ACCIÓN DE TUTELA CONTRA PROVIDENCIA JUDICIAL / MEDIO DE CONTROL DE NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO / SOLICITUD DE REAJUSTE ANUAL DE PENSION DOCENTE - Con base en la variación porcentual del IPC / AUSENCIA DE DEFECTO SUSTANTIVO - Adecuada valoración normativa / VIOLACIÓN DIRECTA DE LA CONSTITUCIÓN - No configuración [La Sala deberá] examinar, si como lo aduce la parte actora, la sentencia dictada por el Tribunal Administrativo de Risaralda del 31 de mayo de 2019, mediante la cual se confirmó el fallo de primera instancia en el medio de control nulidad y restablecimiento del derecho, vulneró los derechos fundamentales del accionante, e incurrió en defecto sustantivo y violación directa de la Constitución. (…) [L]a Sala observa que en la sentencia del 31 de mayo de 2019 proferida por el Tribunal Administrativo de Risaralda, no se configura el mencionado defecto [en la medida en que,] [e]l análisis normativo y jurisprudencial que realizó la referida Corporación, tuvo en cuenta para la reliquidación anual de la pensión que viene disfrutando el accionante, el artículo 14 de la Ley 100 de 1993, que establece como pauta la variación porcentual del IPC certificado por el DANE, del año inmediatamente anterior, norma cuya aplicación consideró fue corroborada con la expedición de la Ley 238 de 1995.

(…) [Por consiguiente,] [n]o aprecia la Sala que en el análisis precedente (…) el Tribunal Administrativo de Risaralda realizara una interpretación contraevidente -contra legem-, irrazonable o desproporcionada. (…) [A su vez,] la Sala aprecia que en el juicio hermenéutico efectuado por el Tribunal no hubo una incorrecta invocación del artículo 14 de la Ley 100 de 1993, porque la citada norma subsumía el derecho al reajuste periódico anual de la pensión reconocida al accionante con sustento en los parámetros allí trazados.

(…) Se concluye que no se subsume la causal invocada en la sentencia objeto de la acción de tutela. (…) [De otra parte,] [el tutelante] no aporta elementos que permitan analizar el error ostensible o manifiesto en que pudo incurrir el Tribunal, toda vez que no se demuestra mediante cálculos matemáticos, debidamente acreditados, que resultaba más benéfico su reajuste pensional haciendo prevalecer la Ley 71 de 1988 sobre el Artículo 14 de la Ley 100 de 1993.

(…) [En consecuencia, se revocará la providencia que declaró improcedente el amparo de los derechos fundamentales invocados, para en su lugar negar las pretensiones de la acción de tutela]. FUENTE FORMAL: LEY 71 DE 1988 / LEY 100 DE 1993 / LEY 238 DE 1995. CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN SEGUNDA SUBSECCIÓN A Consejero ponente: RAFAEL FRANCISCO SUÁREZ VARGAS Bogotá, D.C., veinte (20) de noviembre de dos mil diecinueve (2019) Radicación número: 11001-03-15-000-2019-03275-01(AC) Actor: LUÍS ÁNGEL GALEANO OSORIO Demandado: TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE RISARALDA Decide la Sala la impugnación de la sentencia proferida por la Sección Tercera, Subsección C del Consejo de Estado, del 18 de septiembre de 2019, que declaró improcedente la acción de tutela instaurada por el señor Luis Ángel Galeano Osorio en contra del Tribunal Administrativo de Risaralda, Sala Cuarta de Decisión. 1.

Antecedentes 1. Pretensiones En el escrito tutelar, a través de apoderado, se impetra el amparo de los derechos fundamentales del accionante a la igualdad, al debido proceso, a la seguridad social y al mínimo vital, presuntamente transgredidos por el Tribunal Administrativo de Risaralda, Sala Cuarta de Decisión, con la sentencia proferida el 31 de mayo de 2019, dentro del proceso de nulidad y restablecimiento del derecho con radicación núm. 66001-33-33-002-2017-00162- 01.

Adicional a lo anterior, solicita lo siguiente: 2. Solicito respetuosamente a Usted, Señor Juez Constitucional, dejar sin efectos jurídicos la sentencia proferida el día 31 de mayo de 2019 notificada electrónicamente el día 4 de junio de la misma anualidad, dentro del proceso con número de radicación 66001-33-33- 002-2017-00162-01 (P-0150-2018), y emitir decisión de fondo respecto del pronunciamiento del Dr. LEONARDO RODRIGEZ (sic) ARANGO del TRIBUNAL CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO DE RISARALDA. 3.

Como consecuencia de lo anterior, ordenar al TRIBUNAL CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO DE RISARALDA proferir nueva sentencia ajustada a derecho dentro del proceso con radicación 66001-33-33-002-2017-00162- 01 (P-0150-2018) donde funge como demandante mi representada (sic) el señor LUIS ANGEL GALEANO OSORIO, ordenando a LA NACIÓN- MINISTERIO DE EDUCACIÓN NACIONAL-FONDO DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO se ordene a la entidad demandada a reconocer el reajuste de la pensión de jubilación del señor LUIS ANGEL GALEANO OSORIO a partir del 1 de enero del año 2009 y en los años siguientes, tomando como base para el reajuste anual el porcentaje de incremento del Salario Mínimo Mensual Legal Vigente del año inmediatamente anterior, cuando éste (sic) reajuste sea superior al porcentaje de incremento del Índice de Precios de Consumidor (i.p.c.). 1.2.

Hechos de la solicitud 1.2.1 El accionante nació el 11 de octubre de 1953 y laboró como docente al servicio oficial. Mediante la Resolución núm. 002 del 9 de enero de 2009, se le reconoció la pensión de jubilación a partir del 12 de octubre de 2008 por parte de la Secretaría de Educación Municipal de Dosquebradas (Risaralda). 1.2.2. El Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio —fomag— tomó como punto de referencia para el reajuste periódico anual de la pensión de jubilación del accionante, lo establecido en el artículo 14 de la Ley 100 de 1993, y por ello, realizó el incremento teniendo en cuenta el ipc del año inmediatamente anterior. 1.2.3.

El señor Galeano Osorio presentó solicitud de «reajuste, reliquidación, cómputo y pago de la pensión de jubilación reconocida a su favor», ante la Secretaría de Educación Municipal de Dosquebradas, teniendo en cuenta la aplicación de la Ley 71 de 1988, la cual fue negada mediante Oficio del 11 de junio de 2014. 1.2.4. El 18 de mayo de 2017 se celebró audiencia de conciliación extrajudicial ante la Procuraduría Judicial para Asuntos Administrativos, sin que la Nación, Ministerio de Educación Nacional, Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio —fomag— manifestara ánimo conciliatorio. 1.2.5.

Con motivo de lo anterior, presentó demanda en el medio de control nulidad y restablecimiento del derecho en contra de la Nación, Ministerio de Educación Nacional, Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, con la finalidad de obtener la declaratoria de nulidad del Oficio del 11 de junio de 2014 expedido por la Secretaría de Educación Municipal de Dosquebradas. 1.2.6.

La demanda correspondió al Juzgado Segundo Administrativo Oral de Pereira y el 12 de diciembre de 2017 se profirió sentencia de primera instancia que negó las pretensiones. 1.2.7. Interpuesto el recurso de apelación, el Tribunal Administrativo de Risaralda mediante sentencia del 31 de mayo de 2019, notificada el 4 de junio de ese año, confirmó la decisión del a quo. 1.3.

Fundamentos jurídicos del accionante Los sustentos para pretender la protección de los derechos fundamentales al debido proceso, a la igualdad, a la seguridad social y al mínimo vital, y para formular las causales de procedibilidad por defecto sustantivo y violación directa de la Constitución, se resumen así: 1.3.1. Indica que el fallo cuestionado adolece de «[d]efecto material o sustantivo», toda vez que el análisis normativo efectuado por el Tribunal Administrativo de Risaralda, desconoció los principios laborales amparados por la Constitución, y realizó una interpretación indebida porque aplicó, en materia de reajuste periódico anual de la pensión de jubilación de los beneficiarios del Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio —fomag—, la Ley 100 de 1993 al considerar que esta derogó tácitamente la Ley 71 de 1988. 1.3.2.

Expresa que el ad quem incurrió en violación directa de la Constitución, dado que con la sentencia del 31 de mayo de 2019 «omitió por completo o no le dio el alcance suficiente» al principio de favorabilidad en materia laboral, y desconoció las pautas de la Corte Constitucional trazadas en la sentencia C-491 de 2003, lo que se tradujo en detrimento del monto pensional que le correspondía, al efectuarse el reajuste periódico anual de su pensión con base en el ipc cuando debió aplicarse el salario mínimo legal mensual vigente[1]. 1.3.3.

La violación directa de la Constitución se concreta, además, en la afectación del principio de igualdad, por cuanto «se encuentra probado» que en otros casos de sectores de empleados que pertenecen a regímenes exceptuados, como el de la fuerza pública, la jurisprudencia del Consejo de Estado[2] prefirió dar aplicación a la Ley 71 de 1988 sobre la Ley 100 de 1993, situación que en virtud de la igualdad de trato, resulta consonante con la condición docente del accionante, sujeto también del régimen exceptuado. 1.4.

Trámite en primera instancia Mediante auto del 19 de julio de 2019[3], la Sección Tercera, Subsección C del Consejo de Estado, admitió la acción de tutela y ordenó notificar como accionados a los magistrados del Tribunal Administrativo de Risaralda y como terceros interesados en las resultas del proceso al juez segundo administrativo de Pereira y a la Nación, Ministerio de Educación Nacional, Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio —fomag—.

Para efectuar las intervenciones se concedió el plazo de 3 días. 1.5. Intervenciones 1.5.1. Tribunal Administrativo de Risaralda. El magistrado Leonardo Rodríguez Arango, solicitó denegar el amparo invocado y afirmó que el caso se resolvió a la luz de la jurisprudencia aplicable y con interpretación de la disposición vigente, toda vez que el artículo 1.° de la Ley 71 de 1988, en lo atinente al reajuste periódico anual de las pensiones de jubilación perdió vigencia con la expedición de las Leyes 100 de 1993 y 238 de 1995, que establecen la variación porcentual del índice de precios al consumidor ipc certificado por el dane para el año inmediatamente anterior, como parámetro para efectuar el reajuste pensional.

Por otra parte, considera que la aplicación del artículo 1.° de la Ley 71 de 1988, como lo pretende el accionante, se constituye en una violación del principio de inescindibilidad y del efecto útil de las normas, sin que se evidencie la vulneración del principio de favorabilidad, comoquiera que solo existe una norma aplicable al caso concreto, es decir la Ley 100 de 1993.

En razón a lo anterior, considera que la providencia cuestionada «no adolece de vicio alguno que la haga susceptible de ataque por vía de amparo constitucional»[4]. 1.5.2 Ministerio de Educación Nacional El jefe de la oficina asesora jurídica del Ministerio de Educación Nacional —–men—–, Luis Gustavo Fierro Maya, solicita se declare la improcedencia de la acción de tutela y, para el efecto, argumenta que la providencia acusada no incurre en vía de hecho, motivo por el cual formula la desvinculación del Ministerio de Educación Nacional del trámite tutelar[5]. 1.6.

Sentencia impugnada El Consejo de Estado, Sección Tercera, Subsección C, en sentencia del 18 de septiembre de 2019, declaró la improcedencia de la acción de tutela. En sustento, expresó que al realizar la verificación del cumplimiento del requisito general de relevancia constitucional, en el caso en cuestión, quedó evidenciado que el accionante «pretende nuevamente se analice el marco jurídico y jurisprudencial aplicable al caso, con el fin de que se acceda al reajuste de su pensión conforme al incremento del smlv»[6].

De igual modo, manifestó que los vicios en los que aparentemente incurrió el Tribunal accionado, fueron alegados «para intentar convertir la tutela en una instancia adicional al proceso de nulidad y restablecimiento del derecho» desconociendo que este instrumento debe ser comprendido en el marco de un «juicio de validez», mas no como un «juicio de corrección».

Indicó, además, que un asunto análogo fue resuelto por la Subsección A de la Sección Tercera de esta Corporación, mediante sentencia del 12 de agosto de 2019, dentro de la acción de tutela con radicación núm. 2019-03279, que se sustentó en hechos y argumentos similares a los señalados en la de la referencia, siendo declarada improcedente[7]. 1.7.

Impugnación El accionante impugnó la decisión y expuso como motivos de inconformidad, que con la declaratoria de improcedencia de la vía de amparo, se configura la violación a la Constitución Política. Arguye que la sentencia proferida por el Tribunal Administrativo de Risaralda conculcó sus derechos fundamentales al debido proceso, a la igualdad, a la seguridad social y al mínimo vital, al haber dado indebida aplicación al marco normativo que regula el régimen docente al cual pertenece, e incurrió en violación directa de la Constitución, debido a que «omitió por completo o no le dio alcance suficiente al principio de favorabilidad», en los términos de la sentencia C-491 de 2003 emitida por la Corte Constitucional.

Expresa que con el fallo objeto de la acción de tutela, el reajuste periódico anual de su pensión de jubilación con base en la Ley 100 de 1993 resulta inferior y menos beneficioso comparado con el previsto en la Ley 71 de 1988, norma que en consonancia con el anterior principio regía su situación[8]. 2. Consideraciones 2.1. Competencia De acuerdo con lo dispuesto en el artículo 86 constitucional y el artículo 2.° del Acuerdo 377 de 2018[9], según el cual «[l]as tutelas que sean de competencia del Consejo de Estado en primera instancia y en segunda instancia se someterán a reparto por igual entre todos los magistrados de la Sala de lo Contencioso Administrativo y serán resueltas por la sección o subsección de la cual haga parte el magistrado a quien le haya correspondido el reparto», esta Sala es competente para conocer de la presente impugnación propuesta contra el fallo de tutela proferido por la Sección Tercera, Subsección C del 18 de septiembre de 2019. 2.2.

Problema jurídico La impugnación interpuesta contra la providencia proferida por la Sección Tercera, Subsección C de esta Corporación, del 18 de septiembre de 2019, que declaró improcedente el amparo de tutela por falta de relevancia constitucional, se circunscribirá a examinar, si como lo aduce la parte actora, la sentencia dictada por el Tribunal Administrativo de Risaralda del 31 de mayo de 2019, mediante la cual se confirmó el fallo de primera instancia en el medio de control nulidad y restablecimiento del derecho, vulneró los derechos fundamentales del accionante, e incurrió en defecto sustantivo y violación directa de la Constitución. 2.3.

De la procedencia excepcional de la acción de tutela contra providencias judiciales La acción de tutela fue prevista en el artículo 86 de la Constitución Política como un medio a través del cual toda persona puede reclamar ante los jueces, mediante un procedimiento preferente y sumario, por sí misma o por quien actúe en su nombre, la protección inmediata de sus derechos fundamentales «cuando quiera que estos resulten vulnerados o amenazados por la acción u omisión de cualquier autoridad pública».

El Decreto 2591 de 1991 reglamentó su ejercicio y estableció en sus artículos 11, 12 y 40 la posibilidad de utilizar la acción de tutela para controvertir sentencias judiciales ejecutoriadas. Estos artículos, posteriormente fueron declarados inexequibles por la Corte Constitucional, en sentencia C-543 de 1992, al considerarse que atentaban contra los principios de cosa juzgada y seguridad jurídica, además de trasgredir la autonomía e independencia judicial, así como las normas de competencia fijadas por la Constitución. Sin embargo, dentro de la ratio decidendi de dicha sentencia, se abrió la posibilidad de manera excepcional y como mecanismo transitorio de protección, de utilizar la acción de tutela en casos en que «el juez incurriera en dilaciones injustificadas, actuaciones de hecho que desconozcan derechos fundamentales o cuando la decisión pueda causar un perjuicio irremediable», hipótesis frente a las que, señaló la Corte, no puede hablarse de atentado contra la seguridad jurídica de los asociados.

En este entendido, la jurisprudencia constitucional ha evolucionado en torno a la consideración de la procedencia excepcional de la acción de tutela contra providencia judicial, desarrollando diferentes reglas para su estudio, consolidadas en la sentencia C-590 de 2005, en la que se hace distinción entre causales genéricas, aquellas que hacen referencia a los requisitos que posibilitan la interposición de la acción, y causales específicas de procedibilidad, que persiguen verificar su procedencia una vez cotejada la validez de su interposición. De esta forma, se señalaron como causales genéricas de procedibilidad las siguientes: (i) que la cuestión que se discuta resulte de evidente relevancia constitucional;

(ii) que se hayan agotado todos los medios ordinarios y extraordinarios de defensa judicial al alcance de la persona afectada, salvo que se trate de evitar la consumación de un perjuicio iusfundamental irremediable; (iii) que se cumpla el requisito de la inmediatez, contado a partir del hecho que originó la vulneración; (iv) que cuando se trate de una irregularidad procesal, se señale de manera clara que esta tiene un efecto decisivo o determinante en la sentencia que se impugna y que afecta los derechos fundamentales de la parte actora;

(v) que la parte actora identifique de manera razonable tanto los hechos que generaron la vulneración como los derechos vulnerados y que hubiere alegado tal vulneración en el proceso judicial siempre que esto hubiere sido posible; y (vi) que no se trate de sentencias de tutela. Frente a estas causales el juez debe hacer un examen exigente y cuidadoso, al ser precisamente la acción de tutela contra providencia judicial de naturaleza «excepcional».

En igual sentido, se señalaron como causales específicas de procedibilidad, aquellas que se centran en el estudio de la providencia que se ataca, las siguientes: (i) defecto orgánico, (ii) defecto procedimental absoluto, (iii) defecto fáctico, (iv) defecto material o sustantivo, (v) error inducido, (vi) decisión sin motivación, (vii) desconocimiento del precedente, (viii) violación directa de la Constitución. La Corte hizo especial hincapié en el hecho de que para que proceda el amparo, debe estar plenamente demostrada al menos una de las anteriores causales, vicios o defectos.

El Consejo de Estado en sentencia del 31 de julio de 2012, unificó su jurisprudencia en torno a la procedibilidad excepcional de la acción de tutela contra providencias judiciales, admitiendo que debe acometerse el estudio de fondo, cuando se esté en presencia de providencias judiciales que resulten violatorias de derechos fundamentales relacionados con el acceso a la administración de justicia, el debido proceso y el derecho de defensa, observando para ello los parámetros fijados por la ley y la jurisprudencia. Asimismo, como garantía del principio de la seguridad jurídica, en sentencia de 5 de agosto de 2014 acogió un plazo de seis meses, contados a partir de la notificación o ejecutoria de la sentencia, según el caso, como tiempo razonable para determinar si la acción de tutela contra providencias judiciales se ejerce oportunamente, término de inmediatez que debe considerarse en cada caso concreto, de acuerdo con los parámetros señalados para el efecto por la Corte Constitucional. 2.4.

Verificación del cumplimiento de los requisitos generales de procedibilidad de la acción de tutela contra la providencia del 31 de mayo de 2019, proferida por el Tribunal Administrativo de Risaralda. 2.4.1. El asunto tiene relevancia constitucional. Atendiendo el criterio de esta Subsección, cuando el accionante invoque la violación de derechos fundamentales con la expedición de decisiones que involucren reconocimientos pensionales, como sucede en el sub lite, se satisface el presupuesto examinado en tanto que estas inciden en la afectación del debido proceso y la igualdad.

En ese orden, la tesis expuesta por la Sección Tercera, Subsección C, en el fallo impugnado, en cuanto sostiene que el asunto carece de relevancia constitucional, porque con la acción de tutela se pretende abrir una «instancia adicional al proceso de nulidad y restablecimiento del derecho» no es compartida por la Sala por las razones expuestas. 2.4.2.

Se agotaron los medios de defensa judicial, comoquiera que contra el fallo objeto de la acción de tutela no proceden otros instrumentos judiciales, ni las causales previstas para la interposición del recurso extraordinario de revisión. 2.4.3. Se presentó con inmediatez, porque la sentencia examinada es de fecha 31 de mayo de 2019, notificada el 4 de junio de la misma anualidad y la acción se instauró el 15 de julio de 2019, con lo cual se satisfacen los parámetros fijados por la Sala Plena del Consejo de Estado, sobre el término para su ejercicio, que no debe sobrepasar los seis meses contados a partir de la notificación o ejecutoria de la sentencia. 2.4.4.

Los hechos y los argumentos en que se fundamenta la acción de tutela guardan coherencia lógica y temporal. 2.4.5. La presente demanda no se dirige a controvertir una sentencia de tutela, toda vez que la providencia censurada fue proferida al interior de un proceso en el medio de control nulidad y restablecimiento del derecho. 2.5. Causales especiales de procedibilidad de la acción de tutela contra providencias judiciales En el presente asunto, la parte accionante formula las causales defecto sustantivo y violación directa de la Constitución. Con el fin de determinar la procedibilidad del amparo y la consiguiente tutela de los derechos fundamentales invocados, se pasará a verificar si dichas causales se subsumen o no en la decisión cuestionada, no sin antes hacer alusión a los presupuestos jurisprudenciales para su configuración. 2.6 Marco normativo y jurisprudencial 2.6.1.

Defecto sustantivo Ha señalado la jurisprudencia, que se incurre en defecto sustantivo cuando la autoridad jurisdiccional (i) aplica una disposición en el caso que perdió vigencia por cualquiera de la razones previstas por la normativa, por ejemplo, su inexequibilidad; (ii) aplica un precepto manifiestamente inaplicable al caso, por ejemplo porque el supuesto de hecho del que se ocupa no tiene conexidad material con los presupuestos del caso;

(iii) deja de aplicar un precepto manifiestamente aplicable al caso; (iv) a pesar del amplio margen hermenéutico que la Constitución le reconoce a las autoridades judiciales, realiza una interpretación contraevidente —interpretación contra legem— o claramente irrazonable o desproporcionada. 2.6.2. Violación directa de la Constitución De acuerdo con la Corte Constitucional, se configura la causal de «violación directa de la Constitución» cuando un juez ordinario desconoce principios o mandatos establecidos en la Constitución, bien porque (i) deja de aplicar una disposición ius fundamental a un caso concreto; o (ii) aplica la ley al margen de los dictados de la Carta.

El primer evento, procede (i) cuando en la solución del caso se dejó de interpretar y aplicar una disposición legal de conformidad con el precedente constitucional; (ii) cuando se trata de un derecho fundamental de aplicación inmediata; y (iii) cuando el juez en sus resoluciones vulneró derechos fundamentales y no tuvo en cuenta el principio de interpretación conforme con la Constitución[10].

El segundo evento, se configura cuando el juez no tiene en cuenta que la Constitución es norma de normas y que, por tanto, debe aplicar las disposiciones constitucionales con preferencia a las legales mediante el ejercicio de la excepción de inconstitucionalidad[11]. 2.7. Hechos probados Al examinar el expediente de tutela, la Sala encuentra acreditados los siguientes aspectos: 2.7.1.

El señor Luis Ángel Galeano Osorio promovió demanda en el medio de control nulidad y restablecimiento del derecho contra la Nación, Ministerio de Educación Nacional, Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio —fomag—, en la que solicitó: Que se declare la nulidad del oficio sin número del 11 de junio de 2014, mediante el cual se negó el reajuste de la pensión de la parte actora y en consecuencia a título de restablecimiento del derecho, se ordene a la entidad demandada a reconocer y pagar el reajuste de la pensión de jubilación del demandante a partir del 01 de enero de 2009, teniendo en cuenta, por favorabilidad, el porcentaje del incremento del salario mínimo mensual legal vigente del año anterior, cuando este sea superior al incremento con el IPC.[12] 2.7.2.

El Juzgado Segundo Administrativo de Pereira en fallo del 12 de diciembre de 2017, negó las pretensiones de la demanda[13]: 2.7.3. El Tribunal Administrativo de Risaralda mediante sentencia del 31 de mayo de 2019, resolvió confirmar la sentencia apelada[14]. El Tribunal sustentó la decisión con fundamento en las siguientes razones: i) El artículo 1.° de la Ley 71 de 1988 perdió vigencia para efectos del reajuste anual de pensiones, incluyendo al sector docente.

Con la entrada en vigor de la Ley 238 de 1995, el reajuste en mención debe efectuarse con base en la variación porcentual del índice de precios al consumidor ipc del año inmediatamente anterior. Consideró el Tribunal que ese criterio, ya había sido fijado por el artículo 14 de la Ley 100 de 1993 y, en ese sentido, afirmó que al accionante no se le vulneraron los principios de favorabilidad y pro operario, por cuanto pretende enfrentar una norma vigente con otra que la derogó. ii) El artículo 14 de la Ley 100 de 1993 no riñe con el derecho adquirido de alcance constitucional y, por consiguiente, expone el Tribunal, que en el reajuste pensional anual debe preservarse el poder adquisitivo de la prestación y que no siempre la aplicación del ipc es menos benévola que el smlv, dado que las fluctuaciones económicas son inciertas e imposibles de prever.

Para sustentar la tesis precedente invoca el criterio de la Corte Constitucional plasmado en la sentencia C- 387 de 1994, del siguiente contenido: […] [E]stos valores no han sido constantes, y no podrían serlo, porque su comportamiento depende de una serie de circunstancias económicas y políticas que resultan variables, y en consecuencia, no es posible determinar con certeza el porcentaje en que cada uno de esos dos factores aumentará. […] [N]o es posible afirmar con certeza cual de los dos sistemas podría resultar mas benéfico para el pensionado, ya que ello dependerá del comportamiento que presente cada uno de esos factores a través del tiempo[15]. iii) Con sustento en lo anterior, puntualizó que el incremento anual aplicable al personal pensionado por el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, debe tomar como punto de referencia para el reajuste periódico anual de la pensión el ipc establecido en el artículo 14 de la Ley 100 de 1993 y en la Ley 238 de 1995, y por ello, no se rige por el smlv del artículo 1.° de la Ley 71 de 1988, como lo pretendió el demandante. 2.8.

Análisis de la Sala. Caso concreto 2.8.1. Defecto sustantivo o material. Aplicados los elementos referidos en esta providencia, que se enunciaron como necesarios para que concurra la causal de procedibilidad de la acción de tutela por defecto sustantivo o material, la Sala observa que en la sentencia del 31 de mayo de 2019 proferida por el Tribunal Administrativo de Risaralda, no se configura el mencionado defecto.

El análisis normativo y jurisprudencial que realizó la referida Corporación, tuvo en cuenta para la reliquidación anual de la pensión que viene disfrutando el accionante, el artículo 14 de la Ley 100 de 1993, que establece como pauta la variación porcentual del ipc certificado por el dane, del año inmediatamente anterior, norma cuya aplicación consideró fue corroborada con la expedición de la Ley 238 de 1995.

En síntesis, para el Tribunal el artículo 1.° de la Ley 71 de 1988 que establecía el reajuste de las pensiones con base en el smlv no se encuentra vigente porque fue derogado por las normas anteriormente citadas, sin que implique que la condición docente del accionante comprenda bajo el marco del régimen de excepción, conforme lo estatuye el artículo 279 de la Ley 100 de 1993, la aplicación de normas diferentes a las previstas en el artículo 14 ibídem.

No aprecia la Sala que en el análisis precedente se haya aplicado: (i) una disposición que perdió vigencia por inexequible; (ii) un precepto manifiestamente inaplicable por falta de conexidad material con los presupuestos del asunto, o (a) dejado de aplicar un precepto «manifiestamente» inaplicable al caso o, (b) incurrido en desbordamiento del margen hermenéutico reconocido a las autoridades judiciales; es decir, no existe ningún asomo de que el Tribunal Administrativo de Risaralda realizara una interpretación contraevidente —contra legem—, irrazonable o desproporcionada.

Igualmente, el Tribunal infirió la pérdida de vigencia del artículo 1.° de la Ley 71 de 1988, con la posterior expedición del artículo 14 de la Ley 100 de 1993, y con fundamento en lo anterior, desestimó la invocada afectación del principio de favorabilidad, al considerar que como no existía pugna entre dos disposiciones que comprendieran la misma materia, no resultaba necesario estudiar el mencionado principio.

En razón a la inexistencia del conflicto normativo, dado que por derogatoria, la disposición que pretendía el accionante le fuera aplicada desapareció, la Sala aprecia que en el juicio hermenéutico efectuado por el Tribunal no hubo una incorrecta invocación del artículo 14 de la Ley 100 de 1993, porque la citada norma subsumía el derecho al reajuste periódico anual de la pensión reconocida al accionante con sustento en los parámetros allí trazados, esto es, tomando en cuenta la variación porcentual del índice de precios al consumidor certificado por el dane, para el año inmediatamente anterior.

En síntesis, los atributos de autonomía en el ejercicio de la actividad jurisdiccional desplegada por el Tribunal Administrativo de Risaralda no desbordan los límites que imponen el respeto por los derechos fundamentales, especialmente de los pensionados docentes, a que su prestación no pierda el valor adquisitivo. La Corte Constitucional al examinar la demanda de constitucionalidad contra el artículo 14 de la Ley 100 de 1993, en el aparte « los medios para que los recursos destinados a pensiones mantengan su poder adquisitivo constante», enfatizó que la ley puede modificar las normas que consagran la forma como se debe realizar el reajuste de la mesada pensional siempre procurando la garantía de la no pérdida del valor adquisitivo.

Sobre el particular, expresó: […] Por otro lado, tampoco halla la Corte que se lesione el inciso final del artículo 48 de la Constitución, por que allí no se establece el factor sobre el cual han de reajustarse las pensiones; simplemente se defiere al legislador la facultad de definir "los medios para que los recursos destinados a pensiones mantengan su poder adquisitivo constante", precepto que guarda íntima relación con el artículo 373 superior, que ordena al Estado "velar por el mantenimiento de la capacidad adquisitiva de la moneda", labor que realiza a través del Banco de la República.

En consecuencia, es la ley la que señalará cuáles son los mecanismos idóneos que deben implantarse o cumplirse para que las reservas de dinero destinadas al pago de pensiones, tanto en el sector público como en el privado, no pierdan su capacidad adquisitiva. Finalmente, debe aclararse al demandante que los pensionados, de acuerdo con la Constitución (art. 53), tienen derecho a que se les reajuste su pensión en la cuantía que determine la ley, sin que por ello se desconozca el artículo 58 ibidem, pues no hay derechos adquiridos sobre el factor o porcentaje en que se deben incrementar las pensiones, sino meras expectativas.

Por tanto, la ley bien puede modificar las normas que consagran la proporción en que se realizarán los aumentos de las mesadas pensionales.[16] […] La pérdida de vigencia de la Ley 71 de 1988[17] con motivo del artículo 14 de la Ley 100 de 1993 implica la aplicación de la fórmula de reajuste para todos los pensionados, entre los cuales deben incluirse los docentes, con independencia de que hayan obtenido el status a la luz de la disposición inicialmente citada o de la Ley 4 de 1976.

El aserto señalado fue reafirmado por la Corte Constitucional en la sentencia C-110 de 2006 y por su relevancia jurídica se transcriben los siguientes apartes: […] Así las cosas, en el entendido que las normas laborales son por expresa disposición legal de orden público y de aplicación inmediata (C.S.T. art. 16), se tiene que la formula de reajuste pensional contenida en el artículo 1° de la Ley 4ª de 1976, estuvo vigente y produjo efectos jurídicos sólo hasta la entrada en vigencia de la Ley 71 de 1988, hecho éste que tuvo ocurrencia el día 19 de diciembre de ese mismo año tal y como aparece registrado en el Diario Oficial N° 38.624 del 22 de diciembre de 1988.

Por tanto, el reajuste conforme al promedio que resultara entre el antiguo y el nuevo salario mínimo mensual legal más alto, previsto en el artículo 1° de la Ley 4 de 1976 y cuestionado por el actor, sólo rigió hasta el año de 1988. A partir del 1° de enero de 1989 y hasta la entrada en vigencia de la Ley 100 de 1993, todas las pensiones que fueron reconocidas en el país, tanto en el sector público como en el privado, se reajustaron anualmente conforme a la formula prevista en la Ley 71 de 1988, esto es, en el mismo porcentaje en que se incrementó por el Gobierno el salario mínimo legal mensual.

Con la expedición de la Ley 100 de 1993 y su entrada en vigencia, las pensiones reconocidas antes y después de dicha ley, se vienen reajustando en la forma prevista por su artículo 14 y teniendo en cuenta lo dispuesto en los artículos 142 y 143 ibídem, lo que significa que el referido reajuste se produce anualmente según la variación porcentual del Indice de Precios al Consumidor, certificado por el DANE para el año inmediatamente anterior, más la mesada adicional y el reajuste equivalente a la elevación en la cotización para salud, a favor de los pensionados con anterioridad al 1° de enero de 1994.

De lo anterior se concluye que, en la actualidad, a los pensionados bajo la vigencia de la ley 4ª de 1976 no se les reajusta la pensión con base en dicha ley, como equivocadamente lo sostiene el demandante, sino que, al igual que todos los demás pensionados, el reajuste se lleva a cabo siguiendo la formula prevista en el artículo 14 de la Ley 100 de 1993 y demás normas concordantes[18]. […] Se concluye que no se subsume la causal invocada en la sentencia objeto de la acción de tutela. 2.8.2.

Violación directa de la Constitución. Los argumentos que comprenden esta causal guardan relación inescindible y, por ello, se agrupará el examen de la violación del derecho a la igualdad conjuntamente con el desconocimiento del principio de favorabilidad. Sea lo primero referir que el principio de favorabilidad en materia laboral se presenta frente a dos normas jurídicas que podrían aplicarse para definir una controversia, siendo necesario en aras de salvaguardarlo escoger la que represente un mayor beneficio para el servidor público.

La afectación del mencionado principio no se vislumbra en la sentencia cuestionada, porque la Corporación que la emitió, de manera razonada explicitó los motivos por los cuales para el personal docente, como es el caso del accionante, la única norma vigente en materia de reajuste pensional en virtud de la derogatoria de la Ley 71 de 1988 es el artículo 14 de la Ley 100 de 1993, luego no existe conflicto jurídico entre dos disposiciones.

El alcance del principio de favorabilidad en materia laboral se explica conforme a las pautas señaladas por la Corte Constitucional, así: […] El principio de favorabilidad estricta en materia laboral exige que cuando el operador jurídico se encuentre frente a dos o más normas jurídicas que, prima facie, podrían aplicarse frente de una misma situación fáctica, debe optarse por la norma que favorezca mayormente al trabajador.

Por otra parte, debe acudirse al principio in dubio pro operario o de favorabilidad en sentido amplio cuando el operador jurídico se encuentre ante la alternativa de escoger –no ya entre dos o más normas jurídicas de eventual aplicación a una misma situación jurídica- sino entre los efectos que de la interpretación una misma norma jurídica podrían derivarse para el trabajador, debiendo igualmente optarse por el criterio hermenéutico que más favorezca a este último.

En palabras de la Corte: “Mientras el principio de favorabilidad en sentido estricto recae sobre la selección de una determinada disposición jurídica, el principio in dubio pro operario lo hace sobre el ejercicio interpretativo efectuado por el juzgador al identificar el contenido normativo de una disposición jurídica.”   5.2. De lo recién expuesto se concluye que el artículo 53 superior incorpora tanto el principio de favorabilidad en sentido estricto como el principio in dubio pro operario.

Ciertamente, de su lectura se desprende que mientras que el primero de dichos principios opera en caso de duda en la “aplicación” de las fuentes formales de derecho, el segundo ocurre cuando la duda surge de la “interpretación” de tales fuentes.[19] […] Ahora bien, el juicio comparativo que pretende el accionante se realice por el juez de tutela tendiente a acreditar que respecto de servidores del régimen exceptuado de la Ley 100 de 1993, como es el caso de los miembros de la fuerza pública, se ha mantenido la vigencia del reajuste pensional previsto en la Ley 71 de 1988, solamente podría ser examinado frente al cuestionamiento en la valoración de los medios probatorios, vale decir, al abrigo de la causal de procedibilidad de la acción de tutela por defecto fáctico.

En el sub judice la parte actora no aporta elementos que permitan analizar el error ostensible o manifiesto en que pudo incurrir el Tribunal, toda vez que no se demuestra mediante cálculos matemáticos, debidamente acreditados, que resultaba más benéfico su reajuste pensional haciendo prevalecer la Ley 71 de 1988 sobre el Artículo 14 de la Ley 100 de 1993.

Por ese motivo, no le es posible a la Sala realizar la adecuación de la causal examinada —violación directa de la Constitución— al defecto fáctico. 3. Conclusión Se deduce con nitidez que la interpretación normativa efectuada por el Tribunal Administrativo de Risaralda a través de la sentencia del 18 de septiembre de 2019, no se subsume en las causales de procedibilidad de la acción de tutela que se examinaron, por cuanto la norma aplicada por dicha Corporación para reajustar la pensión del accionante, no edifica los presupuestos para acreditar el defecto sustantivo.

Además, la ausencia de pugna normativa, conlleva inferir la no afectación del derecho fundamental a la igualdad y al principio de favorabilidad. En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección A, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, Falla Primero: Revocar la sentencia del 18 de septiembre de 2019, emitida por la Sección Tercera, Subsección C de esta Corporación, mediante la cual se declaró la improcedencia de la acción de tutela presentada por el señor Luis Ángel Galeano Osorio, con fundamento en las razones expuestas en la parte motiva.

En su lugar, se dispone: Negar la acción de tutela promovida por el señor Luis Ángel Galeano Osorio contra la providencia emitida por el Tribunal Administrativo de Risaralda el día 31 de mayo de 2019 de conformidad con las razones expuestas en este proveído. Segundo: Dentro de los diez días siguientes a la ejecutoria de esta providencia, se ordena remitir el expediente a la Corte Constitucional para su eventual revisión. Notifíquese y cúmplase.

La anterior providencia fue estudiada y aprobada por la Sala en sesión de la fecha. |WILLIAM HERNÁNDEZ GÓMEZ |GABRIEL VALBUENA HERNÁNDEZ | RAFAEL FRANCISCO SUÁREZ VARGAS ----------------------- [1] Folios 1 al 8v [2] Consejo de Estado, sentencia del 17 de mayo de 2007, expediente radicación núm, 8464-05, consejero ponente: Jaime Moreno García. [3] Folios 28 a 28v [4] Folios 36 a 38. [5] Folios 51 a 55. [6] Folio 70 [7] Folios 67 a 71 [8] Folios 78 a 80v. [9] Por medio del cual se modificó el reglamento interno del Consejo de Estado. [10] Corte Constitucional.

Sentencia SU-198 del 11 de abril de 2013. M.P. Luis Ernesto Vargas Silva. [11] ibídem. [12] Folio 9. [13] Folio 68v. [14] Folios 9 a 20v. [15] 14v a 15 [16] Corte Constitucional, sentencia C-387 de 1994, magistrado ponente. Carlos Gaviria Díaz. [17] Que a su vez derogó la Ley 4 de 1976. [18] Corte Constitucional, sentencia C-110 de 2006, magistrado ponente: Rodrigo Escobar Gil. [19] Corte Constitucional, sentencia SU-140 de 2019. magistrado ponente: Cristina Pardo