ACCIÓN DE TUTELA CONTRA PROVIDENCIA JUDICIAL / MEDIO DE CONTROL DE NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO / RECONOCIMIENTO Y LIQUIDACIÓN DE CESANTÍAS PARCIALES ANUALIZADAS / RÉGIMEN DE RETROACTIVIDAD - No se acreditó / DESCONOCIMIENTO DEL PRECEDENTE JUDICIAL - No configuración / VIOLACIÓN DIRECTA DE LA CONSTITUCIÓN - No configuración [La Sala deberá] determinar si la Sección Segunda, Subsección B del Consejo de Estado, afectó el derecho fundamental al debido proceso de la señora [S.J.T.R.], al confirmar la decisión del Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección B que negó las pretensiones propuestas en el medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho interpuesto en contra del Municipio de Anapoima.

(…) Contrario a lo manifestado por la accionante, no hubo desconocimiento del principio de irrenunciabilidad de los derechos mínimos laborales, pues la Sala observa que la Sección Segunda, Subsección B del Consejo de Estado, al resolver la controversia planteada por la accionante consideró, una vez valorado el material probatorio aportado en el medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho que dentro del proceso obra el escrito en el que la accionante manifestó su voluntad de acogerse al régimen de cesantías de la Ley 50 de 1990.

(…) [A su vez,] el argumento de inconformidad planteado por la accionante no coincide con lo efectivamente resuelto por la Sección Segunda, Subsección B del Consejo de Estado, pues como quedó visto, dicha Corporación, estableció, conforme a las pruebas, que la [tutelante] manifestó su voluntad de acogerse al régimen especial de cesantías contemplado en la Ley 50 de 1990, razón por la que no era plausible el reconocimiento de lo pretendido.

(…) Respecto de la causal de procedibilidad -desconocimiento del precedente-, ha de señalarse que dicha discusión ya quedó definida por el juez natural atendiendo la jurisprudencia de las subsecciones de la Sección Segunda, circunstancia que le permite concluir a esta Sala que la providencia cuestionada, como se evidenció, fue producto de un análisis riguroso de las pruebas aportadas en el medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho, que le permitió concluir al órgano Colegiado, de acuerdo a las reglas de la sana crítica, que la [parte actora] manifestó expresamente su voluntad de acogerse al régimen anualizado, hecho acreditado que desvirtúa la violación de los derechos fundamentales alegados por el tutelante.

(…) [En consecuencia, se negará el amparo invocado]. CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN SEGUNDA SUBSECCIÓN A Consejero ponente: RAFAEL FRANCISCO SUÁREZ VARGAS Bogotá, D.C., catorce (14) de noviembre de dos mil diecinueve (2019) Radicación número: 11001-03-15-000-2019-04327-00(AC) Actor: SANDRA JAZMÍN TORRES ROJAS Demandado: CONSEJO DE ESTADO, SECCIÓN SEGUNDA, SUBSECCIÓN B Y TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE CUNDINAMARCA, SECCIÓN SEGUNDA, SUBSECCIÓN B 1.

La acción de tutela La señora Sandra Jazmín Torres Rojas, quien actúa en nombre propio, interpone acción de tutela en contra de la Sección Segunda, Subsección B del Consejo de Estado a fin de obtener la protección de su derecho fundamental al debido proceso. 1. Pretensiones La accionante formuló las siguientes peticiones: 1. Como consecuencia del amparo solicitado, se disponga dentro del caso que nos ocupa que existió violación de la Carta Política en forma directa en su artículo 53 y, de otro lado, las providencias no compartidas se apartan de los precedentes judiciales citados. 2.

Que se ordene dictar nuevamente sentencia, en la que se me reconozca pertenecer al régimen de retroactividad de cesantías, ya que conforme a la Carta Política en su artículo 53 y los precedentes judiciales, no existió renuncia de mi derecho a pertenecer al régimen retroactivo de cesantías. 1.2. Hechos de la solicitud Los hechos de la acción presentada se resumen de la siguiente manera: 1.2.1.

Mediante Resolución 173 del 27 de agosto de 1995, fue nombrada como secretaria, nivel 3, código 60, grado 06 en la Alcaldía Municipal de Anapoima. 1.2.2. El 22 de enero de 2014, solicitó ante el alcalde de dicho ente territorial el pago parcial de sus cesantías bajo el régimen de retroactividad, la cual fue resuelta negativamente a través de oficio 100- 016- D.A. del 7 de febrero de 2017, al considerar que dentro de la historia laboral de la señora Torres Rojas obra escrito de 20 de febrero de 1996, en el cual manifestó su voluntad de acogerse al «régimen especial del auxilio de cesantías contemplado en la Ley 50 de 1990» y mediante el cual autorizó que «sus cesantías liquidadas a 31 de diciembre de 1995 más los intereses le fueran consignados en el Fondo de Pensiones y Cesantías Horizonte» (…(, razones por las cuales «no le asiste derecho de reclamar la retroactividad pretendida, dado que no lo es posible a un servidor pertenecer a los dos regímenes simultáneamente». 1.2.3.

El 12 de febrero de 2014, interpuso recurso de reposición en contra de la anterior decisión el que igualmente fue resuelto negativamente mediante oficio 100-033 D.A. del 10 de marzo de 2014. 1.2.4. En ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho, interpuso demanda contra el municipio de Anapoima, con el fin de obtener la nulidad de los oficios 100-016 D.A. de 6 de febrero de 2014 y 100-033 D.A. del 10 de marzo de 2014 y, a título de restablecimiento el reconocimiento y pago de las cesantías parciales bajo el régimen de retroactividad. 1.2.5.

Mediante sentencia del 7 de octubre de 2017, el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección B, negó las pretensiones de la demanda. 1.2.6. El 16 de mayo de 2019, la Sección Segunda, Subsección B del Consejo de Estado, confirmó en todas sus partes la sentencia apelada. 1.3. Fundamento jurídico de la accionante Presentó los argumentos sobre los cuales funda su solicitud de amparo, para lo cual señaló dos defectos: 1.3.1.

Violación directa de la Constitución Sostuvo que la providencia cuestionada desconoció los principios previstos en el artículo 53 de la Constitución, al confirmar la decisión del a quo que negó la pretensión de reliquidación de las cesantías con base en el sistema retroactivo en cuanto -bajo el argumento de que existe escrito donde manifiesta acogerse al régimen previsto en la Ley 50 de 1990- el a quo omitió tomar en cuenta, en primer lugar, que tal documento no constituye renuncia expresa al sistema de retroactividad pues, para ese entonces, no existía norma que permitiera tal opción, interpretación que, por tanto, desconoce la prohibición contenida en la norma constitucional en cita, que contempla la irrenunciabilidad de los derechos mínimos laborales y, en segundo lugar, que al darle a tal documento el alcance de renuncia al derecho, desconoce el principio de favorabilidad dado que el sistema retroactivo de cesantías resulta más beneficioso para los empleados que el anualizado que se le aplicó. 1.3.2 Desconocimiento del precedente Señaló que la Sección Segunda, Subsección B del Consejo de Estado, incurrió en desconocimiento de los precedentes contenidos en los siguientes pronunciamientos: • Sentencia radicado núm. 25000-23-25-000-2001-00798-01 (2471.04) del 24(2471.04) del 24 de julio de 2008, de la Sección Segunda, Subsección B de esta Corporación, con ponencia del magistrado Jesús María Lemus Bustamante, conforme al cual (e(l decreto 1582 de 1998 regula tres situaciones respecto del régimen de liquidación y pago de las cesantías de los servidores públicos del nivel territorial.

Primero, la de los vinculados a partir del 31 de diciembre de 1996, a quienes se les dio la posibilidad de afiliarse a fondos privados de cesantías y quedar gobernados por los artículos 99, 102 y 104 de la Ley 50 de 1990, o afiliarse al Fondo Nacional del Ahorro y regirse por el artículo 5.º de la Ley 432 de 1998. Segundo, la de los servidores públicos vinculados con anterioridad a la vigencia de la Ley 344 de 1996, con régimen de retroactividad, que decidieron acogerse al régimen de cesantías de dicha ley.

Tercero, la de los servidores públicos del nivel territorial cobijados por el sistema tradicional de retroactividad, esto es, vinculados antes de la expedición de la Ley 344 de 1996, a quienes se les dio la opción de afiliarse al Fondo Nacional del Ahorro, caso en el cual los aportes al mismo se realizan por la respectiva entidad en la forma prevista en el artículo 6.º de la Ley 432 de 1998; o de afiliarse a las entidades administradoras de cesantías creadas por la ley 50 de 1990.

Debe entenderse que quien se acoge a esta última opción no pierde el beneficio de la retroactividad simplemente lo que opera es una cambio de administrador para el manejo de la prestación pues tal función deja de ser prestada por la entidad empleadora o el fondo público de cesantías para pasar a ser ejercida por un fondo privado (resaltado en el escrito de tutela). • Sentencia radicado 15001-23-21-31-000-2000-02033-01 (19228-05) del 19 de julio de 2007, de la Sección Segunda, Subsección A de esta Corporación con ponencia del magistrado Jaime Moreno García, allí se consideró: (…( Pero para la Sala no hay duda que las normas sobre cesantías establecidas en la Ley 50 de 1990, son aplicables a los trabajadores vinculados por contrato de trabajo y regidos por las normas del Código Sustantivo del Trabajo, cuyo artículo 4.º excluye de su aplicación a los servidores públicos, como el actor y que SOLO en virtud de los mandatos del decreto 1582 de 1998, gobiernan la cesantía de los servidores públicos territoriales, en las condiciones allí establecidas.

Ahora, dado que el decreto 1582 de 1998 produce efectos a partir de su publicación -10 de agosto de 1998- la situación particular de los servidores públicos del nivel territorial vinculado a partir del 31 de diciembre de 1996, fecha definida en el artículo 13 de la ley 344 de año en mención para la unificación del régimen anualizado de liquidación de cesantías y que se afilien a los fondos privados de cesantías, será el previsto en las normas establecidas en la Ley 50 (resaltado en la acción de tutela).

Considera la accionante que acogerse a la opción de la Ley 50 de 1990[1], no implicaba una renuncia al derecho a la retroactividad de las cesantías, sino un cambio de administrador en el manejo de dicha prerrogativa laboral, máxime cuando para la época en que suscribió el formato en cuestión, esto es, el 20 de febrero de 1996, no existía norma que le permitiera trasladarse de régimen, pues esto solo sucedió con la expedición de la Ley 344 de 1996[2], vigente a partir del 31 de diciembre de 1996. 1.4.

Actuación Procesal La acción de tutela se admitió mediante auto de 7 de octubre de 2019, que ordenó notificar a los magistrados integrantes de la Sección Segunda, Subsección B del Consejo de Estado y del Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección B como demandados y quienes conocieron el medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho radicado núm. 25000-23-42-000-2014-03675-00 (01(, así como al municipio de Anapoima, como tercero interesado en el resultado de esta acción, para que dentro del término de tres días y en uso de su derecho de defensa, rindieran el respectivo informe. 1.5.

Intervenciones 1.5.1. La magistrada de la Sección Segunda, Subsección B del Consejo de Estado, Sandra Lisset Ibarra Vélez[3], adujo que la accionante pretende utilizar la acción de tutela como una tercera instancia planteando nuevamente las inconformidades resueltas dentro del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho con el fin de reabrir una discusión jurídica ya concluida y resuelta por el juez natural del asunto, razón por la que con la decisión tomada en la providencia tutelada, no se vulneró derecho fundamental alguno. En tal virtud solicitó sea declarada improcedente la tutela o en su defecto, se nieguen las pretensiones. 1.5.2.

El alcalde del municipio de Anapoima[4], adujo que tal como declararon las autoridades tuteladas, la señora Sandra Jazmín Torres Rojas mediante escrito del 20 de febrero de 1996 manifestó a la administración municipal su voluntad de acogerse al régimen especial de cesantías contemplado en la Ley 50 de 1990, y autorizó que sus cesantías liquidadas a 31 de diciembre de 1995 más los intereses, le fueran consignadas en el Fondo de Pensiones y Cesantías Horizonte.

De manera que fue la misma señora Torres quien expresó su deseo de acogerse a tal régimen, por tanto, las solicitudes realizadas a la administración en el año 2014, cuyas respuestas se demandaron en nulidad y restablecimiento del derecho —aproximadamente 18 años luego de la petición de cambio de régimen—, no podían ser despachadas favorablemente, pues la actuación de la administración correspondió al acatamiento de la voluntad de la titular de los derechos y a la ley vigente.

Conforme a lo expuesto, solicitó negar las pretensiones solicitadas a través de este mecanismo de amparo. 2. Consideraciones 2.1. Competencia De acuerdo con el numeral 5.º del Artículo 2.2.3.1.2.1 del Decreto 1983 de 2017, según el cual «Las acciones de tutela dirigidas contra los Jueces o Tribunales serán repartidas, para su conocimiento en primera instancia, al respectivo superior funcional de la autoridad jurisdiccional accionada», esta Sala es competente para conocer del presente asunto. 2.2.

Problema jurídico Se contrae a determinar si la Sección Segunda, Subsección B del Consejo de Estado, afectó el derecho fundamental al debido proceso de la señora Sandra Jazmín Torres Rojas, al confirmar la decisión del Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección B que negó las pretensiones propuestas en el medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho interpuesto en contra del Municipio de Anapoima. 2.3.

De la procedencia excepcional de la acción de tutela contra providencias judiciales La acción de tutela fue prevista en el artículo 86 de la Constitución Política como un medio a través del cual toda persona puede reclamar ante los jueces, mediante un procedimiento preferente y sumario, por sí misma o por quien actúe en su nombre, la protección inmediata de sus derechos fundamentales «cuando quiera que estos resulten vulnerados o amenazados por la acción u omisión de cualquier autoridad pública».

El Decreto 2591 de 1991 reglamentó su ejercicio y estableció en sus artículos 11, 12 y 40 la posibilidad de utilizar la acción de tutela para controvertir sentencias judiciales ejecutoriadas. Estos artículos, posteriormente fueron declarados inexequibles por la Corte Constitucional, en sentencia C-543 de 1992, al considerarse que atentaban contra los principios de cosa juzgada y seguridad jurídica, además de trasgredir la autonomía e independencia judicial, así como las normas de competencia fijadas por la Constitución. Sin embargo, dentro de la ratio decidendi de dicha sentencia, se abrió la posibilidad de manera excepcional y como mecanismo transitorio de protección, de utilizar la acción de tutela en casos en que «el juez incurriera en dilaciones injustificadas, actuaciones de hecho que desconozcan derechos fundamentales o cuando la decisión pueda causar un perjuicio irremediable», hipótesis frente a las que, señaló la Corte, no puede hablarse de atentado contra la seguridad jurídica de los asociados.

En este entendido, la jurisprudencia constitucional[5] ha evolucionado en torno a la consideración de la procedencia excepcional de la acción de tutela contra providencia judicial, desarrollando diferentes reglas para su estudio, consolidadas en la sentencia C-590 de 2005[6], en la que se hace distinción entre causales genéricas, aquellas que hacen referencia a los requisitos que posibilitan la interposición de la acción, y causales específicas de procedibilidad, que persiguen verificar su procedencia una vez cotejada la validez de su interposición. De esta forma, se señalaron como causales genéricas de procedibilidad las siguientes: (i) que la cuestión que se discuta resulte de evidente relevancia constitucional;

(ii) que se hayan agotado todos los medios ordinarios y extraordinarios de defensa judicial al alcance de la persona afectada, salvo que se trate de evitar la consumación de un perjuicio iusfundamental irremediable; (iii) que se cumpla el requisito de la inmediatez, contado a partir del hecho que originó la vulneración; (iv) que cuando se trate de una irregularidad procesal, se señale de manera clara que esta tiene un efecto decisivo o determinante en la sentencia que se impugna y que afecta los derechos fundamentales de la parte actora;

(v) que la parte actora identifique de manera razonable tanto los hechos que generaron la vulneración como los derechos vulnerados y que hubiere alegado tal vulneración en el proceso judicial siempre que esto hubiere sido posible; y (vi) que no se trate de sentencias de tutela. Frente a estas causales el juez debe hacer un examen exigente y cuidadoso, al ser precisamente la acción de tutela contra providencia judicial de naturaleza «excepcional».

En igual sentido, se señalaron como causales específicas de procedibilidad, aquellas que se centran en el estudio de la providencia que se ataca, las siguientes: (i) defecto orgánico, (ii) defecto procedimental absoluto, (iii) defecto fáctico, (iv) defecto material o sustantivo, (v) error inducido, (vi) decisión sin motivación, (vii) desconocimiento del precedente, (viii) violación directa de la Constitución. La Corte hizo especial hincapié en el hecho de que para que proceda el amparo, debe estar plenamente demostrada al menos una de las anteriores causales, vicios o defectos.

El Consejo de Estado en sentencia del 31 de julio de 2012[7], unificó su jurisprudencia en torno a la procedibilidad excepcional de la acción de tutela contra providencias judiciales, admitiendo que debe acometerse el estudio de fondo, cuando se esté en presencia de providencias judiciales que resulten violatorias de derechos fundamentales relacionados con el acceso a la administración de justicia, el debido proceso y el derecho de defensa, observando para ello los parámetros fijados por la ley y la jurisprudencia. Asimismo, como garantía del principio de la seguridad jurídica, en sentencia de 5 de agosto de 2014[8] acogió un plazo de seis meses, contados a partir de la notificación o ejecutoria de la sentencia, según el caso, como tiempo razonable para determinar si la acción de tutela contra providencias judiciales se ejerce oportunamente, término de inmediatez que debe considerarse en cada caso concreto, de acuerdo con los parámetros señalados para el efecto por la Corte Constitucional. 2.4.

Causales especiales de procedibilidad de la acción de tutela contra providencias judiciales Además del cumplimiento de los requisitos general de procedibilidad de la acción de tutela, el accionante debe demostrar que la vulneración que imputa a la providencia judicial se adecúa, al menos, a una de las causales específicas de procedibilidad del amparo[9] contra providencias judiciales, es decir, que la actuación judicial se encuentre inmersa en alguno de los siguientes vicios o defectos: a) el defecto orgánico, que se presenta cuando el funcionario judicial que profirió la providencia impugnada, carece, absolutamente, de competencia para ello; b) el defecto procedimental absoluto, que se origina cuando el juez actuó completamente al margen del procedimiento establecido; c) el defecto fáctico, que surge cuando el juez carece del apoyo probatorio que permita la aplicación del supuesto legal en el que se sustenta la decisión; d) el defecto material o sustantivo, como son los casos en que se decide con base en normas inexistentes o inconstitucionales o que presentan una evidente y grosera contradicción entre los fundamentos y la decisión; e) el error inducido, que ocurre cuando el juez o tribunal fue víctima de un engaño por parte de terceros y ese engaño lo condujo a la toma de una decisión que afecta derechos fundamentales; f) la decisión sin motivación, que implica el incumplimiento de los servidores judiciales de dar cuenta de los fundamentos fácticos y jurídicos de sus decisiones en el entendido que precisamente en esa motivación reposa la legitimidad de su órbita funcional; g) el desconocimiento del precedente, hipótesis que se presenta, por ejemplo, cuando la Corte Constitucional establece el alcance de un derecho fundamental y el juez ordinario aplica una ley limitando sustancialmente dicho alcance.

En estos casos la tutela procede como mecanismo para garantizar la eficacia jurídica del contenido constitucionalmente vinculante del derecho fundamental vulnerado; y, h) la violación directa de la Constitución, que se predica cuando, de manera ostensible y flagrante, la decisión del órgano judicial contradice los postulados recogidos en la Carta Política.

Como se observa, a pesar de que en cada caso se confirme la procedencia general de la acción de tutela, es necesario verificar la presencia de alguno de los defectos y vicios mencionados, pues lo que subyace en la acción es la censura de una decisión judicial, cuya modificación implicaría alterar el principio constitucional de la seguridad jurídica. 2.5.

Marco normativo y jurisprudencial 2.5.1. Violación directa de la Constitución Este defecto se configura, en esencia, cuando el juez ordinario toma una decisión que desconoce específicamente postulados de la Carta Política, actuando en perjuicio de los derechos fundamentales de los ciudadanos. Dicho defecto se produce, entre otros, cuando se deja de aplicar una disposición constitucional en un caso concreto; cuando la decisión judicial se apoya en una interpretación claramente contraria a la Constitución; o cuando el juez se abstiene de aplicar la excepción de inconstitucionalidad ante una violación manifiesta de la Carta, siempre que se solicite su declaración por alguna de las partes en el proceso[10].

Las providencias que incurren en este tipo de defecto no solo vulneran el derecho al debido proceso de las partes involucradas en el trámite, sino que también desconocen la supremacía de la Constitución Política en el ordenamiento jurídico (art. 4º, CP), por cuanto se apartan de sus mandatos con base en argumentos infraconstitucionales. A este respecto, cabe señalar que «el actual modelo de ordenamiento constitucional reconoce valor normativo a los preceptos superiores, de modo tal que contienen mandatos y previsiones de aplicación directa por las distintas autoridades y, en determinados eventos, por los particulares.

Por ende, resulta plenamente factible que una decisión judicial pueda cuestionarse a través de la acción de tutela cuando desconoce o aplica indebida e irrazonablemente tales postulados[11]». 2.5.2. El defecto sustantivo en la modalidad de desconocimiento de precedente judicial En lo que corresponde con el «defecto sustantivo en la modalidad de desconocimiento de precedente judicial», la Corte ha sostenido que este se configura cuando se desconoce aquella sentencia o conjunto de sentencias que presentan similitudes con un caso nuevo objeto de escrutinio en materia de 1) patrones fácticos y 2) problemas jurídicos, y en las que en su ratio decidendi se ha fijado una regla para resolver la controversia, que sirve también para solucionar el nuevo caso.

En la providencia T-794 de 2011, la Corte indicó los criterios a tener en cuenta para identificar el desconocimiento de precedente judicial, de la siguiente forma: 1) la ratio decidendi del fallo que se evalúa como precedente, presenta una regla judicial relacionada con el caso a decidir posteriormente; 2) se trata de un problema jurídico semejante o a una cuestión constitucional semejante y 3) los hechos del asunto o las normas juzgadas en la sentencia son semejantes o plantean un punto de derecho semejante al que se debe resolver posteriormente.[12] La jurisprudencia de la Corte Constitucional ha diferenciado dos clases de precedentes, en la que se tiene en cuenta la autoridad que profiere la providencia previa, a saber, el precedente horizontal, que hace referencia a aquellas sentencias fijadas por autoridades de la igual jerarquía o el mismo operador judicial y el precedente vertical, que se relaciona con los lineamientos sentados por las instancias superiores encargadas de unificar jurisprudencia dentro de la respectiva jurisdicción o a nivel constitucional.[13] Para la mayoría de los asuntos, el precedente vertical que deben seguir los funcionarios judiciales lo determina la Corte Suprema de Justicia o el Consejo de Estado, como órganos de cierre dentro de su respectiva jurisdicción[14]; y en los casos en los que no son susceptibles de revisión por las autoridades mencionadas, son los tribunales los encargados de establecer criterios hermenéuticos para los operadores judiciales inferiores.[15] Así las cosas, para los jueces es de obligatorio cumplimiento acoger las decisiones que profieren los órganos de cierre en cada una de las jurisdicciones, cuando éstas constituyan precedentes, y/o sus propias sentencias en casos idénticos; regla que solo permite excepción, cuando el caso presenta situaciones no analizadas con anterioridad en otros fallos judiciales.

En esa medida, las autoridades judiciales se pueden apartar de los precedentes judiciales en atención a su autonomía y a su independencia, siempre que se cumplan las siguientes reglas: «(i) Debe hacer referencia al precedente que abandona, lo que significa que no puede omitirlo o simplemente pasarlo inadvertido como si nunca hubiera existido (principio de transparencia).

(ii) En segundo lugar, debe ofrecer una carga argumentativa seria, mediante la cual explique de manera suficiente y razonada los motivos por los cuales considera que es necesario apartarse de sus propias decisiones o de las adoptadas por un juez de igual o superior jerarquía (principio de razón suficiente)».[16] De esta forma, concluye la Corte que el desconocimiento del precedente judicial, sin debida justificación, configura un defecto sustantivo, pues su respeto es una obligación de todas las autoridades judiciales en virtud de los principios al debido proceso, a la igualdad y buena fe.[17] 2.6.

La procedencia de la acción de tutela de la referencia La Sala considera que el presente asunto cumple con el requisito de subsidiariedad debido a que se dirige contra una providencia proferida por el Consejo de Estado que resolvió la apelación propuesta contra la decisión adoptada en la sentencia de 7 de octubre de 2017, emitida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección B que negó las pretensiones en el medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho.

En ese sentido, la parte accionante agotó todos los medios de defensa judicial, porque contra la referida decisión que desató la alzada no proceden otros recursos. De igual modo, se encuentra cumplido el requisito de inmediatez, debido a que la providencia acusada fue proferida el 16 de mayo de 2019 y la acción de tutela se interpuso el 2 de octubre de este año[18], es decir dentro de los 6 meses que han sido acogidos por esta Corporación como término prudencial para acudir al amparo constitucional.

Dentro de la solicitud de tutela se identificaron razonablemente los hechos y argumentos con fundamento en los cuales se cuestiona la vulneración de derechos fundamentales con la providencia enjuiciada. El asunto no se refiere a una sentencia de tutela, toda vez que la decisión que se cuestiona se profirió dentro del trámite del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho.

El asunto tiene relevancia constitucional porque se invoca la violación del derecho fundamental al debido proceso. 2.7. Hechos probados La Sala extrae de la sentencia proferida el 16 de mayo de 2019 por la Sección Segunda, Subsección B del Consejo de Estado en el medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho, los siguientes hechos relevantes[19]: 2.7.1.

Mediante Resolución No. 173 del 17 de agosto de 1995, la señora Sandra Jazmín Torres Rojas fue nombrada en periodo de prueba como secretaria, nivel 3, código 60, grado 06 en la alcaldía municipal de Anapoima, cargo del cual tomó posesión el 27 del mismo mes y año (folio 24). 2.7.2. El 20 de febrero de 1996, radicó escrito en el cual expresa lo siguiente: «Yo, Sandra Jazmín Torres Rojas (…(, me acojo al régimen especial del auxilio de cesantías contemplado en la Ley 50 de 1990 por tanto autorizo que mis cesantías liquidadas a 31 de diciembre más los intereses, me sean consignadas en el Fondo de Pensiones y Cesantías Horizonte». 2.7.2.

El 22 de enero de 2014, elevó petición ante el alcalde del ente territorial para el pago parcial de sus cesantías bajo el régimen de retroactividad, la cual fue resuelta negativamente a través de oficio 100- 016- D.A. del 7 de febrero de 2017, al considerar que en la historia laboral de la señora Torres Rojas obra escrito de 20 de febrero de 1996, en el cual manifiesta su voluntad de acogerse al «régimen especial del auxilio de cesantías contemplado en la Ley 50 de 1990» y autoriza que «sus cesantías liquidadas a 31 de diciembre de 1995 más los intereses le fueran consignados en el Fondo de Pensiones y Cesantías Horizonte» (…( razones que bastaron para decidir que «no le asiste derecho de reclamar la retroactividad pretendida, dado que no lo es posible a un servidor pertenecer a los dos regímenes simultáneamente» (folio 24). 2.7.3.

El 12 de febrero de 2014, interpuso recurso de reposición en contra de la anterior decisión la que igualmente fuera resuelta negativamente mediante oficio 100-033 D.A. del 10 de marzo de 2014 (folio 24). 2.7.4. En ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho, interpuso demanda contra el municipio de Anapoima, con el fin de obtener la nulidad de los oficios 100-016 D.A. de 6 de febrero de 2014 y 100-033 D.A. del 10 de marzo de 2014, y a título de restablecimiento el reconocimiento y pago de las cesantías parciales bajo el régimen de retroactividad. 2.7.5.

Mediante sentencia del 7 de octubre de 2017, el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección B, negó las pretensiones de la demanda (folios 9 a 21 expediente de tutela). 2.7.6. El 16 de mayo de 2019, la Sección Segunda, Subsección B del Consejo de Estado, confirmó en todas sus partes la sentencia apelada (folios 22 a 49 expediente de tutela). 2.8.

Análisis de la Sala. Caso concreto Previo al análisis de los defectos en que presuntamente incurrió la providencia tutelada, es necesario precisar que la acción de tutela de la referencia pretende que esta Corporación ordene a la Sección Segunda, Subsección B del Consejo de Estado, emitir una nueva sentencia que tenga por objeto el reconocimiento y pago de las cesantías bajo el régimen de retroactividad. 2.8.1.

Violación directa de la Constitución Sostuvo la accionante que la autoridad tutelada, en la providencia objeto de litis que negó la pretensión de la reliquidación de las cesantías con base en el sistema retroactivo, contraviene el artículo 53 de la Constitución Política, que contempla el principio de irrenunciabilidad de los beneficios mínimos laborales, al considerar que el escrito donde manifestaba acogerse al régimen previsto en la Ley 50 de 1990, constituía una renuncia expresa al sistema de retroactividad desconociendo que para ese entonces no existía norma que así lo permitiera y que tal entendimiento contraviene la prohibición de renunciar a los derechos mínimos contenida en la norma constitucional en cita.

Precisa la Sala que la Ley 344 de 1996[20] en su artículo 13[21] estableció la liquidación anual de auxilio de cesantías a todas las personas que se vinculen a los órganos y entidades del Estado, a partir de su entrada en vigencia, esto es, el 31 de diciembre de 1996. Por su parte el artículo 13 ibídem, fue reglamentado por el Decreto 1582 de 1998[22], que extendió la aplicación de los artículos 90, 102 y 104 de la Ley 50 de 1990 a los servidores públicos del nivel territorial vinculados a partir del 31 de diciembre de 1996 que se afiliaran a los fondos privados de cesantías creados por esta última ley[23].

Esta misma normatividad, previó el caso de los servidores públicos que se vincularon con anterioridad a la entrada en vigencia de la Ley 344 de 1996, con régimen de retroactividad y que decidieran acogerse a lo previsto en ella y, al efecto, estableció el siguiente procedimiento: ARTÍCULO 3º.- En el caso de servidores públicos vinculados con anterioridad a la entrada en vigencia de la Ley 344 de 1996, con régimen de retroactividad, que decidan acogerse al régimen de cesantía de dicha ley, se procederá de la siguiente forma: a) La entidad pública realizará la liquidación definitiva de las cesantías a la fecha de la solicitud de traslado; b) La entidad publica entregará el valor de la liquidación a la administradora seleccionada por el trabajador; c) En lugar de entregar dicha suma de dinero, las entidades territoriales podrán emitir a favor de cada uno de los servidores públicos que se acojan a este régimen, un título de deuda pública por el valor de la liquidación de las cesantías, con las características que se señalan más adelante, previo el cumplimiento de los trámites legales necesarios para su expedición. En conclusión, en el decreto en cita se contempla dos situaciones: i) prevé el régimen anualizado para los servidores públicos territoriales que iniciaron su relación a partir del 31 de diciembre de 1996, de manera que aquellos funcionarios que se vincularon con anterioridad a dicha fecha, les resulta aplicable el sistema de liquidación retroactivo; ii) prevé el sistema de liquidación anualizado para aquellos servidores públicos territoriales que se vincularon con anterioridad al 31 de diciembre de 1996, siempre que estos decidan acogerse a aquel de manera expresa; de no ser así, la afiliación a unos de los fondos creados en virtud de la Ley 50 de 1990, tan solo implicaría el cambio de administrador de los recursos mas no del sistema de liquidación. Contrario a lo manifestado por la accionante, no hubo desconocimiento del principio de irrenunciabilidad de los derechos mínimos laborales, pues la Sala observa que la Sección Segunda, Subsección B del Consejo de Estado, al resolver la controversia planteada por la accionante consideró, una vez valorado el material probatorio aportado en el medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho que dentro del proceso obra el escrito en el que la accionante manifestó su voluntad de acogerse al régimen de cesantías de la Ley 50 de 1990, sobre el particular sostuvo: Del material probatorio, se encuentra acreditado, contrario a lo señalado por la parte actora, la señora Torres Rojas mediante escrito radicado el 20 de febrero de 1996, no solo optó por trasladarse a un fondo administrador privado de cesantías sino que también manifestó su voluntad de acogerse al «al régimen especial del auxilio de cesantías contemplado en la Ley 50 de 1990», por lo que no se encuentra de recio que pretenda a través del recurso de apelación alegar que no existe tal renuncia al régimen de liquidación retroactivo del cual era beneficiaria, pes como se expuso en el acápite precedente, para ellos simplemente se requiere una declaración expresa de su deseo de cambiarse de sistema, lo que ocurrió en el sub judice.

Ahora, si bien es cierto, tal como alega la parte actora, que para la fecha en que se radicó dicho documento aún no había entrado en rigor la Ley 344 de 1996, también lo es que de los distintos reportes de «movimientos de cuenta» de cesantías allegados al proceso, se logra evidenciar que a partir de la anualidad de 1996, a la señora Torres Rojas, le fue consignada la prestación aludida bajo el sistema anualizado, el cual prevé en el artículo 104 de la Ley 50 de 1990, la obligación a cargo del empleador de entregarle año a año al empleado un certificado correspondiente al valor de la liquidación la aludida prestación social, lo que permite a la Sala concluir que aquella conocía del sistema del cual era beneficiaria y que por tanto se acogió a las reglas que lo rigen, sin que durante ese tiempo manifestara su inconformidad frente al régimen que le era aplicado, como de ello dan cuenta los varios retiros por conceptos de cesantías parciales que le fueron autorizados por el municipio de Anapoima en las anualidades de 2000, 2002, 2004, 2006, 2011 y 2012; actos contra los cuales no interpuso recurso alguno. Al respecto, esta Sala considera oportuno precisar, que el hecho de optar de manera voluntaria por un régimen de liquidación de cesantías distinto al que le era beneficiario (sic), no implica una renuncia al mencionado auxilio, por cuanto tal como lo adujo la parte actora, aquel al cumplir una función social importante relativa a solventar al empleado ante la eventualidad del desempleo o en su defecto para satisfacer otras necesidades vitales del servidor, relacionadas con la educación, compra o remodelación de viviendas entre otras, es de carácter irrenunciable, y por tanto debe seguir siendo liquidado y pagado por el empleador, solo que ahora atendiendo los beneficios y las reglas que rigen el nievo sistema acogido por el interesado (resaltado providencia de 16 de mayo de 2019, Sección Segunda, Subsección B del Consejo de Estado).

Respecto del argumento de la accionante de que con el escrito de 20 de febrero de 1996 lo que pretendía era un cambio de administrador de la prestación no así del sistema de liquidación, la autoridad tutelada consideró: Conforme a lo expuesto, para la Sala no es de recibo que solo hasta el 22 de enero de 2014, esto es 17 años, 11 meses y 2 días después de expresar su voluntad de acogerse al sistema especial de la Ley 50 de 1990, pretenda controvertir a través de una solicitud presentada en interés particular, el sistema de cesantías que regula su situación jurídica, arguyendo que lo que pretendía era un cambio de administrador de la prestación aludida, pues es virtud de ello, el municipio de Anapoima desde 1996 a 2016 le ha consignando el valor liquidado por concepto del referido emolumento ante del 15 de febrero del año correspondiente en el fondo privado elegido por la actora, valor que le era informado año a año por disposición legal, sin que, como se expuso, la actora en ningún momento resaltara durante ese tiempo algún tipo de inconformidad con el sistema especial por el cual se rige.

Dicho argumento se aviene a lo sostenido por la Sección Segunda Subsección A en sentencia de 1.° de marzo de 2018[24], al concluir: Con fundamento en lo anterior, se puede afirmar que si el empleado conoce la liquidación anual que efectúa el empleador y el saldo de su cuenta individual de cesantías, forzoso es concluir que tiene conocimiento del hecho mismo de la consignación anualizada o la omisión de la misma por parte de su empleador, lo que implica que tiene conocimiento de que este ha incurrido en mora y por tal motivo se impone a su cargo la obligación de reclamarla oportunamente, so pena de que se aplique en su contra el fenómeno de la prescripción (resaltado de la Sala).

En sentencia de 16 de agosto de 2017, Sección Segunda, Subsección A[25], en ese mismo sentido manifestó: Consecuente con lo anterior, es forzoso concluir que la demandante mantenía una relación laboral continua con la administración desde su primera vinculación, esto es, desde el 9 de octubre de 1995 y, obviamente, por la fecha de vinculación, estaba cobijada por el régimen de retroactividad de cesantías; ello se corrobora con el hecho de que la liquidación de prestaciones definitivas que se realizó producto de la desvinculación que sufrió en el año 2005, se hizo por todo el tiempo laborado, esto es, entre el 9 de octubre de 1995 y el 11 de agosto de 2004, y no por una porción menor de tiempo, como hubiera; ocurrido en caso de haberse acogido al régimen de liquidación anual (Resaltado de la Sala).

Por tanto, el argumento de inconformidad planteado por la accionante no coincide con lo efectivamente resuelto por la Sección Segunda, Subsección B del Consejo de Estado, pues como quedó visto, dicha Corporación, estableció, conforme a las pruebas, que la señora Torres Rojas manifestó su voluntad de acogerse al régimen especial de cesantías contemplado en la Ley 50 de 1990, razón por la que no era plausible el reconocimiento de lo pretendido. 2.8.2.

Desconocimiento del precedente A juicio de la parte actora, la providencia del 16 de mayo de 2019 atacada desconoció los siguientes pronunciamientos judiciales: • Sentencia radicado núm. 25000-23-25-0002011-00798-01 (2471-04) del 24 de julio de 2008, de la Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección B[26], se estableció que «(d(e afiliarse a la entidades administradoras de cesantías creadas por la Ley 50 de 1990, en orden a que estas “administren” en cuentas individuales los recursos para el pago de cesantías (artículos 1.º, parágrafo, y 2.º).

Debe entenderse que quien se acoge a esta última opción no pierde el beneficio de la retroactividad; simplemente lo que opera es un cambio de administrador para el manejo de la prestación pues tal función deja de ser prestada por la entidad empleadora o el fondo público de cesantías para pasar a ser ejercida por un fondo privado», señala que con la jurisprudencia en cita establece que acogerse a la opción de la Ley 50 de 1990, no implica renuncia al derecho de retroactividad de cesantías razón por la cual no perdió ese beneficio. • Sentencia radicado núm. 15001-23-31-000-2000-02033-01 (9228-05) del 19 de julio de 2007, de la Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección A[27], señaló: «(p(ara la Sala no hay duda que las normas sobre cesantía establecidas en la ley 50 de 19990, son aplicables a los trabajadores vinculados por contrato de trabajo y regidos por las normas del Código Sustantivo del Trabajo, cuyo artículo 4.º excluye de su aplicación a los servidores públicos como el actor y que solo en virtud de los mandatos del decreto 1582 de 1998, gobiernan la cesantía de los servidores públicos territoriales, en las condiciones allí establecidas.

Ahora, dado que el decreto 1582 de 1998 produce efectos a partir de su publicación -10 de agosto de 1998- la situación particular de los servidores públicos del nivel territorial vinculados a partir del 31 de diciembre de 1996, fecha definida en el artículo 13 de la Ley 344 del año en mención para la unificación del régimen anualizado de liquidación de cesantías y que se afilien a los fondos privados de cesantías, será el previsto en las normas establecidas en la Ley 50».

Respecto de la causal de procedibilidad —desconocimiento del precedente—, ha de señalarse que dicha discusión ya quedó definida por el juez natural atendiendo la jurisprudencia de las subsecciones de la Sección Segunda[28], circunstancia que le permite concluir a esta Sala que la providencia cuestionada, como se evidenció, fue producto de un análisis riguroso de las pruebas aportadas en el medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho, que le permitió concluir al órgano Colegiado, de acuerdo a las reglas de la sana crítica, que la señora Sandra Jazmín Torres Rojas manifestó expresamente su voluntad de acogerse al régimen anualizado, hecho acreditado que desvirtúa la violación de los derechos fundamentales alegados por el tutelante. 3 Conclusión De los argumentos expuestos, la Sala concluye que la decisión de la Sección Segunda, Subsección B del Consejo de Estado no incurre en las causales de procedibilidad invocadas —violación directa de la constitución y desconocimiento del precedente—.

En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección A, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley, Falla Se niega el amparo del derecho fundamental al debido proceso invocado por la señora Sandra Jazmín Torres Rojas, de acuerdo con los argumentos expuestos en la parte motiva de esta decisión. Dentro de los diez (10) días siguientes a la ejecutoria de esta providencia y si no fuere impugnada, remitir el expediente a la Corte Constitucional para su eventual revisión. Cópiese, notifíquese y cúmplase La anterior providencia fue estudiada y aprobada por la Sala en sesión de la fecha.

WILLIAM HERNÁNDEZ GÓMEZ GABRIEL VALBUENA HERNÁNDEZ En comisión RAFAEL FRANCISCO SUÁREZ VARGAS ----------------------- [1]«Por la cual se introducen reformas al Código Sustantivo del Trabajo y se dictan otras disposiciones» [2]«Por la cual se dictan normas tendientes a la racionalización del gasto público, se conceden unas facultades extraordinarias y se expiden otras disposiciones» [3] Folio 58 y vuelto. [4] Folios 62 a 65 expediente de tutela. [5] T-079 de 1993, T-158 de 1993, T-173 de 1993, T-231 de 1994, T-118 de 1995, T-492 de 1995, T-567 de 1998, SU-047 de 1999, T-382 de 2001, T-1031 de 2001, T-441 de 2003, T-462 de 2003, T-589 de 2003, T-949 de 2003, T-200 de 2004, T-774 de 2004. [6] Reiteradas en las sentencias SU-813 de 2007 y SU-913 de 2009. [7] Consejo de Estado, Sala Plena de lo Contencioso Administrativo.

C.P. María Elizabeth García González. Expediente radicado 11001-03-15-000-2009- 01328-01(IJ). [8] Consejo de Estado. Sala Plena de lo Contencioso Administrativo. C.P. Jorge Octavio Ramírez. Expediente radicado 11001-03-15-000-2012-02201-01 (IJ). [9] Mediante sentencia C-590 de 2005, la Corte Constitucional reunió las causales genéricas y específicas de procedibilidad del amparo contra providencias judiciales, estableciendo un total de ocho causales. [10] Sobre el tema pueden consultarse las sentencias: i) SU-1184 de 2001 M.P. Eduardo Montealegre Lynett; ii) T-1625 de 2000 M.P. Martha Victoria Sáchica Méndez; iii) T-522 de 2001 M.P. Manuel José Cepeda Espinosa; y iv) T-047 de 2005 M.P. Clara Inés Vargas Hernández). [11] Sentencia T-555 de 2009 M.P. Luis Ernesto Vargas Silva.

También pueden consultarse las sentencias i) T-1028 de 2010 M.P. Humberto Antonio Sierra Porto; ii) T-111 de 2011 M.P. Luis Ernesto Vargas Silva y iii) T-178 de 2012 M.P. María Victoria Calle Correa. [12] Corte Constitucional. Sentencias T-794 de 2011, T-1317 de 2001 y T- 292 de 2006. [13] Corte Constitucional. Sentencias T-794 de 2011, T-082 de 2011 y T-209 de 2011. [14] Corte Constitucional.

Sentencias T-123 de 1995, T-766 de 2008 y T-794 de 2011. [15] Corte Constitucional. Sentencias T-211 de 2008, T-161 de 2010 y T-082 de 2011. [16] Corte Constitucional. Sentencias T-794 de 2011, T-082 de 2011. [17] Corte Constitucional. Sentencias T-049 de 2007, T-288 de 2011 y T-464 de 2011, T-794 de 2011, C-634 de 2011, entre otras. [18] Folio 50 expediente de tutela. [19] Mediante notificaciones No. 104884 del 17 de octubre de 2019 y 107432 del 25 del mismo mes y año, la Secretaría General de ésta Corporación requirió al Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección B, remitiera el expediente radicado núm. 25000-23-42-000-2014- 03675-01 en calidad de préstamo, dicha autoridad hasta la fecha no atendió tal requerimiento. [20] «Por la cual se dictan normas tendientes a la racionalización del gasto público, se conceden unas facultades extraordinarias y se expiden otras disposiciones». [21]

ARTÍCULO 13. Sin perjuicio de los derechos convencionales, y lo estipulado en la Ley 91 de 1989, a partir de la publicación de la presente Ley, las personas que se vinculen a los Órganos y Entidades del Estado tendrán el siguiente régimen de cesantías: a) El 31 de diciembre de cada año se hará la liquidación definitiva de cesantías por la anualidad o por la fracción correspondiente, sin perjuicio de la que deba efectuarse en fecha diferente por la terminación de la relación laboral; b) Les serán aplicables las demás normas legales vigentes sobre cesantías, correspondientes al órgano o entidad al cual se vinculen que no sean contrarias a lo dispuesto en el literal a) del presente artículo. [22] «Por el cual se reglamenta parcialmente los artículos 13 de la Ley 344 de 1996 y 5 de la Ley 432 de 1998, en relación con los servidores públicos del nivel territorial y se adoptan otras disposiciones en esta materia». [23] ARTÍCULO  1º.- El Régimen de liquidación y pago de las cesantías de los servidores públicos del nivel territorial y vinculados a partir del 31 de diciembre de 1996 que se afilien a los fondos privados de cesantías, será el previsto en los artículos 99, 102, 104 y demás normas concordantes de la Ley 50 de 1990; y el de los servidores públicos del mismo nivel que se afilien al Fondo Nacional de Ahorro será el establecido en el artículo 5 y demás normas pertinentes de la Ley 432 de 1998. [24] Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección A, radicado núm. 08001- 23-33-000-2014-00376-01, C.P. Gabriel Valbuena Hernández. [25] Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección A, radicado núm. 08001- 23-31-000-2009-01134-01, C.P. Luis Rafael Vergara Quintero. [26] Consejero Ponente: Jesús María Lemos Bustamante. [27] Consejero Ponente: Jaime Moreno García. [28] Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección B, radicado núm. 15001- 23-31-000-2000-02249-01 C.P. Alejandro Ordoñez Maldonado;

Sección Segunda, Subsección A radicado núm. 2011-000729-01, C.P. Gabriel Valbuena Hernández.