PENSIÓN DE JUBILACIÓN EN LA RAMA JUDICIAL Y EL MINISTERIO PÚBLICO / BONIFICACIÓN POR SERVICIOS PRESTADOS – Inclusión en una doceava parte / DEVOLUCIÓN DE SUMAS PAGADAS EN EXCESO AL INCLUIRSE EL CIENTO POR CIENTO DE LA BONIFICACIÓN POR SERVICIOS PRESTADOS – Improcedencia al no probarse la mala fe del pensionado La Sala destaca que la bonificación por servicios se reconoce y paga cada vez que el empleado cumple un año continuo de labor, como lo precisa el artículo 45 del Decreto 1042 de 1978 en armonía con el artículo 1º del Decreto 247 de 1997 que la creó para los funcionarios y empleados de la Rama Judicial.

Como se explicó en precedencia esta bonificación constituye factor salarial para efectos pensionales, pero no se puede tomar en el 100% para calcular la base de la mesada pensional, sino solo su doceava parte, debido a que se causa al acreditarse la prestación de servicios durante un año. (…). La Sala comparte lo decidido por el Tribunal Administrativo de Antioquia, autoridad judicial que fundó su decisión en la normatividad que regula la bonificación por servicios prestados y la jurisprudencia del Consejo de Estado, pues se itera que para fijar el monto de la mesada pensional se debe acudir a la doceava parte de la bonificación por servicios prestados.

(…). Dado que la buena fe se presume en la actuación de los particulares ante las autoridades, la UGPP tenía la carga de acreditar que el demandado no obró con lealtad, rectitud y honestidad, sino que por el contrario acudió a maniobras engañosas o documentos falsos, para inducir en error a la administración y a las autoridades judiciales.

En este sentido, se estima que la conducta del accionado consistente en interponer una acción de tutela para obtener la reliquidación pensional, per se, no denota un actuar fraudulento, ni evidencia la intención de engañar a la administración de justicia. Así mismo, a partir de la lectura del fallo de tutela del 30 de mayo de 2008 se advierte que no se fundó en documentos falsos o maniobras engañosas del señor Jesús Antonio Córdoba Rojas, que permitan inferir un actuar doloso dirigido a defraudar a la administración. NOTA DE RELATORÍA: Sobre la inclusión de la bonificación por servicios prestados en la liquidación de la pensión de jubilación en la Rama Judicial y el Ministerio Público en una doceava parte, ver: C. de E., Sección Segunda, Subsección B, sentencia de 9 de noviembre de 2017, radicación: 0371-17, C.P.: Sandra Lisset Ibarra Vélez.

En cuanto al control judicial de los actos en cumplimiento de órdenes de tutela, ver: C. de E., Sección Segunda, Subsección A, sentencia de 27 de julio de 2017, radicación: 1209- 15, C.P.: William Hernández Gómez. En lo que tiene que ver con el contenido de la buena fe exigida a los particulares, ver: C. de E., Sección Segunda, Subsección B, sentencia de 23 de marzo de 2017, radicación: 2036-15, C.P.: Sandra Lisset Ibarra Vélez.

FUENTE FORMAL: CONSTITUCIÓN POLÍTICA – ARTÍCULO 83 / DECRETO 546 DE 1971 – ARTÍCULO 6 / DECRETO 247 DE 1997 / DECRETO 1042 DE 1978 – ARTÍCULO 45 / LEY 1437 DE 2011 – ARTÍCULO 152 ORDINAL 2 / LEY 1437 DE 2011 – ARTÍCULO 164 ORDINAL 1 CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN SEGUNDA SUBSECCIÓN B Consejero ponente: CÉSAR PALOMINO CORTÉ Bogotá, D. C., diecisiete (17) de octubre de dos mil diecinueve (2019).

Radicación número: 05001-23-33-000-2013-00330-01(1923-17) Actor: UNIDAD ADMINISTRATIVA ESPECIAL DE GESTIÓN PENSIONAL Y CONTRIBUCIONES PARAFISCALES DE LA PROTECCIÓN SOCIAL – UGPP. Demandado: JESÚS ANTONIO CÓRDOBA ROJAS Medio de control: Nulidad y restablecimiento del derecho- Ley 1437 de 2011 Tema: Lesividad. Reintegro de dineros. La Sala decide los recursos de apelación interpuestos por las partes demandante y demandada contra la sentencia del 24 de enero de 2017, proferida por el Tribunal Administrativo de Antioquia, que accedió parcialmente a las pretensiones de la demanda presentada por Cajanal EICE en Liquidación, actualmente UGPP contra el señor Jesús Antonio Córdoba Rojas.

ANTECEDENTES 1. La demanda 1.1 Pretensiones La Caja Nacional de Previsión Social EICE en Liquidación, actualmente Unidad Administrativa Especial de Gestión Pensional y Contribuciones Parafiscales de la Protección Social –UGPP-, mediante apoderado judicial, acudió a la jurisdicción en ejercicio del medio de control previsto en el artículo 138 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, para solicitar la nulidad de los actos administrativos expedidos por ella, contenidos en la Resolución 46210 de 11 de septiembre de 2008, que reliquidó la pensión de jubilación del señor Jesús Antonio Córdoba Rojas, incluyendo el 100% de la bonificación por servicios prestados y la Resolución 10431 de 3 de marzo de 2009[1], que reliquidó la mesada pensional por retiro definitivo del servicio.

A título de restablecimiento del derecho la parte actora solicitó se ordene al señor Jesús Antonio Córdoba Rojas que reintegre la totalidad de las sumas canceladas en virtud de los actos administrativos acusados. Los hechos en que se fundamentan las pretensiones son los siguientes[2]: La Caja Nacional de Previsión Social, CAJANAL, mediante la Resolución 28820 de 16 de junio de 2006, reconoció al señor Jesús Antonio Córdoba Rojas una pensión de jubilación, en cuantía equivalente al 75% del salario promedio de los últimos 10 años, en aplicación del artículo 36 de la Ley 100 de 1993, condicionada al retiro efectivo del servicio.

Relató que el señor Jesús Antonio Córdoba Rojas interpuso una acción de tutela para que se reliquidara su pensión de jubilación, que fue fallada por el Juzgado Séptimo Penal del Circuito de Manizales, en sentencia del 30 de mayo de 2008, donde ordenó a CAJANAL reliquidar el monto de la pensión incluyendo el 100% de la bonificación por servicios prestados.

Expuso que CAJANAL, en la Resolución 46210 de 11 de septiembre de 2008, cumplió la orden de tutela y reliquidó la pensión incluyendo el 100% de la bonificación por servicios, con efectos fiscales a partir del 21 de diciembre de 2004; y que, en la Resolución 10431 de 3 de marzo de 2009, reliquidó la prestación por retiro definitivo del servicio. 1.2 Normas violadas y concepto de violación De la Constitución Política, los artículos 1, 2, 6, 121, 128 y 209.

Del Decreto 546 de 1971, los artículos 6, 7 y 8. De la Ley 100 de 1993, los artículos 34 y 36. Señaló CAJANAL (ahora UGPP) que los actos demandados desconocen el principio de legalidad pues reliquidaron una pensión sin que el accionado tuviera derecho y se comprometieron recursos en detrimento del erario público. Resaltó que la entidad debió proferir los actos acusados para cumplir lo resuelto por un juez de tutela; sin embargo, destacó que esta decisión desconoce el precedente del Consejo de Estado, según el cual para el cálculo de las pensiones se debe computar solo la doceava parte de la bonificación por servicios prestados, ya que es anual.

Sobre el particular, citó las sentencias de esta Corporación del 29 de junio de 2006, expediente 7559-05, M.P. Tarsicio Cáceres Toro; del 8 de febrero de 2017, expediente 1306-06, M.P. Alberto Arango Mantilla; del 6 de agosto de 2008, expediente 0640-08, M.P. Gerardo Arenas Monsalve; y del 14 de agosto de 2009, expediente 1508-08, M.P. Víctor Hernando Alvarado Ardila.

Manifestó que en el presente caso sí es procedente el reintegro de la totalidad de las sumas canceladas como resultado de la reliquidación pensional, puesto que estos valores no fueron percibidos de buena fe, en la medida que el pensionado decidió instaurar una acción de tutela en lugar de reclamar ante el juez contencioso administrativo la inclusión del 100% de la bonificación por servicios prestados. 2.

Medida cautelar La entidad actora solicitó la suspensión provisional de los actos administrativos demandados. El Tribunal Administrativo de Antioquia, en auto del 5 de noviembre de 2015, negó la medida cautelar de suspensión provisional[3]. Decisión que fue confirmada al resolverse el recurso de reposición interpuesto en su contra[4]. 3.

Contestación de la demanda El apoderado del accionado se opuso a las pretensiones de la demanda, explicando que la reliquidación de la pensión de jubilación fue ordenada por un juez de tutela, de modo que se configura la excepción de cosa juzgada[5]. Propuso las excepciones que denominó “legalidad de la expedición de las resoluciones proferidas, cosa juzgada y genérica”. 4.

La sentencia de primera instancia El Tribunal Administrativo de Antioquia, mediante sentencia del 24 de enero de 2017, declaró la nulidad de los actos administrativos acusados y ordenó a la UGPP que reliquidara la pensión del demandado incluyendo solamente la doceava parte de la bonificación por servicios prestados[6]. Explicó que el fondo del asunto consiste en la reliquidación de una pensión de jubilación reconocida acorde con el régimen especial de los funcionarios y empleados de la Rama Judicial y el Ministerio Público, regulado en el artículo 6 del Decreto 546 de 1971.

Consideró que los actos demandados son nulos porque en la liquidación de la mesada pensional solo se debe computar la doceava parte de la bonificación por servicios y no en el 100%, ya que esta prestación se causa anualmente. En cuanto a la pretensión de restablecimiento del derecho, el Tribunal decidió que es improcedente ordenar el reintegro de los dineros pagados al pensionado, como quiera que no se desvirtuó la buena fe del accionado. 5.

El recurso de apelación 5.1 Parte demandante El apoderado de la Unidad Administrativa Especial de Gestión Pensional y Contribuciones Parafiscales disiente de la decisión de primera instancia solo en cuanto se negó el restablecimiento del derecho pedido en la demanda[7]. Afirmó que los dineros pagados en exceso al accionado por la reliquidación pensional deben ser devueltos a la entidad, por cuanto, se trató de decisiones ilegales que comprometieron los recursos públicos.

Anotó que es procedente el reintegro de los referidos ya que “no es posible inferir que tales valores fueron percibidos de buena fe, puesto que en vez de acudir en sede judicial a reclamar la inclusión del 100% de lo devengado por bonificación de servicios, prefirió instaurar en contra de CAJANAL una acción de tutela, en lugar de acudir al juez natural de la materia”. 5.2 Parte demandada El apoderado del señor Jesús Antonio Córdoba Rojas solicita que se revoque la sentencia de primera instancia, pues alega que debió declararse la excepción de cosa juzgada constitucional, porque según la Corte Constitucional, tienen fuerza de cosa juzgada los fallos de tutela excluidos de revisión, como en el presente caso[8].

Al respecto, explicó que, los hechos que conoció en sede de tutela el Juzgado Séptimo Penal del Circuito de Manizales son los mismos que estudió el Tribunal en la sentencia apelada, y que, igualmente coinciden las partes y la causa petendi. Reprochó que la entidad actora alegue el detrimento de los recursos públicos, pese a que no impugnó el fallo de tutela que ordenó la reliquidación de la pensión y a que fue ella misma la que expidió los actos que ahora acusa.

Adujo que “inquieta saber si la competencia está radicada en los Juzgados Administrativos o en el Tribunal Administrativo. Porque (sic) extraña que otros procesos por igual pretensión, por territorialidad y cuantía, de la demandante CAJANAL, estén, unos radicados por competencia en los Juzgados Administrativos y otros en el Tribunal Administrativo.

Porque si es por la territorialidad nada se discute, pero en razón de la cuantía, no han existido criterios definidos, claros y determinantes”. Manifestó que el magistrado de segunda instancia debe declararse impedido para conocer el asunto, puesto que en casos similares al suyo ha accedido a las pretensiones de la UGPP. 6. Alegatos de conclusión 6.1 Parte demandante reiteró lo expuesto en el recurso de apelación[9]. 6.2 Parte demandada guardó silencio. 6.3 Concepto del Ministerio Público Solicitó que se confirme la sentencia apelada[10].

Afirmó que sí es procedente analizar la legalidad del acto administrativo expedido en cumplimiento de una orden de tutela, pues ésta es provisional y depende de la decisión que emita el juez natural de la causa, a través del medio de control judicial idóneo. Señaló que la inconformidad planteada por la parte demandada referente a la competencia por razón de cuantía, debió proponerse oportunamente en el trámite de primera instancia. Sostuvo que es “desafortunado” que el accionado plantee un impedimento al magistrado que conoció del asunto en segunda instancia, porque en casos similares ha decidido acceder a las pretensiones de la UGPP, toda vez que ello no es causal de impedimento y, más bien, demuestra que el impugnante conoce la posición y la línea jurisprudencial aceptada por la jurisdicción sobre el tema.

En relación con la apelación adhesiva interpuesta por la entidad actora, indicó que no es posible reclamar el reintegro de la totalidad de las sumas canceladas en virtud de los actos administrativos acusados, porque no se probó la mala fe de la parte demandada. II. CONSIDERACIONES 1. Competencia El presente asunto es competencia de esta Corporación de conformidad con lo establecido en inciso primero del artículo 150 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, según el cual el Consejo de Estado conoce en segunda instancia de las apelaciones contra las sentencias dictadas en primera instancia por los tribunales administrativos. 2.

Problema jurídico En los términos de los recursos de apelación presentados por las partes se establecerá si procede revocar total o parcialmente la sentencia de primera instancia. Para el efecto se analizará si el 100% de la bonificación por servicios se debe incluir en la liquidación de la mesada pensional; si existe cosa juzgada constitucional dado que un juez de tutela se pronunció sobre los mismos hechos que el Tribunal y si hay lugar a ordenar la devolución de las sumas de dinero pagadas al demandado por la reliquidación de su mesada pensional con el 100% de la bonificación por servicios.

Para abordar el problema jurídico se estudiarán los siguientes aspectos: 2.1) liquidación de la bonificación por servicios en la mesada pensional en el régimen de la Rama Judicial; y 2.2) caso concreto. 2.1 Liquidación de la bonificación por servicios en la mesada pensional en el régimen de la Rama Judicial El Decreto 546 de 1971[11] regula las garantías sociales y económicas para los funcionarios y empleados de la Rama Judicial y el Ministerio Público, y constituye un régimen especial que se aplica a los beneficiarios del régimen de transición previsto en la Ley 100 de 1993.

El referido decreto en el artículo 6 desarrolla los requisitos para acceder a la pensión de jubilación, la tasa de remplazo y el ingreso base de liquidación, en los siguientes términos: “Artículo 6. Los funcionarlos y empleados a que se refiere este Decreto, tendrán derecho, al llegar a los 55 años A edad, si son hombres y de 50, si son mujeres, y cumplir 20 años de servicio continuos o discontinuos, anteriores o posteriores a la vigencia de este Decreto (16 de junio de 1971), de los cuales por lo menos 10 lo hayan sido exclusivamente a la Rama Jurisdiccional o al Ministerio Público, o a ambas actividades a una pensión ordinaria vitalicia de jubilación equivalente al 75% de la asignación mensual más elevada que hubiere devengado en el último año de servicio en las actividades citadas”.

A su vez, la bonificación por servicios prestados fue creada mediante el Decreto 247 de 1997 dictado por el Gobierno Nacional para “los funcionarios y empleados de la Rama Judicial (Tribunales, Juzgados, Fiscalía General de la Nación, Direcciones Ejecutivas de la Administración Judicial, Consejos Seccionales de la Judicatura y empleados de las altas Corporaciones) y la Justicia Penal Militar, en los mismo términos establecidos en los artículos 45 y siguientes del Decreto-ley 1042 de 1978 y las demás normas que lo modifiquen o adicionen, la cual será exigible a partir del 1º de enero de 1997”, con carácter salarial e incidencia para determinar la pensión. El artículo 45 del Decreto 1042 de 1978[12] ya preveía la citada bonificación por servicios prestados para algunos empleados del orden nacional de los Ministerios, Departamentos Administrativos, Superintendencias, Establecimientos Públicos y Unidades Administrativas Especiales y dispuso que se pagaría cada vez que el empleado cumpliera un año continuo de labor, así: “Artículo 45º.- De la bonificación por servicios prestados.

A partir de la expedición de este Decreto, créase una bonificación por servicios prestados para los funcionarios a que se refiere el artículo 1o. Esta bonificación se reconocerá y pagará al empleado cada vez que cumpla un año continuo de labor en una misma entidad oficial. Sin embargo, cuando un funcionario pase de un organismo a otro de los enumerados en el artículo 1 de este decreto, el tiempo laborado en el primero se tendrá en cuenta para efectos del reconocimiento y pago de la bonificación, siempre que no haya solución de continuidad en el servicio”.

Vistas las normas en cita se tiene que la bonificación por servicios prestados tiene carácter salarial y se incluye en la liquidación de la mesada pensional, sobre el particular la jurisprudencia de esta Corporación ha precisado desde la sentencia del 28 de octubre de 1993, M.P. Dolly Pedraza de Arenas, expediente 5244, que al calcularse el monto de la pensión se toma la doceava parte de los conceptos que se pagan anualmente.

Este mismo criterio está contenido en las providencias posteriores de la Sección Segunda Subsección B, como la del 29 de junio de 2006, M.P. Tarsicio Cáceres Toro, donde se afirmó que “como es una prima anual, se debe tener en cuenta su doceava parte para la liquidación pensional”[13]. Esta tesis jurisprudencial se ha mantenido, así en la sentencia del 15 de septiembre de 2016, M.P. Carmelo Perdomo Cuéter, se indicó: “Al hilo de lo anterior, para el cálculo de dicha bonificación y al tenor de lo dispuesto en el artículo 12 del Decreto 717 de 1978: «constituyen factores de salario todas las sumas que habitual y periódicamente reciba el funcionario y empleado como retribución por sus servicios», ha de entenderse que su inclusión en la liquidación de la pensión de jubilación no puede ser por el monto total de lo recibido en el año, el ciento por ciento (100%), sino por lo que corresponde a una mesada, o sea, una doceava (1/12) parte, ya que su pago se realiza anualmente, como lo ha dicho recientemente esta corporación en distintas decisiones (…)”[14].

Igualmente, en la providencia del 9 de noviembre de 2017, M.P. Sandra Lisset Ibarra Vélez, se sostuvo: “De acuerdo con lo anterior, es pacifica la jurisprudencia[15] en el sentido de asociar la noción de factor de salario al ingreso base de liquidación pensional, contemplando además, que aquellos causados anualmente, o en periodos distintos al mensual, deben ser fraccionados para su respectiva inclusión; caso de la bonificación por servicios prestados[16], que corresponde a una prestación que remunera la acumulación del tiempo de servicio del empleado, y que se causa cada vez que cumple un año de labores”[17].

Vista la normatividad aplicable y la postura jurisprudencial, se reitera que para calcular el monto de la mesada pensional se toma la doceava parte de la bonificación por servicios prestados y no el 100%, como quiera que se causa por cada año laborado por el empleado. 2.2 Caso concreto La Caja Nacional de Previsión Social EICE en Liquidación, actualmente Unidad Administrativa Especial de Gestión Pensional y Contribuciones Parafiscales de la Protección Social –UGPP, solicitó la nulidad de los actos administrativos a través de los cuales reliquidó la pensión de jubilación reconocida al señor Jesús Antonio Córdoba Rojas con la inclusión del 100% de la bonificación por servicios prestados, en cumplimiento del fallo de tutela del 30 de mayo de 2008 proferido por el Juzgado Séptimo Penal del Circuito de Manizales.

El Tribunal Administrativo de Antioquia declaró la nulidad de las resoluciones demandadas, debido a que para liquidar la pensión de jubilación del accionado no se debió tener en cuenta el 100% de la bonificación por servicios prestados, sino una doceava parte. Igualmente, el Tribunal se negó a ordenar al pensionado la devolución de las sumas de dinero recibidas con ocasión de la reliquidación pensional, puesto que la entidad accionante no desvirtuó su presunción de buena fe.

Inconforme con esta decisión, las dos partes apelaron la providencia de primera instancia con fundamento en los argumentos que se responderán a continuación. De la competencia por el factor cuantía La parte demandada en el escrito de apelación sostuvo que debía estudiarse la competencia del asunto por razón de la cuantía y declararse la nulidad del proceso, pues según señaló, tanto juzgados como tribunales administrativos han conocido asuntos con supuestos fácticos iguales al suyo, indistintamente de la cuantía de éstos.

En este orden de ideas, se observa que la UGPP en el escrito de la demanda estimó la cuantía de las pretensiones en la suma de treinta y un millones setecientos seis mil ciento cincuenta y tres pesos ($31.706.153) M/CTE, que corresponde, conforme lo indicó, a las diferencias de las mesadas pensionales que con ocasión de los actos administrativos acusados se le pagaron al señor Jesús Antonio Córdoba Rojas, durante los tres años anteriores a la presentación del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho.

De acuerdo con el numeral 2º del artículo 152 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, los Tribunales Administrativos son competentes para conocer en primera instancia de los asuntos de nulidad y restablecimiento de carácter laboral, en los siguientes términos: “Artículo 152. Competencia de los tribunales administrativos en primera instancia. Los Tribunales Administrativos conocerán en primera instancia de los siguientes asuntos: (…) 2.

De los de nulidad y restablecimiento del derecho de carácter laboral que no provengan de un contrato de trabajo, en los cuales se controviertan actos administrativos de cualquier autoridad, cuando la cuantía exceda de cincuenta (50) salarios mínimos legales mensuales vigentes”. Así las cosas, por razón a que el valor estimado de la cuantía del proceso de la referencia excedió los 50 SMLMV al momento de interposición de la demanda[18] (26 de febrero de 2013)[19], la Sala estima que el Tribunal Administrativo de Antioquia era competente para conocer y decidir en primera instancia la demanda presentada por la UGPP contra el señor Córdoba Rojas por factor de la cuantía, como en efecto sucedió. De la inexistencia de la causal de impedimento En lo que respecta a la presunta causal de impedimento en que está incurso el Magistrado Ponente en este proceso, alegada en el recurso de apelación del demandado, que en su criterio se configura porque ha fallado asuntos similares accediendo a las pretensiones de la UGPP, la Sala señala que tal hecho no está previsto en las causales de impedimento reguladas en el artículo 141 del Código General del Proceso, aplicable por remisión expresa del artículo 130[20] del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, por consiguiente, no se configura el impedimento reprochado por el accionado.

La bonificación por servicios prestados y el cálculo de la mesada pensional La Sala destaca que la bonificación por servicios se reconoce y paga cada vez que el empleado cumple un año continuo de labor, como lo precisa el artículo 45 del Decreto 1042 de 1978 en armonía con el artículo 1º del Decreto 247 de 1997 que la creó para los funcionarios y empleados de la Rama Judicial.

Como se explicó en precedencia esta bonificación constituye factor salarial para efectos pensionales, pero no se puede tomar en el 100% para calcular la base de la mesada pensional, sino solo su doceava parte, debido a que se causa al acreditarse la prestación de servicios durante un año, condición que en sana lógica impide sumarla en su totalidad para determinar el monto de la pensión, así se explicó en la sentencia del 23 de febrero de 2012: “ (…) -El monto de la pensión de jubilación reconocida con el régimen especial de la Rama Judicial equivale al 75% de la asignación más alta devengada en el último año más todas las sumas que constituyan factor salarial como lo es la bonificación por servicios. -El régimen especial permite la inclusión de todos los factores salariales devengados en el último año pero ello no quiere decir que su inclusión sea por el valor total porque el monto de la pensión se calcula en “mesadas[21]”. -Una vez se determinan los factores salariales devengados en el último año se calcula el valor mensual de cada uno para así calcular el valor de la “mesada pensional”.

(…) En esas condiciones, la estimación de la bonificación por servicios al momento del cálculo de la pensión debe hacerse en una doceava parte y no sobre el 100% del valor percibido por ese concepto en consideración a que su pago se hace de manera anual y la mesada pensional se calcula con la proporción mensual de “todos los factores salariales devengados en el último año”[22].

Con base en los anteriores argumentos, la Sala comparte lo decidido por el Tribunal Administrativo de Antioquia, autoridad judicial que fundó su decisión en la normatividad que regula la bonificación por servicios prestados y la jurisprudencia del Consejo de Estado, pues se itera que para fijar el monto de la mesada pensional se debe acudir a la doceava parte de la bonificación por servicios prestados.

De la cosa juzgada Señaló la parte accionada que existe cosa juzgada respecto de la sentencia de tutela, la cual se encuentra ejecutoriada porque no fue impugnada por CAJANAL EICE en Liquidación. Al respecto se precisa que en el proceso obra la sentencia de tutela del 30 de mayo de 2008, proferida por el Juzgado Séptimo Penal del Circuito de Manizales que amparó de forma definitiva los derechos fundamentales del actor y otros accionantes, y en consecuencia ordenó: “a la Entidad accionada (…) proceda en el término máximo de veinte (20) días hábiles, contados a partir de la fecha de notificación de esta decisión a RECONOCER Y PAGAR EL CIENTO POR CIENTO DE LA BONIFICACIÓN POR SERVICIOS (…)”[23].

En orden a dilucidar si asiste la razón a la parte accionada, la Sala deberá analizar si el A quo se pronunció frente a las pretensiones de la demanda, desconociendo la fuerza de cosa juzgada del fallo de tutela del Juzgado Séptimo Penal del Circuito de Manizales. Esta Sala ha decantado la competencia del juez contencioso administrativo para estudiar la legalidad de los actos administrativos que ejecutan órdenes de tutela.

En efecto, en la sentencia del 15 de septiembre de 2016 se estimó que la acción de tutela tiene una naturaleza diferente a los medios de control ordinarios y que no es posible sustraer una decisión de la administración del control de su juez natural, pues esta restricción no tiene justificación constitucional, así[24]: “Se ha sostenido en algunos pronunciamientos judiciales que el acto administrativo dictado en cumplimiento de un fallo de tutela no es de carácter definitivo, sino de ejecución, y, por ende, no es susceptible de control jurisdiccional, puesto que no crea o modifica una situación particular diferente a la analizada por el juez de tutela; este solo se limita a cumplir las órdenes impartidas en dicha decisión. Sin embargo, esta corporación ha afirmado de manera categórica que ‘si bien la resolución en cuestión tiene la connotación de acto de ejecución, al ser cumplimiento de una sentencia, lo cierto es que la orden fue impartida dentro de una acción de tutela que es de naturaleza distinta a la de la acción ordinaria, motivo por el cual es probable su estudio a través de la acción de nulidad y restablecimiento del derecho’.[25] En efecto, la finalidad de la acción de tutela, como se infiere del artículo 86 de la Carta Política y de lo que ha predicado la jurisprudencia constitucional, es garantizar una protección efectiva, actual y expedita frente a la transgresión o amenaza inminente de un derecho fundamental; mientras que el medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho persigue, por medio de su declaración, la protección de derechos de origen legal y la restauración del derecho o reparación del daño, a través de una condena, cuando dicho derecho, amparado por una norma jurídica, ha sido vulnerado; es decir, que son dos acciones diferentes: la una constitucional y la otra legal.

Y en esa línea de pensamiento, cuando el juez de tutela, en su competencia constitucional, ordena la expedición de un acto administrativo, dicho acto es susceptible de control de legalidad, pues el argumento que se sustenta en que ‘el acto administrativo que expresa la eficacia de una decisión judicial y que por consiguiente no resulta susceptible de control ordinario, porque ello supondría de forma indirecta, oficiar como criterio de corrección de la decisión judicial en firme, representa un argumento cuya justificación es equívoca en razón a que tal postura, además de sustraer una decisión de la administración del control de su juez natural, por vía de interpretación, establece un criterio inconstitucional, es decir, una restricción no prevista por el constituyente a las competencias de la justicia de lo contencioso administrativo, lo cual acarrea evidente lesión al orden jurídico, y supone desde luego, un error conceptual inaceptable dentro del marco de la teoría general del acto administrativo’ (…)[26]”.

Por otra parte, en la sentencia del 27 de julio de 2017, la Sección Segunda, Subsección A, en el marco de una acción de lesividad en un caso de similares circunstancias fácticas al sub lite, examinó la cosa juzgada constitucional en materia de acciones de tutela frente a la demanda de nulidad contra el acto administrativo expedido para acatar lo decidido por el juez constitucional en sede de amparo; en dicha providencia se explicó que la cosa juzgada se configuró respecto al estudio de los derechos fundamentales protegidos por la acción constitucional, pero no en lo concerniente a la legalidad de las resoluciones demandadas, de modo que son susceptibles de control jurisdiccional.

Dijo la sentencia en comento: “Por tanto, toda vez que la acción constitucional está dirigida a proteger derechos fundamentales y que los actos administrativos demandados no han sido objeto de control por parte de la Jurisdicción de lo Contencioso Administrativo, no se configura la excepción denominada falta de legitimación por activa - cosa juzgada constitucional.

Ello, toda vez que en los términos planteados en el recurso de apelación, la cosa juzgada constitucional operó frente al estudio de los derechos fundamentales que resultaron amparados por la acción constitucional y no frente a la legalidad de las Resoluciones demandadas, por tanto, son susceptibles de control jurisdiccional. En conclusión: Es susceptible de control jurisdiccional el acto administrativo demandado, expedido en cumplimiento de una sentencia proferida dentro de una acción de tutela, por ser ésta de naturaleza distinta al medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho y en esa medida no se configura la excepción de cosa juzgada constitucional”[27].

En este orden de ideas, se observa que la jurisprudencia de la Sala ha sido pacífica al afirmar que no existe cosa juzgada cuando se demandan a través de los medios de control ordinarios los actos administrativos expedidos para cumplir fallos de tutela, por tal motivo se desestima el argumento planteado por la parte demandada contra la decisión de primera instancia. De la improcedencia de la devolución por parte del pensionado de los valores pagados en razón de la reliquidación pensional Indica el apoderado de la UGPP, entidad demandante, que sí procede ordenar al pensionado que reintegre los dineros pagados en exceso por la reliquidación pensional, toda vez que no actuó de buena fe, debido a que estaba obligado a solicitar la nulidad del acto administrativo que le negó la reliquidación, en lugar de acudir a la acción de tutela.

Sobre el particular, observa la Sala que el Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo en el artículo 164 numeral 1º literal c) prevé: “(…) no habrá lugar a recuperar las prestaciones pagadas a particulares de buena fe”. La Corte Constitucional en la sentencia C-1049 de 2004 al declarar la exequibilidad del numeral 2 del artículo 136 del Código Contencioso Administrativo (norma que también disponía que la administración no podía recuperar las sumas pagadas a particulares de buena fe) consideró frente a la facultad que tiene el Estado de demandar en cualquier tiempo el acto administrativo que reconoce prestaciones periódicas, que: “En el presente caso, la disposición acusada le otorga a la administración, la facultad de demandar “en cualquier tiempo” los actos administrativos mediante los cuales se reconozcan prestaciones periódicas, precisando que “no habrá lugar a recuperar las prestaciones pagadas a particulares de buena fe”.

Quiere ello decir, que la norma acusada, en cuanto le concede a la administración tal facultad, no vulnera los principios de buena fe, confianza legítima y seguridad jurídica, tal y como han sido entendidos por la Corte en múltiples fallos, por cuanto el legislador no está partiendo de la mala fe de los administrados, ni tampoco está defraudando expectativas legítimas que a los mismos se les hubiesen creado.

(…)”. Ahora bien, el citado artículo 164 numeral 1º literal c) del CPACA se debe leer en consonancia con el artículo 83 de la Constitución Política que señala: “[l]as actuaciones de los particulares y de las autoridades públicas deberán ceñirse a los postulados de la buena fe, la cual se presumirá en todas las gestiones que aquellos adelanten ante éstas”.

La buena fe es uno de los principios generales del derecho y gobierna las relaciones entre la administración pública y los ciudadanos, así lo indicó la Corte Constitucional en la sentencia C-131 de 2004, quien agregó: “En tal sentido, el mencionado principio es entendido, en términos amplios, como una exigencia de honestidad, confianza, rectitud, decoro y credibilidad que otorga la palabra dada, a la cual deben someterse las diversas actuaciones de las autoridades públicas y de los particulares entre sí y ante éstas, la cual se presume, y constituye un soporte esencial del sistema jurídico; de igual manera, cada una de las normas que componen el ordenamiento jurídico debe ser interpretada a luz del principio de la buena fe, de tal suerte que las disposiciones normativas que regulen el ejercicio de derechos y el cumplimiento de deberes legales, siempre deben ser entendidas en el sentido más congruente con el comportamiento leal, fiel y honesto que se deben los sujetos intervinientes en la misma.

En pocas palabras, la buena fe incorpora el valor ético de la confianza y significa que el hombre cree y confía que una declaración de voluntad surtirá, en un caso concreto, sus efectos usuales, es decir, los mismos que ordinaria y normalmente ha producido en casos análogos. De igual manera, la buena fe orienta el ejercicio de las facultades discrecionales de la administración pública y ayuda a colmar las lagunas del sistema jurídico”[28].

A su turno, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Civil, en la sentencia de tutela del 8 de junio de 2017 consideró sobre la buena fe simple que equivale a obrar con lealtad, rectitud y honestidad, y corresponde al Estado desvirtuarla. Dijo la Corte: “Nuestro ordenamiento constitucional y, especialmente, el régimen civil han desarrollado además del concepto de buena fe como mandato constitucional general, la figura de buena fe simple como principio y forma de conducta.

Esta equivale a obrar con lealtad, rectitud y honestidad, es la que se exige normalmente a las personas en todas sus actuaciones. (…) De lo anterior pueden extraerse algunas diferencias precisas entre la buena fe simple y la buena fe exenta de culpa. Si bien es cierto que en los dos eventos se parte del supuesto de que la persona obró con lealtad, rectitud y honestidad, la buena fe simple se presume de todas las actuaciones o gestiones que los particulares realizan ante el Estado, de ahí que sea éste quien deba desvirtuarla.

Por su parte, la buena fe exenta de culpa exige ser probada por quien requiere consolidar jurídicamente una situación determinada. Así, la buena fe exenta de culpa exige dos elementos: de un lado, uno subjetivo, que consiste en obrar con lealtad y, de otro lado, uno objetivo, que exige tener la seguridad en el actuar, la cual solo puede ser resultado de la realización actuaciones positivas encaminadas a consolidar dicha certeza”.

Como corolario de lo expuesto, se precisa entonces que en derecho contencioso administrativo, si bien, el Estado tiene la facultad de pedir la nulidad de los actos administrativos que reconozcan prestaciones periódicas, el legislador impone como límite que no puede recuperar las prestaciones pagadas a particulares de buena fe. Por consiguiente, se debe probar que el beneficiario de la pensión actuó de mala fe al solicitar el reconocimiento o la reliquidación pensional.

Esta Subsección en sentencia del 23 de marzo de 2017, analizó la buena fe en un caso de similares condiciones fácticas al presente, donde explicó[29]: “De acuerdo con lo anterior, la norma en comento establece una garantía para los principios de buena fe y confianza legítima de los particulares, pues la devolución de las sumas pagadas por prestaciones periódicas se condiciona a verificar que hayan mediado conductas reprochables encaminadas a defraudar a la administración en orden a obtener tales reconocimientos, de modo que si ello no se logra demostrar, no habrá lugar a ordenar reintegro alguno. El concepto de buena fe hace referencia al comportamiento leal y honesto que deben asumir los particulares y autoridades para mantener un orden justo y permitir el goce efectivo de los derechos y oportunidades de los asociados.

Además, como se expresó previamente, por mandato Constitucional, se presume la buena fe de los particulares en sus relaciones con las autoridades del Estado, siendo deber de quien alegue la mala fe demostrar los hechos sobre los cuales se fundamenta”. En este orden de ideas, dado que la buena fe se presume en la actuación de los particulares ante las autoridades, la UGPP tenía la carga de acreditar que el demandado no obró con lealtad, rectitud y honestidad, sino que por el contrario acudió a maniobras engañosas o documentos falsos, para inducir en error a la administración y a las autoridades judiciales.

En este sentido, se estima que la conducta del accionado consistente en interponer una acción de tutela para obtener la reliquidación pensional, per se, no denota un actuar fraudulento, ni evidencia la intención de engañar a la administración de justicia. Así mismo, a partir de la lectura del fallo de tutela del 30 de mayo de 2008 se advierte que no se fundó en documentos falsos o maniobras engañosas del señor Jesús Antonio Córdoba Rojas, que permitan inferir un actuar doloso dirigido a defraudar a la administración. Por estos motivos, la Sala comparte la decisión del A quo.

III. DECISIÓN Vistas las consideraciones que anteceden, se confirmará la sentencia de primera instancia dictada por el Tribunal Administrativo de Antioquia, que anuló las resoluciones demandadas y negó la pretensión de restablecimiento del derecho. En mérito de lo expuesto el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección B administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, FALLA CONFIRMAR la sentencia de primera instancia, proferida el 24 de enero de 2017, por el Tribunal Administrativo de Antioquia, acorde con la parte motiva de esta providencia. Ejecutoriada esta providencia devuélvase el expediente al Tribunal de origen.

Discutida y aprobada en sesión de la fecha. CÓPIESE,

COMUNÍQUESE,

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE CÉSAR PALOMINO CORTÉS SANDRA LISSET IBARRA VÉLEZ CARMELO PERDOMO CUÉTER ----------------------- [1] Pese a que el A quo en el fallo de primera instancia tuvo como fecha de expedición de este acto administrativo, el 31 de marzo de 2009, se precisa que según se observa en la copia que reposa de este en el expediente, dicho acto se profirió realmente el 3 de marzo de 2009. [2] Folios 265-381 [3] Folios 483-485 [4] Folios 499-500 [5] Folios 478-480 [6] Folios 534-544 [7] Folios 554-555 [8] Folios 547-551 [9] Folios 573-574 [10] Folios 579-587 [11] “Por el cual se establece el régimen de seguridad y protección social de los funcionarios y empleados de la Rama Jurisdiccional, del Ministerio Público y de sus familiares” [12] Por el cual se establece el sistema de nomenclatura y clasificación de los empleos de los ministerios, departamentos administrativos, superintendencias, establecimientos públicos y unidades administrativas especiales del orden nacional, se fijan las escalas de remuneración correspondientes a dichos empleos y se dictan otras disposiciones. [13] Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección B, M.P. Tarsicio Cáceres Toro, sentencia del 29 de junio de 2006, proceso con radicado 15001- 23-31-000-2000-02396-01 (7559-05) [14] Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección B, M.P. Carmelo Perdomo Cuéter, sentencia del 15 de septiembre de 2016, proceso con radicado 52001- 23-33-000-2012-00121-01 (4402-13). [15] En este sentido, recientemente la Sala en las sentencias del 2 de marzo de 2017, exp. 1170-2016 y 2407-2016, del 16 de marzo de 2017, exp. 0620-2016; y del 18 de mayo de 2017, exp. 4274-2016, todas con ponencia de la Consejera Sandra Lisset Ibarra Vélez. [16] Ver Decreto 1042 de 1978 y Decreto 247 de 1997. [17] Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección B, M.P. Sandra Lisset Ibarra Vélez, sentencia del 9 de noviembre de 2017, proceso con radicado 05001-23-33-000-2012-00816-02 (0371-17). [18] Acorde a lo dispuesto en el Decreto 2738 de 27 de diciembre de 2012, el Salario mínimo legal mensual vigente en Colombia para el año 2013 fue de $589.500 [19] Folio 381 [20] “Artículo 130.

Causales. Los magistrados y jueces deberán declararse impedidos, o serán recusables, en los casos señalados en el artículo 150 del Código de Procedimiento Civil y, además, en los siguientes eventos: (…)”. [21] Porción de dinero u otra cosa que se da o paga todos los meses (Real Academia Española). [22] Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección B, M.P. Bertha Lucía Ramírez de Páez, proceso con radicado 52001-23-31-000-2009-00288-01 (1072- 11). [23] Folios 444-445 [24] Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección B, M.P. Carmelo Perdomo Cuéter, proceso con radicado 52001-23-33-000-2012-00121-01 (4402-13) [25] Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, sección segunda, subsección A, sentencia de 25 de octubre de 2011, radicación 11001- 03-15-000-2011-01385-00 (AC), consejero ponente: Alfonso Vargas Rincón. [26]Consejo de Estado, sección segunda, subsección A, auto de 17 de abril de 2013, medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho instaurado por la Caja Nacional de Previsión Social en Liquidación contra Judith Giraldo González, radicado 25000 23 25 000 2010 01143 01, consejero ponente: Alfonso Vargas Rincón. [27] Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección A, M.P. William Hernández Gómez, proceso con radicado 05001-23-33-000-2013-00626-01 (1209- 15) [28] M.P. Clara Inés Vargas [29] Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección B, M.P. Sandra Lisset Ibarra Vélez, sentencia del 23 de marzo de 2017, proceso con radicado 19001- 23-31-000-2012-00251-01 (2036-2015)