ACCIÓN DE TUTELA CONTRA PROVIDENCIA JUDICIAL - Ampara / MEDIO DE CONTROL DE REPARACIÓN DIRECTA / PRIVACIÓN INJUSTA DE LA LIBERTAD - No se produjo como un hecho punible / AUSENCIA DE RESPONSABILIDAD POR CULPA EXCLUSIVA DE LA VÍCTIMA - La conducta no fue gravemente culposa / DEFECTO FÁCTICO - Inadecuada valoración probatoria / VULNERACIÓN DEL DERECHO FUNDAMENTAL AL DEBIDO PROCESO [La Sala deberá establecer si] ¿[i]ncurrió el Consejo de Estado, Sección Tercera, Subsección C, en defecto fáctico por indebida valoración probatoria al no tener en consideración lo resuelto por el Tribunal Superior de las Fuerzas Militares en sentencia de 30 de julio de 1998? (…) Encuentra la Sala que el Tribunal Superior Militar absolvió al actor porque encontró que aquel tenía el convencimiento de que era beneficiario de la licencia concedida a la compañía militar a la que pertenecía. Dicha situación, tenía toda la relevancia porque al proceso penal no fue aportada prueba que demostrara que la licencia, públicamente concedida, hubiese sido revocada o que el señor [M.A.P.S.] hubiese sido excluido de dicho beneficio.
(…) No obstante, se advierte que las consideraciones realizadas en ese medio probatorio aportado al sub examine, y que se soportaron en la investigación penal adelantada en contra del actor, no fueron tenidas en cuenta por la autoridad judicial demandada al momento de realizar el análisis de la conducta de la víctima, a pesar de su trascendencia para lograr determinar si se configuraba la culpa grave o el dolo.
(…) [En ese orden de ideas,] la Sala encuentra que, si bien la Subsección C de la Sección Tercera del Consejo de Estado no desatendió las reglas del precedente judicial de unificación de esa sección, lo cierto es que, en el caso concreto, incurrió en defecto fáctico por indebida valoración probatoria, pues omitió efectuar un análisis de las consideraciones expuestas en la sentencia proferida por el Tribunal Penal Militar, que tenían incidencia en el sentido de la decisión, pues permiten adelantar el análisis de la conducta del señor [M.A.P.S.].
Por lo tanto, la Sala amparará el derecho al debido proceso del [tutelante]. CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN CUARTA Consejero ponente: MILTON CHAVES GARCÍA Bogotá, D.C., veinte (20) de noviembre de dos mil diecinueve (2019) Radicación número: 11001-03-15-000-2019-04203-00(AC) Actor: MARCO ALFREDO PULIDO SALAMANCA Demandado: CONSEJO DE ESTADO, SECCIÓN TERCERA, SUBSECCIÓN C La Sala decide la acción de tutela presentada por el señor Marco Alfredo Pulido Salamanca contra el Consejo de Estado, Sección Tercera, Subsección C, de conformidad con lo establecido en el artículo 1 del Decreto 1983 de 2017.
I.
ANTECEDENTES 1. Pretensiones El señor Marco Alfredo Pulido Salamanca ejerció acción de tutela contra la citada autoridad, por considerar vulnerados los derechos fundamentales al debido proceso y de acceso a la administración de justicia, y el principio de prevalencia del derecho sustancial sobre las formas. En consecuencia, formuló las siguientes pretensiones: “Se declare sin efecto la sentencia proferida por la Sala de lo Contencioso Administrativo del Consejo de Estado – Sección Tercera del 1 de octubre de 2018 y consecuentemente se ordene (…) dictar nuevamente la providencia que dirima el recurso de apelación, respetando los derechos constitucionales vulnerados y absteniéndose de declarar la configuración de una causa extraña (culpa exclusiva de la víctima) con los argumentos que se expusieron en la providencia que se controvierte”.[1] 2.
Hechos De la lectura del expediente se advierten como relevantes los siguientes hechos: El señor Marco Alfredo Pulido Salamanca instauró demanda de reparación directa contra la Nación - Ministerio de Defensa - Ejército Nacional, para que se le declarara patrimonialmente responsable por los perjuicios sufridos con ocasión de la privación de la libertad ordenada en su contra.
En consecuencia, solicitó el reconocimiento de perjuicios morales y perjuicios materiales. Como fundamento de la demanda, narró los siguientes hechos: - Que el 26 de mayo de 1998, el Juzgado de Instancia – Batallón Contraguerrillas, en el proceso penal que se adelantó en su contra, lo condenó a 6 meses de arresto por el delito previsto en el artículo 113 del Código Penal Militar[2], esto es, abandono del servicio, porque se ausentó del servicio sin justa causa por 11 días. - Que el 30 de julio de 1998, el Tribunal Superior de las Fuerzas Militares absolvió al actor de responsabilidad penal por atipicidad de la conducta. - Que el actor estuvo privado de la libertad desde el 2 de junio de 1998 hasta el 16 de septiembre de ese mismo año. Por lo anterior, adujo que fue injusta la privación de la libertad a la que fue sometido, porque se consideró como delito una falta disciplinaria.
El 11 de mayo de 2012, el Tribunal Administrativo de Antioquia profirió sentencia en la que accedió a las pretensiones de la demanda, porque la privación de la libertad no se produjo como consecuencia de un hecho punible. De ahí que el señor Pulido Salamanca no tenía la obligación de soportar el daño que el Estado le irrogó. La Nación-Ministerio de Defensa Nacional interpuso recurso de apelación, en el que alegó que la detención no fue injusta.
El 1 de octubre de 2018, el Consejo de Estado, Sección Tercera, Subsección C, revocó la decisión de primera instancia y, en su lugar, negó las pretensiones de la demanda, con fundamento en que estaba demostrada la culpa exclusiva de la víctima, porque el actor contribuyó en la producción del daño por su actuación gravemente culposa al ausentarse del lugar de servicio sin justificación. 3.
Fundamentos de la acción de tutela Consideró que la sentencia controvertida incurrió en defecto fáctico, porque no tuvo en cuenta lo resuelto en la sentencia de 30 de julio de 1998, proferida por el Tribunal Superior Penal Militar que lo absolvió del delito imputado. Al respecto, adujo que en el proceso penal se decidió que la conducta es atípica, por lo que no era posible que la autoridad judicial demandada sostuviera que la medida restrictiva de la libertad fuera atribuible a culpa exclusiva de la víctima, pues lo decidido por el juez penal militar implica reconocer que el delito que se imputó no existió, no se cometió y que la actuación estuvo ajustada al cumplimiento de la norma castrense.
Manifestó que su conducta no fue gravemente culposa, porque, como estaba demostrado en el proceso penal, le fue concedida licencia como miembro de la Compañía Centurión, no obstante, no le fue notificado que esta hubiese sido revocada y tampoco recibió una orden para no gozar de la licencia. Por ello, concluyó que no estaba demostrada la culpa grave que le fue endilgada en el fallo cuestionado.
Señaló que la autoridad judicial demandada desconoció el principio de non bis in idem, pues en la sentencia evaluó nuevamente la conducta del actor, a pesar de que el Tribunal Superior Militar, juez natural del proceso penal, ya había efectuado dicho análisis y la consideró atípica. Afirmó que la decisión controvertida no encuadra “dentro de los casos que la Corte Constitucional ha reconocido como eximentes de responsabilidad del Estado por privación injusta de la libertad, dentro de los cuales no se halla el que atañe a la atipicidad de la conducta”. 4.
Trámite previo El despacho sustanciador, en auto de 23 de septiembre de 2019, admitió la acción de tutela, ordenó notificar a las partes y a la Nación, Ministerio de Defensa Nacional – Ejército Nacional y al Tribunal Administrativo de Antioquia, como terceros interesados en el resultado del proceso. 5. Oposiciones El Consejo de Estado, Sección Tercera, Subsección C se remitió a las consideraciones expuestas en el fallo cuestionado. 6.
Intervención de los terceros interesados El Ministerio de Defensa Nacional solicitó que se negara el amparo porque los argumentos expuestos en la acción de tutela fueron analizados en el proceso de reparación directa. De ahí que el presente mecanismo constitucional no puede ser usado como una instancia adicional. Citó apartes de la sentencia de unificación proferida el 15 de agosto de 2018[3], por la Sala Plena de la Sección Tercera del Consejo de Estado, en la que se establecieron subreglas para los casos en los que se discute la presunta privación injusta de la libertad.
Al respecto, anotó que la autoridad judicial demandada debía analizar si quien fue privado de la libertad actuó con culpa grave o dolo. CONSIDERACIONES DE LA SALA 1. Generalidades de la acción de tutela La acción de tutela, consagrada en el artículo 86 de la Constitución Política, reglamentado por el Decreto 2591 de 1991, fue concebida como un mecanismo para la protección inmediata, oportuna y adecuada de derechos fundamentales, ante situaciones de amenaza o vulneración, por la acción u omisión de las autoridades públicas o de los particulares en casos concretos y excepcionales.
Sin embargo, es subsidiaria a otras herramientas judiciales, salvo cuando se interponga como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable. 2. La acción de tutela contra providencias judiciales La acción de tutela contra providencias judiciales es procedente. Así lo ha reconocido la Corte Constitucional y el Consejo de Estado.
Por esto, la jurisprudencia ha establecido una serie de requisitos generales[4] y especiales[5] que deben cumplirse de forma estricta. Si no se cumplen todos los requisitos generales y por lo menos uno de los defectos o requisitos especiales la acción no será procedente. En todo caso, como su procedencia es excepcional, la interpretación de los requisitos generales y de los defectos específicos de la providencia debe ser restrictiva, a la luz de los argumentos planteados por los intervinientes en el proceso de amparo, y exige un mayor rigor en la fundamentación del vicio que se atribuye a la providencia judicial objeto de la acción. Ahora bien, la Corte Constitucional ha indicado que cuando se controvierte una providencia judicial proferida por la Corte Suprema de Justicia o por el Consejo de Estado, la procedencia de la acción de tutela es más restrictiva debido a que estas Corporaciones son las encargadas de unificar la jurisprudencia en sus respectivas jurisdicciones, por lo que los principios de autonomía e independencia judicial adquieren mayor relevancia. Por ello, se ha indicado como presupuesto adicional para admitir la procedencia de la acción de tutela, que la providencia judicial atacada debe contener un error ostensible, manifiesto y flagrante que riña de manera directa con la Constitución Política y que justifique la intervención del juez constitucional[6].
En consecuencia, en los eventos en que se ataque por vía de tutela una providencia proferida por una Alta Corte, corresponde al juez de tutela verificar el cumplimiento de: (i) los requisitos generales de procedencia de la acción de tutela contra providencias judiciales; (ii) la existencia de una o varias causales especiales de procedibilidad; y (iii) la configuración de una vía de hecho en la providencia judicial acusada que haga que esta riña de manera abierta con la Constitución Política y sea incompatible con la jurisprudencia constitucional. 3.
Problemas jurídicos ¿Incurrió el Consejo de Estado, Sección Tercera, Subsección C, en defecto fáctico por indebida valoración probatoria al no tener en consideración lo resuelto por el Tribunal Superior de las Fuerzas Militares en sentencia de 30 de julio de 1998? Así mismo ¿desconoció el principio de non bis in idem, al analizar nuevamente la conducta del actor y concluir que es gravemente culposa? 4.
Solución al caso concreto La parte actora alega que el Consejo de Estado, Sección Tercera, Subsección C incurrió en defecto fáctico por indebida valoración probatoria de la sentencia de 30 de julio de 1998, proferida por el Tribunal Superior Penal Militar, que concluyó que la actuación del señor Pulido Salamanca era atípica. Por lo anterior, consideró que era incongruente que en la sentencia se afirmara que existió una actuación gravemente culposa del actor, que derivó en la configuración del eximente de responsabilidad de culpa exclusiva de la víctima, pues el fallo proferido por la autoridad castrense lo absolvió del delito imputado por atipicidad de la conducta.
Para empezar, es necesario resaltar que la Sección Tercera del Consejo de Estado, en sentencia del 15 de agosto de 2018[7], modificó su jurisprudencia en relación con los casos en que se reclama los daños irrogados con ocasión de la privación injusta de la libertad de una persona a la que posteriormente le es revocada la medida de aseguramiento.
En lo concerniente al presente asunto, la Sección Tercera aclaró que en los casos en los que el juez penal o el órgano investigador levante la medida restrictiva de la libertad, sea cual fuere la causa de ello, la autoridad judicial debe analizar si, quien fue privado de la libertad actuó con culpa grave o dolo, acorde con las definiciones del derecho civil, y si su conducta ocasionó la apertura del proceso penal y la consecuente imposición de la medida de aseguramiento, así: “En esa medida, comoquiera que, en criterio de esta Sala, la participación o incidencia de la conducta del demandante en la generación del daño alegado resulta preponderante, se torna necesario que el juez verifique, incluso de oficio, si quien fue privado de la libertad actuó, desde el punto de vista civil, con culpa grave o dolo, y si con ello dio lugar a la apertura del proceso penal y a la imposición de la medida de aseguramiento de detención preventiva, pues no debe olvidarse que, para los eventos de responsabilidad del Estado por privación injusta de la libertad, el artículo 70 de la Ley 270 de 1996 dispone que aquél (el daño) ‘se entenderá como debido a culpa exclusiva de la víctima cuando ésta haya actuado con culpa grave o dolo’, de modo que en los casos en los que la conducta de la víctima esté provista de una u otra condición procede la exoneración de responsabilidad del Estado, por cuanto en tal caso se entiende que es esa conducta la determinante del daño. (…) Así las cosas y como al tenor de los pronunciamientos de esta Sala la privación de la libertad de una persona puede ser imputada al Estado siempre y cuando ella no haya incurrido, bajo la perspectiva de lo civil, en culpa grave o dolo civil, es menester determinar si, a la luz del artículo 63 del Código Civil, la conducta de quien fue privado de la libertad se puede considerar como tal y si, por consiguiente, fue esa persona quien dio lugar a la apertura del respectivo proceso penal y a la imposición de la medida de aseguramiento de detención preventiva cuyos perjuicios subsecuentes pretende le sean resarcidos.
En consecuencia, procede la Sala a modificar y a unificar su jurisprudencia en relación con los casos cuya litis gravita en torno a la responsabilidad patrimonial del Estado por privación de la libertad, en el sentido de que, en lo sucesivo, cuando se observe que el juez penal o el órgano investigador levantó la medida restrictiva de la libertad, sea cual fuere la causa de ello, incluso cuando se encontró que el hecho no existió, que el sindicado no cometió el ilícito o que la conducta investigada no constituyó un hecho punible, o que la desvinculación del encartado respecto del proceso penal se produjo por la aplicación del principio in dubio pro reo, será necesario hacer el respectivo análisis a la luz del artículo 90 de la Constitución Política, esto es, identificar la antijuridicidad del daño. Adicionalmente, deberá el juez verificar, imprescindiblemente, incluso de oficio, si quien fue privado de la libertad actuó, visto exclusivamente bajo la óptica del derecho civil, con culpa grave o dolo, y si con ello dio lugar a la apertura del proceso penal y a la subsecuente imposición de la medida de aseguramiento de detención preventiva.
Si el juez no halla en el proceso ningún elemento que le indique que quien demanda incurrió en esa clase de culpa o dolo, debe establecer cuál es la autoridad u organismo del Estado llamado a reparar el daño.” En esa sentencia de unificación, con fundamento en pronunciamientos proferidos por esa misma Sección y el artículo 63 del Código Civil, precisó el concepto de culpa grave, así: “La Sección Tercera del Consejo de Estado ya se ha pronunciado sobre el particular en reciente pronunciamiento, así (se transcribe literal): “… a la luz de los artículos 2, 83 y 95 constitucionales, si la víctima incurre en una infracción civil, esto es de las reglas de convivencia, no puede alegar a su favor su propia culpa.
En cuanto, al margen del daño, el que causado en el marco de una investigación penal no tendría que ser controvertido, en un proceso en el que se ventila un derecho de contenido patrimonial, la conducta de la víctima no puede pasarse por alto. Subregla que además goza de plena compatibilidad con lo consagrado en el Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos, el cual establece en el numeral 6 del artículo 14: Cuando una sentencia condenatoria firme haya sido ulteriormente revocada, o el condenado haya sido indultado por haberse producido o descubierto un hecho plenamente probatorio de la comisión de un error judicial, la persona que haya sufrido una pena como resultado de tal sentencia deberá ser indemnizada, conforme a la ley, a menos que se demuestre que le es imputable en todo o en parte el no haberse revelado oportunamente el hecho desconocido - se destaca.
“Desde esta perspectiva, es relevante recordar que la Sala ha determinado que cuando se trata de acciones de responsabilidad patrimonial, el dolo o culpa grave que allí se considera, se rige por los criterios establecidos en el artículo 63 del Código Civil. Así, en decisión de 18 de febrero de 2010 dijo la Sala: Culpa se ha dicho que es la reprochable conducta de un agente que generó un daño antijurídico (injusto) no querido por él pero producido por la omisión voluntaria del deber objetivo de cuidado que le era exigible de acuerdo a sus condiciones personales y las circunstancias en que actuó; o sea, la conducta es culposa cuando el resultado dañino es producto de la infracción al deber objetivo de cuidado y el agente debió haberlo previsto por ser previsible, o habiéndolo previsto, confió en poder evitarlo.
También por culpa se ha entendido el error de conducta en que no habría incurrido una persona en las mismas circunstancias en que obró aquella cuyo comportamiento es analizado y en consideración al deber de diligencia y cuidado que le era exigible. Tradicionalmente se ha calificado como culpa la actuación no intencional de un sujeto en forma negligente, imprudente o imperita, a la de quien de manera descuidada y sin la cautela requerida deja de cumplir u omite el deber funcional o conducta que le es exigible; y por su gravedad o intensidad, siguiendo la tradición romanista, se ha distinguido entre la culpa grave o lata, la culpa leve y la culpa levísima, clasificación tripartita con consecuencias en el ámbito de la responsabilidad contractual o extracontractual, conforme a lo que expresamente a este respecto señale el ordenamiento jurídico.
De la norma que antecede [artículo 63 del Código Civil] se entiende que la culpa leve consiste en la omisión de la diligencia del hombre normal (diligens paterfamilias) o sea la omisión de la diligencia ordinaria en los asuntos propios; la levísima u omisión de diligencia que el hombre juicioso, experto y previsivo emplea en sus asuntos relevantes y de importancia; y la culpa lata u omisión de la diligencia mínima exigible aún al hombre descuidado y que consiste en no poner el cuidado en los negocios ajenos que este tipo de personas ponen en los suyos, y que en el régimen civil se asimila al dolo”.
Esta Corporación ha dicho también lo siguiente al respecto (se transcribe literal): “… la culpa exclusiva de la víctima, es entendida como 'la violación por parte de ésta de las obligaciones a las cuales está sujeto el administrado', situación que, de caracterizar gravedad y erigirse en causa del daño, la obliga a asumir las consecuencias de su proceder.
“Se entiende por culpa grave no cualquier equivocación, error de juicio o actuación que desconozca el ordenamiento jurídico, sino aquel comportamiento que revista tal gravedad que implique en los términos del artículo 63 Código Civil 'no manejar los negocios ajenos con aquel cuidado que aun las personas negligentes o de poca prudencia suele emplear en sus negocios propios'.
“Esta Sala de Subsección ha precisado: 'La Sala pone de presente que, la culpa grave es una de las especies de culpa o descuido, según la distinción establecida en el artículo 63 del C. Civil, también llamada negligencia grave o culpa lata, que consiste en no manejar los negocios ajenos con aquel cuidado que aún las personas negligentes o de poca prudencia suelen emplear en sus negocios propios.
Culpa esta que en materia civil equivale al dolo, según las voces de la norma en cita. Valga decir, que de la definición de culpa grave anotada, puede decirse que es aquella en que se incurre por inobservancia del cuidado mínimo que cualquier persona del común imprime a sus actuaciones. Es pertinente aclarar que no obstante en el proceso surtido ante la Fiscalía General de la Nación, se estableció que la demandante no actuó dolosamente desde la óptica del derecho penal, no ocurre lo mismo en sede de la acción de responsabilidad, en la cual debe realizarse el análisis conforme a la Ley 270 y al Código Civil'.
“En consecuencia, si el privado de la libertad actuó de manera irregular y negligente y con ello dio lugar al inicio de una investigación penal y a la privación de su libertad, aunque se demuestre que en el curso del proceso penal que su conducta no fue suficiente para proferir en su contra sentencia condenatoria, esa misma actuación, en sede de responsabilidad civil y administrativa, podría llegar a configurar la culpa grave y exclusiva de la víctima, y exonerar de responsabilidad a la entidad demandada, con sujeción a lo prescito por el artículo 70 de la Ley 270 de 1996 y el artículo 63 del Código Civil”.
Precisado lo anterior, en el presente asunto, se tiene que la Sección Tercera, Subsección C del Consejo de Estado fundamentó la decisión controvertida, así: “La privación injusta de la libertad como escenario de responsabilidad está regulada en la Ley 270 de 1996, estatutaria de la administración de justicia, en el artículo 68 que establece que quien haya sido privado injustamente de la libertad podrá demandar al Estado reparación de perjuicios.
La Corte Constitucional, al declarar su exequibilidad condicionada, dejó en claro que el término “injustamente” se refiere a una actuación abiertamente desproporcionada y violatoria de los procedimientos legales. De acuerdo con esa disposición, tal y como quedó después de su condicionamiento de constitucionalidad, el estudio de responsabilidad debe hacerse bajo dichos parámetros, que implica analizar las circunstancias en que se produjo la privación de la libertad, para determinar si obedeció a una medida apropiada, razonada, conforme a derecho o si la conducta de la entidad fue abiertamente arbitraria.
En todos los casos es posible que el Estado se exonere si se acredita que el daño provino de una causa extraña, esto es, que sea imputable al hecho determinante y exclusivo de un tercero o a la culpa exclusiva de la víctima, esta de conformidad con los artículos 70 y 67 de la Ley 270 de 1996. En materia de responsabilidad del Estado por daños causados por la administración de justicia, el artículo 70 de la Ley 270 de 1996 dispone que la lesión se entenderá como debido a la culpa exclusiva de la víctima cuando esta haya actuado con culpa grave o dolo.
A su turno, el artículo 67 de la misma ley establece que el afectado deberá haber interpuesto los recursos de ley en los eventos previstos en el artículo 70, excepto en los casos de privación de la libertad del imputado cuando esta se produzca en virtud de una providencia judicial. A partir de lo prescrito por el artículo 63 del Título Preliminar del Código Civil, la culpa es la conducta reprochable de la víctima, por violación del deber objetivo de cuidado, al no prever los efectos nocivos de su acto o, habiéndolos previsto, confió imprudentemente en poder evitarlos.
Reviste el carácter de culpa grave aquel comportamiento grosero, negligente, despreocupado o temerario, al paso que el dolo es asimilado a la conducta realizada con la intención de generar daño a una persona o a su patrimonio. La Sala, con arreglo a estas disposiciones, ha exonerado de responsabilidad al Estado en aquellos eventos en los cuales personas, que han sido privadas de la libertad y luego absueltas, contribuyeron con su actuación dolosa o gravemente culposa en la producción del daño. Así, ha reconocido que las actuaciones previas de la víctima pudieron justificar su vinculación al proceso penal y la imposición de una medida de aseguramiento en su contra.
En el ámbito de la culpa grave sostuvo, por ejemplo, que “el desorden y el desgreño generalizado que caracterizaron” la labor de una funcionaria de la Fiscalía General de la Nación motivaron la investigación en su contra.” De los apartes citados, se concluye que la autoridad judicial demandada realizó el análisis del caso de conformidad con las subreglas establecidas en la referida sentencia de unificación, por lo que procedió a estudiar si la conducta de la presunta víctima, al actuar con culpa grave o dolo, contribuyó con la generación del daño. Frente al caso concreto, la autoridad judicial demandada consideró que: “El Juzgado de Instancia -Batallón de Contraguerrillas n° 4 Granaderos condenó a Marco Alfredo Pulido Salamanca por el delito de abandono del servicio, con fundamento en informes de inasistencia al servicio y en testimonios que evidenciaron que se ausentó de su lugar de trabajo en horas del servicio militar [hecho probado 8.5].
Así lo resaltó la providencia al indicar: […] Nótese en soportes de las anticipadas conclusiones, que contamos en la etapa instructiva con el material de convicción suficiente para aclarar los aspectos angulares de la secuencia fáctica averiguada, como quiera que las aseveraciones ratificadas bajo la gravedad del juramento contenida en la noticia criminis, resumidas en el marginamiento unilateral del procesado por período superior al de diez (10) días consecutivos a partir del 12 de junio de 1997, cuando debía encontrarse cumpliendo con sus obligaciones militares por cuanto ningún instante se le había autorizado licencia, no sólo encuentra confirmación en el acta demostrativa de inasistencia al servicio suscrita por el señor oficial enlace y el Comandante de la unidad táctica, sino que se corroboran a expensas del testimonio concatenado del CT.
DAZA OCHOA, SS RAMÍREZ, SS. TOVAR BUELVAS, MY. CLAVIJO CLAVIJO Y TE. BULLA POMBO, coincidentes en referir el abandono del servicio sin causa justificada endilgado al oficial. (f. 153 c 2). Aunque, el Tribunal Superior de las Fuerzas Militares lo absolvió de responsabilidad por atipicidad de la conducta [hecho probado 8.7], su comportamiento reveló un actuar gravemente culposo, pues en su condición de funcionario público se ausentó del lugar de trabajo sin justificación alguna, situación que indicó que no era ajeno a los hechos investigados.
Ante la situación generada por la propia víctima, al ente juzgador no le era exigible una conducta diferente que la de imponer la medida restrictiva de la libertad con fundamento en el material probatorio recolectado en la etapa de instrucción y que sugerían su participación en la comisión del delito. En tal virtud, la Sala declarará la configuración de una causa extraña que impide que el daño antijurídico sea imputado a la demandada.” De modo que la Sección Tercera, Subsección C del Consejo de Estado concluyó que la actuación del señor Pulido Salamanca fue gravemente culposa porque se ausentó de su lugar de trabajo sin justificación, lo que conllevó a que se adelantara en su contra el proceso penal y la imposición de la medida privativa de la libertad.
Ahora bien, el actor considera que la autoridad judicial demandada incurrió en defecto fáctico por indebida valoración probatoria porque al momento de valorar su conducta no tuvo en cuenta lo expuesto en la sentencia de 30 de julio de 1998, proferida por el Tribunal Superior Militar, en la que consta que le fue concedida licencia como miembro de la Compañía Centurión y que no le fue notificado que la citada licencia hubiese sido revocada y tampoco recibió una orden para no gozar de la misma.
Al respecto, encuentra la Sala que el Tribunal Superior Militar, en sentencia de 30 de julio de 1998, revocó la decisión de primera instancia y, en su lugar, absolvió al señor Pulido Salamanca de los cargos imputados por el delito de abandono del servicio, con fundamento en las consideraciones que se transcriben: “De acuerdo a las constancias procesales en el caso sub judice el comportamiento del Sargento Segundo Pulido Salamanca Marco Alfredo, no es intencional y ello aparece claro en el esquema probatorio, ya que si bien éste hacía ocho días se había presentado por término de vacaciones, no es menos cierto que como integrante de la compañía “CENTURIÓN” se había hecho acreedor al beneficio de permiso que se le había otorgado por parte del Comando de la Unidad a dicha Compañía. El hecho de que le hubieran recogido su material de guerra, al igual que al resto de los integrantes de la Compañía, así como al haberse hecho pública la licencia o el permiso, creó un derecho adquirido que no fue desvirtuado por ningún otro medio, ni tampoco existió documento que enunciara las excepciones de quiénes no podían disfrutar de él. Veamos que el encartado en su diligencia de indagatoria indica: “llegamos aquí el 11 de julio, se recogió el material de guerra al personal de cuadros y soldados (…) se formó la compañía de cinco a cinco y media aproximadamente y en ese momento quedaron todos con la respectiva licencia, yo me quedé aquí en el batallón hasta el otro día tipo diez de la mañana…teníamos de licencia 25 días…presentándonos aquí el Batallón el ocho de julio a las dieciocho horas”.
Se desprende de lo anterior que el encausado en ningún momento recibió orden independiente a la emanada públicamente a toda la Compañía, por lo tanto al aprovechar estos días no lo ubica dentro de la normatividad castrense, ni mucho menos por el hecho de no haberse presentado ante sus superiores antes de disfrutar de esta, porque si bien el artículo 113 ibídem nos habla de que incurre en este ilícito quien sin justa causa abandonó los deberes propios de cargo por más de 10 días consecutivos, no es menos cierto que el comportamiento del Suboficial no está taxativamente señalado (sic) en esta norma, más bien que podríamos ubicarlo dentro de una conducta sancionable disciplinariamente, puesto que tenía la capacidad de comprender que exigían los reglamentos antes de hacer uso de la licencia; que su presentación era inherente a su calidad de militar, la cual es inseparable en el sentido que el contenido del mandato que inspira la jerarquía y la disciplina exigen dichos procedimientos.
(…) no se dan los requisitos que exige la norma para dictar sentencia condenatoria, pues el error eliminó la culpabilidad y por tanto no da lugar a endilgarle una responsabilidad penal. Verificado el fenómeno del comportamiento del acusado, y aunado a las demás pruebas recepcionadas, no se encuentra que la conducta de este sea constitutiva del delito de abandono del servicio, su conducta transgrede únicamente el Reglamento de Régimen Disciplinario para las Fuerzas Militares.”[8].(Se destaca) Encuentra la Sala que el Tribunal Superior Militar absolvió al actor porque encontró que aquel tenía el convencimiento de que era beneficiario de la licencia concedida a la compañía militar a la que pertenecía. Dicha situación, tenía toda la relevancia porque al proceso penal no fue aportada prueba que demostrara que la licencia, públicamente concedida, hubiese sido revocada o que el señor Pulido Salamanca hubiese sido excluido de dicho beneficio.
Además, al igual que al resto de la compañía, al señor Pulido Salamanca le fue recogido su material de guerra. No obstante, se advierte que las consideraciones realizadas en ese medio probatorio aportado al sub examine, y que se soportaron en la investigación penal adelantada en contra del actor, no fueron tenidas en cuenta por la autoridad judicial demandada al momento de realizar el análisis de la conducta de la víctima, a pesar de su trascendencia para lograr determinar si se configuraba la culpa grave o el dolo.
Por el contrario, la autoridad judicial demandada, si bien relacionó la sentencia proferida por el Tribunal Penal Militar, se limitó a efectuar un análisis de la conducta con fundamento en lo expuesto en la sentencia condenatoria de primera instancia proferida por el Juzgado de Instancia -Batallón de Contraguerrillas n° 4 Granaderos- y con fundamento en este medio de convicción soportó su fallo.
Establecido lo anterior, la Sala encuentra que, si bien la Subsección C de la Sección Tercera del Consejo de Estado no desatendió las reglas del precedente judicial de unificación de esa sección, lo cierto es que, en el caso concreto, incurrió en defecto fáctico por indebida valoración probatoria, pues omitió efectuar un análisis de las consideraciones expuestas en la sentencia proferida por el Tribunal Penal Militar, que tenían incidencia en el sentido de la decisión, pues permiten adelantar el análisis de la conducta del señor Pulido Salamanca.
Por lo tanto, la Sala amparará el derecho al debido proceso del señor Pulido Salamanca. En consecuencia, se dejará sin efectos la sentencia de 1 de octubre de 2018 proferida por Consejo de Estado, Sección Tercera, Subsección C y se ordenara que, en el término de 20 días contados a partir de la notificación de la presente providencia, profiera una nueva sentencia, conforme con lo expuesto anteriormente.
Se advierte que lo decidido en esta sentencia, no afecta la independencia y autonomía funcional del Juez, porque será la autoridad judicial accionada la que efectúe el estudio probatorio y de acuerdo con el mismo determine lo pertinente. En mérito de lo expuesto el Consejo de Estado, por medio de la Sección Cuarta de su Sala de lo Contencioso, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, FALLA 1.
Amparar el derecho fundamental al debido proceso del señor Marco Alfredo Pulido Salamanca. En consecuencia: 2. Dejar sin efecto la sentencia del 1 de octubre de 2018, proferida por el Consejo de Estado, Sección Tercera, Subsección C. 3. Ordenar al Consejo de Estado, Sección Tercera, Subsección C que, en el término de 20 días contados a partir de la notificación de la presente providencia, profiera nueva sentencia, de conformidad con lo expuesto en la parte motiva de la sentencia. 4.
En caso no ser impugnada esta decisión, enviar el expediente de tutela a la Corte Constitucional para lo de su cargo. 5. Notificar la presente decisión a las partes, tal y como lo dispone el artículo 30 del Decreto 2591 de 1991. Cópiese, notifíquese y cúmplase. La anterior providencia fue discutida y aprobada en sesión de la fecha | JULIO ROBERTO PIZA RODRÍGUEZ |STELLA JEANNETTE CARVAJAL BASTO | | | | |Presidente de la Sección | | | | | | | | | | | | | | |MILTON CHAVES GARCÍA |JORGE OCTAVIO RAMÍREZ RAMÍREZ | ----------------------- [1] Folio 11. [2] La norma vigente para esa fecha era el Decreto 2550 de 1988. [3] Consejo de Estado, Sección Tercera - Sala Plena, sentencia del 15 de agosto de 2018, expediente número 2010-00235-01, Consejero Ponente: Carlos Alberto Zambrano Barrera. [4] Los requisitos generales para la procedencia de la acción de tutela contra providencias judiciales son: i) que el actor indique los hechos y las razones en que se fundamenta la acción; ii) el accionante haya utilizado todos los mecanismos judiciales ordinarios y extraordinarios a su alcance para la protección de sus derechos fundamentales (subsidiariedad); iii) que la acción se haya interpuesto en un término prudencial (inmediatez); iv) que el asunto sea de evidente relevancia constitucional; y v) que no se trate de una decisión proferida en sede de tutela. [5] Los requisitos especiales para la procedencia de la acción de tutela contra providencias judiciales son: i) defecto orgánico, ii) defecto procedimental, iii) defecto fáctico, iv) defecto material o sustantivo, v) defecto por error inducido, vi) defecto por falta de motivación, vii) defecto por desconocimiento del precedente y viii) defecto por violación directa de la Constitución. [6] Corte Constitucional.
Sentencia SU-970 de 2010 ponencia del magistrado Jorge Iván Palacio Palacio y Sentencia SU-573 de 2017 ponencia del magistrado Antonio José Lizarazo Ocampo. [7] Consejo de Estado, Sección Tercera, sentencia del 15 de agosto de 2018, expediente número 2010-00235-01, Consejero Ponente Carlos Alberto Zambrano Barrera. [8] Folios 12 – 14 cuaderno de anexos.