IMPROCEDENCIA DE LA ACCIÓN DE TUTELA CONTRA PROVIDENCIA JUDICIAL POR INCUMPLIMIENTO DEL REQUISITO DE SUBSIDIARIEDAD [La] Sala [deberá] determinar si (…), en primer lugar, se cumplen los requisitos genéricos de procedibilidad, en especial el de subsidiariedad y, en caso afirmativo, estudiar si se configuró la vulneración de derechos alegados por la demandante.
(…) [L]a Sala advierte que la [solicitud de tutela objeto de examen] es improcedente, en los términos previstos por el numeral 1º del artículo 6º del Decreto 2591 de 1991, en razón a que, a pesar de que se invocó la vulneración del derecho fundamental al debido proceso, [la entidad accionante] no agotó todos los medios de defensa judicial que tenía a su alcance.
(…) Así las cosas, es claro que [la parte actora] no presentó recurso de apelación contra el auto que decretó la medida cautelar previsto en el artículo 236 de la Ley 1437 de 2011. (…) Por otra parte, la Sala advierte que frente al argumento del accionante relacionado con la imposibilidad de cumplir la orden del juzgado porque el cargo de la señora [L.M.R.G.] ya no existe, el despacho advierte que, en estos casos, el artículo 235 de la Ley 1437 de 2011 dispone que el afectado con la medida cautelar podrá solicitar su levantamiento, modificación o revocatoria ante el juez o magistrado ponente.
(…) Así las cosas, la Sala concluye que tal como lo manifestó la sentencia de primera instancia el asunto es improcedente por no cumplir con el requisito de subsidiariedad, en consecuencia procederá a confirmar la sentencia de primera instancia. FUENTE FORMAL: LEY 1437 DE 2011 - ARTÍCULO 235 - ARTÍCULO 236. CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN TERCERA SUBSECCIÓN B Consejero ponente: RAMIRO PAZOS GUERRERO Bogotá, D.C., veintisiete (27) de septiembre de dos mil diecinueve (2019) Radicación número: 25000-23-15-000-2019-00120-01(AC) Actor: MUNICIPIO DE CHÍA Demandado: JUZGADO SEGUNDO ADMINISTRATIVO DEL CIRCUITO JUDICIAL DE ZIPAQUIRÁ Procede la Sala a resolver la impugnación presentada por el municipio de Chía, a través de apoderado judicial, contra la sentencia del 12 de agosto de 2019, proferida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, mediante la cual declaró improcedente la acción de tutela.
I. SÍNTESIS DEL CASO El municipio de Chía, a través de apoderado judicial, presentó acción de tutela contra el Juzgado Segundo Administrativo Oral del Circuito Judicial de Zipaquirá, con el objetivo de obtener la protección del derecho al debido proceso, presuntamente vulnerados con la expedición del auto de 11 de julio de 2019, mediante el cual se resolvió solicitud de medida cautelar dentro del proceso de nulidad y restablecimiento del derecho n. º 25899-33- 33-002-2018-00156-00.
II.
ANTECEDENTES a. Pretensiones El 30 de julio de 2019[1], el Municipio de Chía, a través de apoderado judicial presentó acción de tutela contra el Juzgado Segundo Administrativo del Circuito Judicial de Zipaquirá. En el escrito de tutela, formuló las siguientes pretensiones (fol. 8 del cuaderno 1): 1. Que se tutele el derecho fundamental al debido proceso y a la defensa y como consecuencia se ordene a la accionada el levantamiento de la medida cautelar decretada mediante decisión judicial de 11 de julio de 2019 mediante la cual se ordenó la suspensión provisional de la resolución No. 054 de 03 de octubre de 2017.
Además, solicitó el decreto de medida cautelar, en los siguientes términos: “Solicito respetuosamente al presente despacho ordenar de forma inmediata al JUZGADO SEGUNDO ADMINISTRATIVO ORAL DE ZIPAQUIRA la suspensión provisional de la medida cautelar decretada mediante decisión judicial de 11 de junio de 2019, hasta tanto el juez de tutela se pronuncie y se agote el procedimiento establecido en el Decreto 2591 de 1991 en materia de Acción Constitucional, con el fin de evitar la materialización de un perjuicio irremediable para el Municipio de Chía. b. Hechos y fundamentos de la vulneración La señora Luz Mery Rojas Gallo, mediante escrito presentado ante el Juzgado Segundo Administrativo Oral del Circuito de Zipaquirá, a través de apoderado judicial, presentó demanda en ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho contra el municipio de Chía, con el objeto de obtener la declaratoria de nulidad de la Resolución n. º 54 de 3 de octubre de 2017, mediante la cual se declaró insubsistente su nombramiento en el cargo de “Personera Auxiliar con Funciones en Asuntos Penales, Jurisdiccionales, Policivos y Protección de los Derechos Humanos de la planta de personal de la Personería de Chía”.
Junto con el escrito de demanda, la señora Luz Mery Rojas Galló solicitó como medida cautelar la suspensión provisional de la Resolución n. º 54 de 3 de octubre de 2017. El 6 de junio de 2019, el Juzgado Segundo Administrativo Oral del Circuito Judicial de Zipaquirá ordenó correr traslado a las partes por el término de cinco días, conforme a lo establecido por el artículo 233 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo.
El 5 de julio de 2019, el municipio de Chía, a través de apoderado judicial, presentó escrito mediante el cual se opuso a la medida cautelar. Mediante auto de 11 de julio de 2019, el Juzgado Segundo Administrativo Oral del Circuito Judicial de Zipaquirá resolvió la medida cautelar y ordenó suspender de manera provisional los efectos de la Resolución n. º 54 de 3 de octubre de 2017.
Adujo el municipio que cuando el juzgado accedió al decreto de la medida cautelar vulneró el derecho fundamental del debido proceso porque no tuvo en cuenta que el 5 de julio de 2019, el municipio de Chía había radicado escrito en el que expuso las razones por las cuales se debía negar la solicitud. Manifestó que no apeló el auto que decidió la medida cautelar porque mientras este era decidido, la administración debía dar cumplimiento a la orden de suspensión de la Resolución n. º 054 de 2017, y con ello se ocasionaría un perjuicio irremediable para el municipio.
Por lo anterior, indicó que se presentó la acción de tutela de la referencia porque, en su sentir, es el único medido para evitar la materialización de un perjuicio irremediable. Por otro lado, manifestó que para la administración era imposible dar cumplimiento a la medida cautelar porque el cargo que ostentaba la señora Luz Mery Rojas Gallo ya no existe. d. Trámite e Intervenciones Mediante auto proferido el 31 de julio de 2019, el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección E admitió la tutela y ordenó las respectivas notificaciones al Juzgado Segundo Administrativo de Zipaquirá. Además, negó el decreto de la medida cautelar solicitada por el accionante.
El Juzgado Segundo Administrativo del Circuito Judicial de Zipaquirá A través del ponente de la decisión indicó que por un error en el auto de 11 de julio de 2019 se dijo que el municipio de Chía no se había pronunciado sobre la medida cautelar, pero aclaró que sus argumentos sí se tuvieron en cuenta al momento de decidir, sin embargo, las razones que adujo el municipio no eran procedentes para negar la medida cautelar.
También manifestó que en el expediente de nulidad y restablecimiento del derecho bajo el radicado n. º 25899-33-33-002-2018-00156-00 no se observa que se haya presentado ningún recurso contra el auto tutelado. En consecuencia, indicó que la acción de tutela debe ser declarada improcedente porque el municipio de Chía no agotó los mecanismos de defensa que tenía a su alcance, al no haber presentado el respectivo recurso de apelación. e. Providencia impugnada El 12 de agosto de 2019, el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección E emitió fallo en el que decidió declarar improcedente la acción de tutela formulada por el municipio de Chía, toda vez que no se cumplió con el requisito de subsidiariedad.
Por las siguientes razones: Indicó que una vez revisado el expediente se encontró que el ente territorial no agotó todos los mecanismos de defensa que tenía a su alcance, toda vez que no apeló el auto que decretó la medida cautelar. Ante el argumento de la administración relacionado con la imposibilidad de cumplir la orden por la inexistencia del cargo, el tribunal dijo que el municipio tenía que haber solicitado la modificación o levantamiento de la medida cautelar, conforme con lo dispuesto en el artículo 235 de la Ley 1437 de 2011.
Finalmente, manifestó que no se evidenció la existencia de un perjuicio irremediable que hiciere necesaria la intervención del juez de tutela. f. Impugnación Inconforme con la anterior decisión, la parte actora impugnó el fallo. Como argumentos de inconformidad, indicó los siguientes: Afirmó que esta Corporación debe revocar la decisión de primera instancia y, en su lugar, acceder al amparo de sus derechos fundamentales, porque el auto del 11 de julio de 2019 no tuvo en cuenta la oposición del demandante al decreto de la medida cautelar.
Dijo que la acción de tutela se presentó por el perjuicio irremediable que se ocasionó al municipio con el decreto de la medida cautelar. Frente al recurso de apelación indicó que no era procedente presentarlo porque mientras era decidido por el superior, el municipio debía acatar lo dispuesto en la decisión, lo cual es imposible ante la inexistencia del cargo de la señora Luz Mery Rojas Gallo.
II. CONSIDERACIONES a. Competencia Esta Sala es competente para conocer de la impugnación del fallo de tutela del 12 de agosto de 2019, dictado por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección E de conformidad con lo establecido en los Decretos 2591 de 1991, 1382 de 2000, 1069 de 2015, 1983 de 2017 y, el Acuerdo No. 377 de 2018 de la Sala Plena de esta Corporación. b. Problema jurídico De conformidad con los argumentos de la impugnación, corresponde a esta Sala determinar si revoca, modifica o confirma el fallo de tutela de primera instancia del 12 de agosto de 2019, proferido por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección E, para lo cual deberá establecerse si, en primer lugar, se cumplen los requisitos genéricos de procedibilidad, en especial el de subsidiariedad y, en caso afirmativo, estudiar si se configuró la vulneración de derechos alegados por la demandante. c.- Requisito de procedencia de la acción de tutela De conformidad con lo establecido en el artículo 86 de la Constitución Política, toda persona tiene derecho a acudir a la acción de tutela para reclamar ante los jueces la protección inmediata de sus derechos constitucionales fundamentales cuando quiera que sean violados o amenazados por la acción u omisión de las autoridades, o de particulares en los casos que señala la ley, y procede solo cuando el afectado no disponga de otro medio judicial de defensa, salvo que la utilice como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable.
Para tal efecto, se ha instituido que el juez de tutela debe verificar el cumplimiento de los requisitos procesales que fijó la Corte Constitucional en la sentencia C-590 de 2005. Esto es, la relevancia constitucional, el agotamiento de los medios ordinarios de defensa, la inmediatez y que no se esté cuestionando una sentencia de tutela. Además, debe examinar si el demandante identificó y sustentó la causal específica de procedibilidad y expuso las razones que sustentan la violación o amenaza de los derechos fundamentales.
En consecuencia, siempre que se advierta que la acción de amparo superó el estudio de las causales procesales, el juez puede conceder la protección, una vez advierta la presencia de alguno de los siguientes defectos o vicios de fondo: (i) defecto sustantivo, (ii) defecto fáctico, (iii) defecto procedimental absoluto, (iv) defecto orgánico, (v) error inducido, (vi) decisión sin motivación, (vii) desconocimiento del precedente y (viii) violación directa de la Constitución. En consecuencia la Sala procederá a evaluar si en este asunto se cumplieron los requisito de precedibilidad en especial el de subsidiariedad, así: d. Requisito de Subsidiariedad: El artículo 86 de la Constitución política establece “que toda persona tendrá acción de tutela para reclamar ante los jueces, en todo momento y lugar, mediante un procedimiento preferente y sumario, por sí misma o por quien actúe a su nombre, la protección inmediata de sus derechos constitucionales fundamentales […]”.
Así mismo, señala que solo procederá cuando el afectado no disponga de otro medio de defensa judicial, salvo que se utilice como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable. De esta manera, es claro que la acción de tutela opera de manera subsidiaria y solo procede cuando el peticionario se encuentra en presencia de un perjuicio irremediable o cuando se acredita en el caso concreto que dicho mecanismo no es idóneo o eficaz para la protección de los derechos fundamentales.
Frente a la procedencia excepcional de la acción de tutela como mecanismo transitorio, la Corte Constitucional ha sostenido que no puede ser utilizada como un medio judicial alternativo, adicional o complementario de los establecidos por la ley para la defensa de los derechos, pues con ella no se busca reemplazar los procesos ordinarios o especiales[2].
De lo anterior, se concluye que la tutela resulta improcedente cuando es utilizada como mecanismo para desplazar los medios ordinarios y extraordinarios de defensa previstos por la ley. Sin embargo, tal regla general encuentra la excepción si el juez constitucional logra determinar que dichos mecanismos no son suficientemente idóneos y eficaces para garantizar la protección de los derechos presuntamente vulnerados o amenazados; y se requiere el amparo constitucional como mecanismo transitorio para evitar la ocurrencia de un perjuicio irremediable. e.- Caso concreto En el sub judice, el municipio de Chía pretende atacar el auto del 11 de julio de 2019, dictado por el Juzgado Segundo Administrativo Oral del Circuito Judicial de Zipaquirá, con el que se resolvió solicitud de medida cautelar dentro del proceso de nulidad y restablecimiento del derecho n. º 25899-33-33-002-2018-00156-00.
El asunto fue conocido en primera instancia por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección E, quien, en providencia del 12 de agosto de 2019, rechazó por improcedente la acción. Para arribar a esta conclusión, indicó que el accionante cuenta con otros mecanismos para atacar el auto que decretó la medida cautelar, como lo es i) presentar recurso de apelación y/o, ii) agotar el trámite contemplado en el artículo 235 de la Ley 1437 de 2011.
Inconforme con la anterior decisión, la demandante presentó escrito de impugnación. En síntesis, alegó que: El juzgado no tuvo en cuenta el memorial que presentó frente a la solicitud de medida cautelar en el cual plasmó los argumentos por los cuales se oponía a la solicitud de suspensión provisional de los efectos de la Resolución n. º 54 de 3 de 2017.
Mencionó que no presentó recurso de apelación porque mientras este era decidido por el superior, el municipio debía acatar lo dispuesto en el auto de 11 de julio de 2019, lo cual es imposible ante la inexistencia del cargo de la señora Luz Mery Rojas Gallo. Conforme con lo anterior, manifestó que la acción de tutela es el mecanismo idóneo para la protección de los derechos fundamentales del municipio de Chía porque cumplir la orden judicial significa la configuración de un perjuicio irremediable.
Ahora bien, revisada la solicitud de tutela objeto de examen, la Sala advierte que la misma es improcedente, en los términos previstos por el numeral 1º del artículo 6º del Decreto 2591 de 1991, en razón a que, a pesar de que se invocó la vulneración del derecho fundamental al debido proceso, el municipio de Chía no agotó todos los medios de defensa judicial que tenía a su alcance.
Así las cosas, es claro que el accionante no presentó recurso de apelación contra el auto que decretó la medida cautelar previsto en el artículo 236 de la Ley 1437 de 2011: “Artículo 236. El auto que decrete una medida cautelar será susceptible del recurso de apelación o del de súplica, según el caso. Los recursos se concederán en el efecto devolutivo y deberán ser resueltos en un término máximo de veinte (20) días.
Las decisiones relacionadas con el levantamiento, la modificación o revocatoria de las medidas cautelares no serán susceptibles de recurso alguno. 44. Por otra parte, la Sala advierte que frente al argumento del accionante relacionado con la imposibilidad de cumplir la orden del juzgado porque el cargo de la señora Luz Mery Rojas Gallo ya no existe, el despacho advierte que, en estos casos, el artículo 235 de la Ley 1437 de 2011 dispone que el afectado con la medida cautelar podrá solicitar su levantamiento, modificación o revocatoria ante el juez o magistrado ponente, así: “Artículo 235.
Levantamiento, modificación y revocatoria de la medida cautelar. El demandado o el afectado con la medida podrá solicitar el levantamiento de la medida cautelar prestando caución a satisfacción del Juez o Magistrado Ponente en los casos en que ello sea compatible con la naturaleza de la medida, para garantizar la reparación de los daños y perjuicios que se llegaren a causar.
La medida cautelar también podrá ser modificada o revocada en cualquier estado del proceso, de oficio o a petición de parte, cuando el Juez o Magistrado advierta que no se cumplieron los requisitos para su otorgamiento o que estos ya no se presentan o fueron superados, o que es necesario variarla para que se cumpla, según el caso; en estos eventos no se requerirá la caución de que trata el inciso anterior.
La parte a favor de quien se otorga una medida está obligada a informar, dentro de los tres (3) días siguientes a su conocimiento, todo cambio sustancial que se produzca en las circunstancias que permitieron su decreto y que pueda dar lugar a su modificación o revocatoria. La omisión del cumplimiento de este deber, cuando la otra parte hubiere estado en imposibilidad de conocer dicha modificación, será sancionada con las multas o demás medidas que de acuerdo con las normas vigentes puede imponer el juez en ejercicio de sus poderes correccionales.
Lo anterior, significa que la parte afectada puede solicitar ante el juez la modificación o el levantamiento de la medida cautelar, en este caso en concreto el accionante puede indicar ante el Juzgado Segundo Administrativo Oral de Zipaquirá las circunstancias por las cuales no es posible dar cumplimiento al auto de 11 de julio de 2017. En consecuencia, el recurso de apelación regulado en el artículo 235 de la Ley 1437 de 2011 y/o el trámite previsto en el artículo 235 son los mecanismos idóneos para la protección de los derechos de la accionante.
Ahora, en el asunto de la referencia tampoco se observa que concurran condiciones especiales para la procedencia de la acción de tutela, pues: i) no se evidencia la amenaza de un derecho fundamental; ii) existen diferentes alternativas para reparar el posible daño; iii) no estamos frente a un perjuicio inminente, iv) no se requiere de medidas urgentes para la protección de los derechos de la accionante y, (v) no se advierte la impostergabilidad de la tutela.
Por lo expuesto, al no superar el estudio del requisito de subsidiariedad de la acción de tutela, la Sala se abstendrá de hacer pronunciamiento alguno sobre las demás requisitos generales de procedibilidad de la acción. Así las cosas, la Sala concluye que tal como lo manifestó la sentencia de primera instancia el asunto es improcedente por no cumplir con el requisito de subsidariedad, en consecuencia procederá a confirmar la sentencia de primera instancia. f. Conclusión Como se puede evidenciar la presente acción de tutela fue presentada con desconocimiento del requisito de subsidiariedad y, en esa medida se debe confirmar la sentencia dictada el 12 de agosto de 2019 por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección E mediante la cual se declaró improcedente la solicitud de amparo presentada por el municipio de Chía por las razones expuestas en esta providencia. FALLA PRIMERO. CONFIRMAR la decisión emitida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección E el 12 de agosto de 2019 mediante la cual se declaró improcedente la presente acción de tutela formulada por el apoderado del municipio de Chía, por las razones aquí expuestas.
SEGUNDO. NOTIFICAR a las partes por el medio que resulte más expedito y eficaz, como lo dispone el artículo 30 del Decreto 2591 de 1991.
TERCERO. REMÍTASE el expediente de tutela a la Corte Constitucional para que surta el trámite de eventual revisión previsto en el artículo 86 de la Constitución Política.
NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE RAMIRO PAZOS GUERRERO Presidente ALBERTO MONTAÑA PLATA MARTÍN BERMÚDEZ MUÑOZ Magistrado Magistrado ----------------------- [1] Folio 1 del expediente. [2] Corte Constitucional, Sala Segunda de Revisión, sentencia T-022 de 2017, M.P. Luis Guillermo Guerrero Pérez