recursos contra el mandamiento de pago mismo o la formulación de excepciones de fondo. 6.

Conclusiones 51. En consecuencia, la Sala procederá a modificar la parte resolutiva del fallo de tutela de primera instancia en sentido de (1) declarar improcedente la acción de tutela respecto los defectos sustantivo y fáctico y (2) negar el amparo frente al defecto procedimental, pues al haber sido debidamente notificado el mandamiento de pago, no se configuró causal de nulidad alguna, y no se cumpliría el requisito de subsidiariedad respecto los reparos relacionados con (a) la indebida aplicación de los artículos 336 del CPC y 177 del CCA y (b) la indebida valoración probatoria de los elementos de juicio obrantes en el proceso relacionados con la legitimación, la cesión del contrato de concesión y el titulo ejecutivo mismo, pues estos debieron ser alegados en la respectiva oportunidad dentro del proceso ejecutivo. 3.

DECISIÓN En mérito de lo expuesto, la Subsección B de la Sección Tercera del Consejo de Estado, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley,

RESUELVE

PRIMERO: MODIFICAR el numeral primero de la parte resolutiva de la Sentencia de 15 de agosto de 2019, proferida por la Subsección A de la Sección Segunda del Consejo de Estado, en el proceso de tutela de la referencia, para que en su lugar, disponga, de conformidad con la parte motiva de esta providencia: “PRIMERO: DECLARAR improcedente la acción de tutela presentada por el Municipio de Plato, en lo que respecta a los defectos sustantivo y fáctico; y NEGAR el amparo de solicitado por aquella entidad accionante, frente al defecto procedimental.”

SEGUNDO: NOTIFICAR por el medio más expedito y eficaz a las partes (Artículo 16 Decreto 2591 de 1991), entregándoles copia íntegra del fallo.

TERCERO: ENVIAR copia de esta providencia al despacho de origen.

CUARTO: Por Secretaría, REMITIR a la Corte Constitucional para su eventual revisión. Cuando la tutela sea devuelta por la Corte Constitucional excluida de revisión, la Secretaría procederá a su archivo.

NOTIFÍQUESE, CÓPIESE Y CÚMPLASE Fallo discutido y aprobado en sesión de Sala de la misma fecha. RAMIRO PAZOS GUERRERO MARTÍN BERMÚDEZ MUÑOZ ALBERTO MONTAÑA PLATA ----------------------- [1] Folios 1 a 9. [2] Folio 7. [3] Decreto No. 81 de 18 de junio de 2002. [4] Notificada por Estado No. 2 de 15 de enero de 2019. [5] Folios 48 a 54. [6] Folio 59. [7] Ley 1564 de 2012, Artículo 302.

Ejecutoria. Las providencias proferidas en audiencia adquieren ejecutoria una vez notificadas, cuando no sean impugnadas o no admitan recursos. No obstante, cuando se pida aclaración o complementación de una providencia, solo quedará ejecutoriada una vez resuelta la solicitud. Las que sean proferidas por fuera de audiencia quedan ejecutoriadas tres (3) días después de notificadas, cuando carecen de recursos o han vencido los términos sin haberse interpuesto los recursos que fueren procedentes, o cuando queda ejecutoriada la providencia que resuelva los interpuestos. [8] Decreto 2591 de 1991, artículo 3. [9] Al respecto: Corte Constitucional, sentencia C-590 de 2005;

Consejo de Estado. Sala Plena, Sentencia de 5 de agosto de 2014, Exp. 11001-03-15-000- 2012-02201-01 [10] El siguiente análisis se hace de conformidad con el orden establecido por la Corte Constitucional en la sentencia T-066 de 2019. [11] Consejo de Estado, Sala Plena de lo Contencioso Administrativo, radicado. 11001-03-15-000-2012-02201-01 y Corte Constitucional, sentencias T-001 de 1992, T-328 de 2010, T-217 de 2013, T-505 de 2013 T-031 de 2016. [12] En los términos de la Corte Constitucional, el defecto procedimental absoluto se origina cuando el juez actúa al margen del procedimiento establecido, ya sea porque (a) sigue un trámite completamente ajeno al pertinente, (b) pretermite eventos o etapas propias del juicio o (c) imprime de forma excesiva y manifiesta formalismos al proceso, profiriendo así una decisión manifiestamente arbitraria que vulnera los derechos fundamentales del usuario del aparato de justicia. Cfr. Corte Constitucional, Sentencias C-590 de 2005, T-508 de 2011, T-1049 de 2012, SU- 949 de 2014 y T-025 de 2018.

Asimismo en Sentencia T-1049 de 2012, la Corte dispuso: “En todo caso, cualquiera que sea la situación, la procedencia de la tutela en presencia de un defecto procedimental se sujeta a la concurrencia de los siguientes elementos: (i) Que no haya posibilidad de corregir la irregularidad por ninguna otra vía, de acuerdo con el carácter subsidiario de la acción de tutela;

(ii) que el defecto procesal sea manifiesto y tenga una incidencia directa en el fallo que se acusa de ser vulneratorio de los derechos fundamentales; (iii) que la irregularidad haya sido alegada al interior del proceso ordinario, salvo que ello hubiera sido imposible, de acuerdo con las circunstancias del caso específico; (iv) que la situación irregular no sea atribuible al afectado; y (v) que como consecuencia de lo anterior se presente una vulneración a los derechos fundamentales”. [13] Decreto 1 de 1984 – CCA.

Artículo 150. En el mismo sentido: Ley 446 de 1998. Artículo 23. Notificaciones de las entidades públicas. Cuando en un proceso ante cualquier Jurisdicción intervengan entidades públicas, el auto admisorio de la demanda se debe notificar personalmente a sus representantes legales o a quien éstos hayan delegado la facultad de recibir notificaciones.

Sin embargo, si la persona a quien deba hacerse la notificación, o su delegado, no se encontrare o no pudiere, por cualquier motivo, recibir la notificación, ésta se practicará mediante entrega que el notificador haga al empleado que lo reciba de copia auténtica de la demanda y sus anexos, del auto admisorio y del aviso. […] [14] Decreto 1 de 1984 – CCA.

Artículo 267. [15] Decreto 1400 de 1970 – CPC. Artículos 315 y ss.