11001-0328-000-2017-00009-00 — Consejo de Estado

11001-0328-000-2017-00009-00Consejo de Estado · SECCION PRIMERAAuto2019-11-13

Ponente: Oswaldo Giraldo López

Actor: Andrés Eduardo Peña Arango·Demandado: Superintendencia De Subsidio Familiar

De qué trata

Síntesis: Al examinar la causa petendi, se observa que los hechos dan cuenta que se llevó a cabo una elección por parte del Consejo Directivo de la Caja de Compensación Familiar del Caquetá, en la cual se designaron al Director de dicha entidad y a la directora suplente, que dicha elección fue aprobada por la Superintendencia de Subsidio Familiar a través de la resolución que ahora se estudia, y que en contra de ella, los Consejeros Esther Cerquera García, Tulio Aragón González y Luis Hernán Perdomo interpusieron recurso de reposición. A partir de la lectura de los hechos, no se observa la existencia de un interés subjetivo en cabeza del solicitante o de terceras personas que puedan resultar favorecidas como consecuencia de la eventual declaratoria de nulidad, es decir, sujetos determinados a quienes se les vaya a restablecer en forma automática un derecho. En relación con el demandante, en el expediente no obra documento alguno que acredite que aquél funge como miembro del Consejo Directivo de la Caja de Compensación Familiar o que haya participado en la elección del director y directora suplente, no se observa que haya interpuesto recurso alguno en contra del acto acusado y, al revisar los documentos allegados sobre el trámite administrativo, aquél no aparece mencionado en ninguna parte. […] En consonancia con lo anterior, de la pretensión litigiosa se observa que la parte demandante actúa en defensa del ordenamiento jurídico en abstracto, ya que solicita simplemente la declaratoria de nulidad de un acto por medio del cual se aprobó una elección, con fundamento en un presunto conflicto de intereses y la protección de los recursos de las Cajas de Compensación. No pide un restablecimiento del derecho. Por lo anterior, el medio de control procedente respecto de la primera pretensión incoada es el contenido en el artículo 137 del CPACA, medio de control de nulidad.FUNCIÓN DE LA SUPERINTENDENCIA DE SUBSIDIO FAMILIAR - De inspección y vigilancia / COMPETENCIA DEL CONSEJO DE ESTADO EN ÚNICA INSTANCIA - Para conocer de los procesos de nulidad de los actos administrativos expedidos por las autoridades del orden nacional / COMPETENCIA DE LA SECCIÓN PRIMERA DEL CONSEJO DE ESTADO - Por el criterio residual conoce de las demandas de nulidad contra los actos expedidos en virtud de las facultades de inspección, control y vigilancia de la Superintendencia de Subsidio FamiliarDe conformidad con el artículo 149 numerales 1 y 2 del CPACA al Consejo de Estado le corresponde conocer de las demandas de nulidad y de nulidad y restablecimiento del derecho en contra de acto administrativos expedidos por autoridades nacionales. En este caso, de acuerdo con el artículo 1º del Decreto 2550 de 1992, la Superintendencia de Subsidio Familiar se encuentra adscrita el Ministerio del Trabajo y la Seguridad Social (actualmente Ministerio del Trabajo) entidad del orden nacional. Ahora bien, de conformidad con el artículo 13 del Acuerdo 080 de 2019, reglamento interno del Consejo de Estado, los actos expedidos en virtud de las facultades de inspección control y vigilancia de la Superintendencia de Subsidio Familiar no se encuentran asignados a ninguna otra Sección de esta Corporación. En consecuencia, atendiendo la competencia residual que dicha norma asigna a la Sección Primera del Consejo de Estado, le corresponde a esta Sección asumir el conocimiento del asunto.FUNCIÓN DE LA SUPERINTENDENCIA DE SUBSIDIO FAMILIAR - De inspección y vigilancia / SUPERINTENDENCIA DE SUBSIDIO FAMILIAR - Aprobación de la elección de Director Administrativo principal y suplente de una caja de compensación familiar[E]l acto acusado se expide en el contexto de las funciones de inspección, vigilancia y control que la ley le otorgó a la Superintendencia de Subsidio Familiar sobre las entidades sujetas a su vigilancia. En el marco de dichas funciones, a la Superintendencia le corresponde velar porque no se presenten situaciones de conflictos de interés entre los directivos de las Cajas de Compensación, velar por el respeto de régimen de inhabilidades e incompatibilidades, y aprobar los actos de elección y de decisión de las asambleas de afiliados y organismos directivos de las tales cajas de compensación. En el caso bajo examen, la Superintendencia de Subsidio Familiar, en el contexto de su facultad de inspección y vigilancia, una vez verifica que se cumplen con los requisitos de ley para aprobar y registrar la elección sometida a su conocimiento y verificado que no se viola el régimen de inhabilidades e incompatibilidades para el ejercicio de funciones directivas, expide el acto administrativo que ahora se acusa.INADMISIÓN DE LA DEMANDA - Para que se allegue la constancia de publicación y ejecutoria del acto demandado y la dirección de notificación de los terceros con interés directo en las resultas del proceso[E]l Despacho evidenció, al estudiar los requisitos señalados en los artículos 161 a 166 del CPACA, que no se cumple con los previstos en los artículos 162 numeral 7 y 166 numerales 1 y 5. En relación con el artículo 162 numeral 7, se advierte la existencia de terceros con un interés directo en las resultas del proceso al verse afectadas con la decisión que pueda adoptarse en el proceso, ellas son, el señor César Augusto Cabrera Silva, director de la Caja de Compensación y la señora Dora María Trujillo Montilla, Directora administrativa suplente, cuyas elecciones fueron aprobadas por medio del acto acusado. En consecuencia, es deber de la parte actora allegar la dirección de notificación de aquellos para vincularlos al presente proceso. En lo atinente al artículo 166 numeral 1, se advierte que no se aportó copia del acto acusado con las constancias de notificación y ejecutoria. Por último, en lo concerniente al artículo 166 numeral 5º, solamente obran dos copias de la demanda y de sus anexos, haciendo falta 3 copias para correr el traslado a la Agencia Nacional de Defensa Jurídica del Estado y a los terceros interesados en las resultas del proceso. En consecuencia, se inadmitirá la demanda respecto de la primera pretensión y se le concederá a la parte actora un plazo de diez (10) días para que la corrija, so pena de rechazo en los términos del artículo 170 del CPACA.ACTO DE POSESIÓN - Alcance / ACTO DE POSESIÓN - No es susceptible de control judicial / RECHAZO PARCIAL DE LA DEMANDA - Procede respecto de la pretensión de nulidad del acta de posesión[L]os actos de posesión no constituyen actos administrativos susceptibles de control judicial, pues no crean, modifican o extinguen una situación jurídica particular, sino que le dan cumplimiento de un acto administrativo previo que declaró la designación del funcionario. […] [E]l acta de posesión no es un acto administrativo porque no es expresión ni contiene la voluntad de la administración que crea, modifica o extingue relaciones jurídicas, sino que es un documento público que recoge y prueba el compromiso de cumplir los deberes que un determinado cargo impone, adquirido por quien ha sido nombrado en un empleo público. Por lo anterior, y teniendo en cuenta que los actos de posesión no son susceptibles de control judicial por no tratarse de verdaderos actos administrativos, en atención a lo previsto en el artículo 169 numeral 3º del CPACA, el Despacho rechazará la demanda en relación con esta pretensión.CONTROL CONTENCIOSO DE LOS ACTOS ADMINISTRATIVOS - Marco normativo antes de la Ley 1437 de 2011 / TEORÍA DE LOS MÓVILES Y FINALIDADES - Evolución / TEORÍA DE LOS MÓVILES Y FINALIDADES - Criterios: pretensión litigiosa y causa petendiComo ha sido reseñado por esta Corporación, desde el primer código contencioso administrativo, esto es la Ley 130 de 1913, se estableció un control contencioso contra los actos de las corporaciones o empleados administrativos, a través de las acciones de nulidad y de lesividad, esta última referida a revisar dichos actos “en el concepto de ser lesivos de derechos civiles”, caso en el cual se procedía a petición de quienes tuvieran interés en ello. En la Ley 167 de 1941, segundo código contencioso administrativo, se estructuró de manera más clara las acciones, denominándolas de nulidad y de plena jurisdicción, correspondientes a los contenciosos objetivo y subjetivo. En el Decreto 01 de 1984, tercer código contencioso administrativo, se regulan las dos acciones denominándolas de nulidad simple y de nulidad y restablecimiento del derecho. Sostuvo esta Corporación que dichas acciones se diferencian, entre otros aspectos, en cuanto a la titularidad de la acción; así, la de nulidad es una acción popular, abierta a todas las personas, cuyo ejercicio no necesita del ministerio de un abogado; en tanto que el uso de la acción de nulidad y restablecimiento está condicionado a la existencia de un interés, de manera que podrá ejercerla quien considere que su derecho ha sido lesionado y es necesario para tal efecto el apoderamiento de un profesional del derecho; otro aspecto que distingue a las dos acciones tiene que ver con su procedibilidad, el cual se vincula directamente con la teoría de los motivos y finalidades. […] Así las cosas, en la Ley 1437 de 2011, Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, se recoge como norma positiva los criterios jurisprudenciales señalados y se precisan los casos excepcionales en los que procede el medio de control de nulidad contra actos de carácter particular y concreto, manteniéndose vigente el criterio de los móviles y finalidades para establecer cuándo se persigue o produce el restablecimiento automático de un derecho subjetivo a favor del demandante o de un tercero, especialmente en lo relacionado con la idea de “pretensión litigiosa”, como elemento de distinción entre las dos acciones, así como a partir de su “causa petendi”.ACTO DE APROBACIÓN DE ELECCIÓN DE DIRECTOR ADMINISTRATIVO DE CAJA DE COMPENSACIÓN FAMILIAR - No es un acto electoral y tampoco de contenido electoral / CAJA DE COMPENSACIÓN - Régimen jurídico / MEDIO DE CONTROL DE NULIDAD ELECTORAL - Eventos de procedencia / ACTO ELECTORAL Y ACTO DE CONTENIDO ELECTORAL - Diferencias / REITERACIÓN DE JURISPRUDENCIAEn este caso, a través del acto acusado no se hace una elección, sino que se aprueba la elección que fue adoptada por otra autoridad, la Caja de Compensación COMFACA, cuyo consejo directivo en sesión del 17 de enero de 2017 efectuó propiamente el acto de elección, el cual no es objeto de control por esta jurisdicción, por ser las cajas de compensación personas jurídicas de derecho privado de conformidad con lo previsto en la Ley 21 de 1982, y que, en el caso bajo estudio, no fue demandado. Así mismo, en el acto que ahora se acusa, no se declara una elección por parte de una entidad pública, se hace un nombramiento o se llama a ocupar una vacante de una Corporación Pública de conformidad con lo preceptuado en el citado artículo 139 del CPACA. Tampoco se trata de un acto de contenido electoral como lo califica el artículo 13 del Acuerdo 080 de 2019 del Consejo de Estado, el cual le corresponde conocerlo a la Sección Quinta de la Corporación. […] El acto demandado en este proceso, tampoco es de contenido electoral, como quiera que en éste no se establecen los parámetros generales para una elección (actos de convocatoria), tampoco se otorga o elimina la personería jurídica de un partido o movimiento político, no se registra o niega la inscripción del logo-símbolo de una colectividad política, no se desarrollan los mecanismos de participación ciudadana y no se establecen las reglas sobre las elecciones.NOTA DE RELATORÍA: Ver providencias Consejo de Estado, Sala Plena de lo Contencioso Administrativo y Secciones Primera, Quinta y Sala de Consulta y Servicio Civil, de 4 de marzo de 2003, Radicación 11001 - 03-24-000-1999-05683-02, C.P. Manuel Santiago Urueta Ayola; 18 de diciembre de 2018, Radicación 11001-03-28-000-2018-00071-00, C.P. Roberto Augusto Serrato Valdés; 9 de marzo de 2017, Radicación 11001-03-28-000-2016-00480-00; 5 de septiembre de 2013, Radicación 54001-23-31-000-2012-00097-01, C.P. Lucy Jeannette Bermúdez Bermúdez; 9 de agosto de 2018, Radicación 11001-03-28-000-2018-00071-00, C.P. Rocío Araujo Oñate; 9 de marzo de 2012, Radicación 68001-23-15-000-2011-00717-01, C.P. Mauricio Torres Cuervo; 9 de abril de 2015, Radicación 11001-03-06-000-2014-00157-00(C), C.P. Germán Alberto Bula Escobar.

ACTO ADMINISTRATIVO DE CARÁCTER PARTICULAR – Lo es aquel por medio del cual se aprueba la elección del director administrativo principal y el suplente de una caja de compensación familiar / MEDIO DE CONTROL DE NULIDAD ELECTORAL – No procede al no ser el acto demandado de contenido electoral / MEDIO DE CONTROL DE NULIDAD – Procedencia excepcional respecto de acto de carácter particular y concreto / MEDIO DE CONTROL DE NULIDAD – Procede por no observarse un interés subjetivo y perseguirse un restablecimiento automático de un derecho / TEORÍA DE LOS MÓVILES Y LAS FINALIDADES – Aplicación / ADECUACIÓN DEL MEDIO DE CONTROL – De nulidad electoral a nulidad Al examinar la causa petendi, se observa que los hechos dan cuenta que se llevó a cabo una elección por parte del Consejo Directivo de la Caja de Compensación Familiar del Caquetá, en la cual se designaron al Director de dicha entidad y a la directora suplente, que dicha elección fue aprobada por la Superintendencia de Subsidio Familiar a través de la resolución que ahora se estudia, y que en contra de ella, los Consejeros Esther Cerquera García, Tulio Aragón González y Luis Hernán Perdomo interpusieron recurso de reposición. A partir de la lectura de los hechos, no se observa la existencia de un interés subjetivo en cabeza del solicitante o de terceras personas que puedan resultar favorecidas como consecuencia de la eventual declaratoria de nulidad, es decir, sujetos determinados a quienes se les vaya a restablecer en forma automática un derecho.

En relación con el demandante, en el expediente no obra documento alguno que acredite que aquél funge como miembro del Consejo Directivo de la Caja de Compensación Familiar o que haya participado en la elección del director y directora suplente, no se observa que haya interpuesto recurso alguno en contra del acto acusado y, al revisar los documentos allegados sobre el trámite administrativo, aquél no aparece mencionado en ninguna parte. […] En consonancia con lo anterior, de la pretensión litigiosa se observa que la parte demandante actúa en defensa del ordenamiento jurídico en abstracto, ya que solicita simplemente la declaratoria de nulidad de un acto por medio del cual se aprobó una elección, con fundamento en un presunto conflicto de intereses y la protección de los recursos de las Cajas de Compensación. No pide un restablecimiento del derecho.

Por lo anterior, el medio de control procedente respecto de la primera pretensión incoada es el contenido en el artículo 137 del CPACA, medio de control de nulidad. FUNCIÓN DE LA SUPERINTENDENCIA DE SUBSIDIO FAMILIAR – De inspección y vigilancia / COMPETENCIA DEL CONSEJO DE ESTADO EN ÚNICA INSTANCIA - Para conocer de los procesos de nulidad de los actos administrativos expedidos por las autoridades del orden nacional / COMPETENCIA DE LA SECCIÓN PRIMERA DEL CONSEJO DE ESTADO – Por el criterio residual conoce de las demandas de nulidad contra los actos expedidos en virtud de las facultades de inspección, control y vigilancia de la Superintendencia de Subsidio Familiar De conformidad con el artículo 149 numerales 1 y 2 del CPACA al Consejo de Estado le corresponde conocer de las demandas de nulidad y de nulidad y restablecimiento del derecho en contra de acto administrativos expedidos por autoridades nacionales.

En este caso, de acuerdo con el artículo 1º del Decreto 2550 de 1992, la Superintendencia de Subsidio Familiar se encuentra adscrita el Ministerio del Trabajo y la Seguridad Social (actualmente Ministerio del Trabajo) entidad del orden nacional. Ahora bien, de conformidad con el artículo 13 del Acuerdo 080 de 2019, reglamento interno del Consejo de Estado, los actos expedidos en virtud de las facultades de inspección control y vigilancia de la Superintendencia de Subsidio Familiar no se encuentran asignados a ninguna otra Sección de esta Corporación. En consecuencia, atendiendo la competencia residual que dicha norma asigna a la Sección Primera del Consejo de Estado, le corresponde a esta Sección asumir el conocimiento del asunto.

FUNCIÓN DE LA SUPERINTENDENCIA DE SUBSIDIO FAMILIAR – De inspección y vigilancia / SUPERINTENDENCIA DE SUBSIDIO FAMILIAR – Aprobación de la elección de Director Administrativo principal y suplente de una caja de compensación familiar [E]l acto acusado se expide en el contexto de las funciones de inspección, vigilancia y control que la ley le otorgó a la Superintendencia de Subsidio Familiar sobre las entidades sujetas a su vigilancia. En el marco de dichas funciones, a la Superintendencia le corresponde velar porque no se presenten situaciones de conflictos de interés entre los directivos de las Cajas de Compensación, velar por el respeto de régimen de inhabilidades e incompatibilidades, y aprobar los actos de elección y de decisión de las asambleas de afiliados y organismos directivos de las tales cajas de compensación. En el caso bajo examen, la Superintendencia de Subsidio Familiar, en el contexto de su facultad de inspección y vigilancia, una vez verifica que se cumplen con los requisitos de ley para aprobar y registrar la elección sometida a su conocimiento y verificado que no se viola el régimen de inhabilidades e incompatibilidades para el ejercicio de funciones directivas, expide el acto administrativo que ahora se acusa.

INADMISIÓN DE LA DEMANDA – Para que se allegue la constancia de publicación y ejecutoria del acto demandado y la dirección de notificación de los terceros con interés directo en las resultas del proceso [E]l Despacho evidenció, al estudiar los requisitos señalados en los artículos 161 a 166 del CPACA, que no se cumple con los previstos en los artículos 162 numeral 7 y 166 numerales 1 y 5.

En relación con el artículo 162 numeral 7, se advierte la existencia de terceros con un interés directo en las resultas del proceso al verse afectadas con la decisión que pueda adoptarse en el proceso, ellas son, el señor César Augusto Cabrera Silva, director de la Caja de Compensación y la señora Dora María Trujillo Montilla, Directora administrativa suplente, cuyas elecciones fueron aprobadas por medio del acto acusado.

En consecuencia, es deber de la parte actora allegar la dirección de notificación de aquellos para vincularlos al presente proceso. En lo atinente al artículo 166 numeral 1, se advierte que no se aportó copia del acto acusado con las constancias de notificación y ejecutoria. Por último, en lo concerniente al artículo 166 numeral 5º, solamente obran dos copias de la demanda y de sus anexos, haciendo falta 3 copias para correr el traslado a la Agencia Nacional de Defensa Jurídica del Estado y a los terceros interesados en las resultas del proceso.

En consecuencia, se inadmitirá la demanda respecto de la primera pretensión y se le concederá a la parte actora un plazo de diez (10) días para que la corrija, so pena de rechazo en los términos del artículo 170 del CPACA. ACTO DE POSESIÓN – Alcance / ACTO DE POSESIÓN – No es susceptible de control judicial / RECHAZO PARCIAL DE LA DEMANDA – Procede respecto de la pretensión de nulidad del acta de posesión [L]os actos de posesión no constituyen actos administrativos susceptibles de control judicial, pues no crean, modifican o extinguen una situación jurídica particular, sino que le dan cumplimiento de un acto administrativo previo que declaró la designación del funcionario. […] [E]l acta de posesión no es un acto administrativo porque no es expresión ni contiene la voluntad de la administración que crea, modifica o extingue relaciones jurídicas, sino que es un documento público que recoge y prueba el compromiso de cumplir los deberes que un determinado cargo impone, adquirido por quien ha sido nombrado en un empleo público.

Por lo anterior, y teniendo en cuenta que los actos de posesión no son susceptibles de control judicial por no tratarse de verdaderos actos administrativos, en atención a lo previsto en el artículo 169 numeral 3º del CPACA, el Despacho rechazará la demanda en relación con esta pretensión. CONTROL CONTENCIOSO DE LOS ACTOS ADMINISTRATIVOS - Marco normativo antes de la Ley 1437 de 2011 / TEORÍA DE LOS MÓVILES Y FINALIDADES - Evolución / TEORÍA DE LOS MÓVILES Y FINALIDADES - Criterios: pretensión litigiosa y causa petendi Como ha sido reseñado por esta Corporación, desde el primer código contencioso administrativo, esto es la Ley 130 de 1913, se estableció un control contencioso contra los actos de las corporaciones o empleados administrativos, a través de las acciones de nulidad y de lesividad, esta última referida a revisar dichos actos “en el concepto de ser lesivos de derechos civiles”, caso en el cual se procedía a petición de quienes tuvieran interés en ello.

En la Ley 167 de 1941, segundo código contencioso administrativo, se estructuró de manera más clara las acciones, denominándolas de nulidad y de plena jurisdicción, correspondientes a los contenciosos objetivo y subjetivo. En el Decreto 01 de 1984, tercer código contencioso administrativo, se regulan las dos acciones denominándolas de nulidad simple y de nulidad y restablecimiento del derecho.

Sostuvo esta Corporación que dichas acciones se diferencian, entre otros aspectos, en cuanto a la titularidad de la acción; así, la de nulidad es una acción popular, abierta a todas las personas, cuyo ejercicio no necesita del ministerio de un abogado; en tanto que el uso de la acción de nulidad y restablecimiento está condicionado a la existencia de un interés, de manera que podrá ejercerla quien considere que su derecho ha sido lesionado y es necesario para tal efecto el apoderamiento de un profesional del derecho; otro aspecto que distingue a las dos acciones tiene que ver con su procedibilidad, el cual se vincula directamente con la teoría de los motivos y finalidades. […] Así las cosas, en la Ley 1437 de 2011, Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, se recoge como norma positiva los criterios jurisprudenciales señalados y se precisan los casos excepcionales en los que procede el medio de control de nulidad contra actos de carácter particular y concreto, manteniéndose vigente el criterio de los móviles y finalidades para establecer cuándo se persigue o produce el restablecimiento automático de un derecho subjetivo a favor del demandante o de un tercero, especialmente en lo relacionado con la idea de “pretensión litigiosa”, como elemento de distinción entre las dos acciones, así como a partir de su “causa petendi”.

ACTO DE APROBACIÓN DE ELECCIÓN DE DIRECTOR ADMINISTRATIVO DE CAJA DE COMPENSACIÓN FAMILIAR – No es un acto electoral y tampoco de contenido electoral / CAJA DE COMPENSACIÓN – Régimen jurídico / MEDIO DE CONTROL DE NULIDAD ELECTORAL – Eventos de procedencia / ACTO ELECTORAL Y ACTO DE CONTENIDO ELECTORAL – Diferencias / REITERACIÓN DE JURISPRUDENCIA En este caso, a través del acto acusado no se hace una elección, sino que se aprueba la elección que fue adoptada por otra autoridad, la Caja de Compensación COMFACA, cuyo consejo directivo en sesión del 17 de enero de 2017 efectuó propiamente el acto de elección, el cual no es objeto de control por esta jurisdicción, por ser las cajas de compensación personas jurídicas de derecho privado de conformidad con lo previsto en la Ley 21 de 1982, y que, en el caso bajo estudio, no fue demandado.

NOTA DE RELATORÍA: Ver providencias Consejo de Estado, Sala Plena de lo Contencioso Administrativo y Secciones Primera, Quinta y Sala de Consulta y Servicio Civil, de 4 de marzo de 2003, Radicación 11001-03-24-000-1999- 05683-02, C.P. Manuel Santiago Urueta Ayola; 18 de diciembre de 2018, Radicación 11001-03-28-000-2018-00071-00, C.P. Roberto Augusto Serrato Valdés; 9 de marzo de 2017, Radicación 11001-03-28-000-2016-00480-00; 5 de septiembre de 2013, Radicación 54001-23-31-000-2012-00097-01, C.P. Lucy Jeannette Bermúdez Bermúdez; 9 de agosto de 2018, Radicación 11001-03-28- 000-2018-00071-00, C.P. Rocío Araujo Oñate; 9 de marzo de 2012, Radicación 68001-23-15-000-2011-00717-01, C.P. Mauricio Torres Cuervo; 9 de abril de 2015, Radicación 11001-03-06-000-2014-00157-00(C), C.P. Germán Alberto Bula Escobar.

FUENTE FORMAL: LEY 1437 DE 2011 – ARTÍCULO 86 / LEY 1437 DE 2011 – ARTÍCULO 137 / LEY 1437 DE 2011 – ARTÍCULO 138 / LEY 1437 DE 2011 – ARTÍCULO 139 / LEY 1437 DE 2011 – ARTÍCULO 149 NUMERAL 1 / LEY 1437 DE 2011 – ARTÍCULO 149 NUMERAL 2 / LEY 1437 DE 2011 – ARTÍCULO 162 NUMERAL 7 / LEY 1437 DE 2011 – ARTÍCULO 166 NUMERAL 1 / LEY 1437 DE 2011 – ARTÍCULO 166 NUMERAL 5 / LEY 1437 DE 2011 – ARTÍCULO 169 NUMERAL 3 / LEY 1437 DE 2011 – ARTÍCULO 170 / ACUERDO 080 DE 2019 – ARTÍCULO 13 / LEY 789 DE 2002 – ARTÍCULO 24 NUMERAL 5 / LEY 789 DE 2002 – ARTÍCULO 24 NUMERAL 11 / LEY 789 DE 2011 – ARTÍCULO 22 / DECRETO 2595 DE 2012 – ARTÍCULO 1 / DECRETO 2595 DE 2012 – ARTÍCULO 5 NUMERAL 11 / DECRETO 2595 DE 2012 – ARTÍCULO 5 NUMERAL 13 CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN PRIMERA Consejero ponente: OSWALDO GIRALDO LÓPEZ Bogotá, D.C., trece (13) de noviembre de dos mil diecinueve (2019) Radicación número: 11001-0328-000-2017-00009-00 Actor: ANDRÉS EDUARDO PEÑA ARANGO Demandado: SUPERINTENDENCIA DE SUBSIDIO FAMILIAR Referencia: Nulidad electoral interpretada como nulidad simple Auto que adecúa al medio de control de nulidad, inadmite la demanda y rechaza una pretensión Atendiendo lo previsto en el proveído del 30 de julio de 2018, mediante el cual el Consejero de Estado Hernando Sánchez Sánchez remitió el presente proceso a este despacho en cumplimiento de la medida de compensación ordenada en el Acuerdo 094 del 16 de mayo del año en curso, proferido por la Sala Plena de esta Corporación, se avoca conocimiento del expediente de la referencia. I.

ANTECEDENTES El señor Andrés Eduardo Peña Arango, actuando en calidad de abogado y en nombre propio, en ejercicio del medio de control de nulidad electoral previsto por el artículo 139 de la Ley 1437 de 2011- Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, promovió demanda en contra de la Resolución 0042 del 1º de febrero de 2017, “Por la cual se aprueba la elección de Director Administrativo principal y suplente efectuada por el Consejo Directivo de la Caja de Compensación Familiar del Caquetá- COMFACA en Acta 683 del 17 de Enero de 2017”, y en contra del acta de posesión 2017-07 de 3 de febrero de 2017, expedidas por la Superintendencia de Subsidio Familiar.

I.1. Las pretensiones formuladas en la demanda son las siguientes: “[…]

PRIMERO: se decrete la NULIDAD de la resolución 0042 del 01 de febrero de 2017 proferida por la SUPERINTENDENCIA DE SUBSIDIO FAMILIAR, por la cual se aprueba la elección de DIRECTOR ADMINISTRATIVO PRINCIPAL Y SUPLENTE efectuada por el CONSEJO DIRECTIVO DE LA CAJA DE COMPENSACIÓN FAMILIAR DEL CAQUETA- COMFACA. SEGUNDA: Se decrete la NULIDAD del acta de posesión 2017-07 folio 7 de fecha 03 de febrero de 2017, de CÉSAR AUGUSTO CABRERA SILVA como DIRECTOR ADMINISTRATIVO DE LA CAJA DE COMPENSACIÓN FAMILIAR DEL CAQUETA COMFACA ante la SUPERINTENDENTE DE SUBSIDIO FAMILIAR de fecha 03 de febrero de 2017 […]” [1].

I.2. Los hechos alegados en la demanda, son los siguientes: “[…] 1. En sección (sic) ordinaria del CONSEJO DIRECTIVO de la CAJA DE COMPENSACIÓN FAMILIAR DEL CAQUETA-COMFACA del día 17 de enero de 2.017 según acta 683, se eligió al señor CÉSAR AGUSTO CABRERA SILVA como DIRECTOR PRINCIPAL y de la señora DORA MARIA TRUJILLO MONTILLA como DIRECTORA SUPLENTE de la CAJA DE COMPENSACIÓN FAMILIAR DEL CAQUETA- COMFACA, donde los nominados obtuvieron la mayoría calificada e (sic) decir siete votos como rezan los estatutos de dicha entidad, absteniéndose de votar tres miembros del CONSEJO DIRECTIVO, a saber TULIO ARAGÓN, HERNÁN PERDOMO y ESTHER CERQUERA, quienes advierten a los demás miembros de esa honorable junta que las hojas de vida nominadas al cargo de DIRECTOR DE COMFACA no cumplían los requisitos contenidos en el manual de funciones de la entidad. 2.

El perfil del cargo para DIRECTOR de la CAJA DE COMPENSACION FAMILIAR DEL CAQUETA- COMFACA son educación universitaria, la cual está acreditada, pero sin acreditar formación en normatividad de Cajas de Compensación Familiar, Planeación Estratégica, Servicio al Cliente, Sistema de Gestión de Calidad Norma ISO 9001, experiencia de cinco años relacionados con el área. 3.

La SUPERINTENDENCIA DE SUBSIDIO FAMILIAR, sin tener en cuenta los requisitos para ser DIRECTOR de la CAJA DE COMPENSACION FAMILIAR DEL CAQUETA- COMFACA, ya que dichos requisitos son estatutarios y autorizados por esa entidad, profiere la Resolución No 0042 del primero de febrero de 2017, aprobando la elección de DIRECTOR ADMINISTATIVO PRINCIPAL Y SUPLENTE efectuada por el CONSEJO DIRECTIVO de la CAJA DE COMPENSACION FAMILIAR DEL CAQUETACOMFACA en acta 683 del 17 de enero de 2017, y posteriormente procede a la dar (sic) posesión. 4.

En la parte resolutiva del acto administrativo en comento numeral segundo, advierte que contra dicha resolución procede el recurso de reposición, el cual debe interponerse dentro de los diez días siguientes a la expedición de dicho acto administrativo, pero pese haberse interpuesto recurso de manera oportuna y sin resolverse, la señora SUPERINTENDENTE DEL SUBSIDIO FAMILIAR en el tercer día de ejecutoria, procede a posesionar al señor CÉSAR CABRERA SILVA con cedula de ciudadanía 19.474.664 de Bogotá DC, como DIRECTOR ADMINISTRATIVO DE LA CAJA DE COMPENSACION FAMILIAR DEL CAQUETA- COMFACA, con registro de acta número 2017-07, folio siete de esa entidad, configurándose un acto flagrante de violación del debido proceso consagrado en la norma constitucional el artículo 29 […]”.

También indicó lo siguiente: “(…) El día 17 de enero del año en curso, el CONSEJO DIRECTIVO DE LA CAJA DE COMPENSACIÓN FAMILIAR DEL CAQUETÁ – COMFACA, eligió como nuevo DIRECTOR FAMILIAR al señor CÉSAR AUGUSTO CABRERA SILVA, es la persona que recomienda a este profesional, tal como aparece en la hoja de vida, que fue entregada al momento de la elección y remitida a la SUPERINTENDENCIA DE SUBSIDIO FAMILIAR, lo que representa un claro conflicto de intereses, que es causal para invalidar dicho voto, por lo que el candidato no contaría con los votos requeridos tal como lo ordena el artículo 48 de los estatutos de COMFACA, o sea las dos terceras partes de los miembros del CONSEJO DIRECTIVO.

LA SUPERINTENDENCIA DE SUBSIDIO FAMILIAR, al posesionar al señor CÉSAR CABRERA SILVA para el cargo de DIRECTOR ADMINISTRATIVO DE COMFACA, en su resolución dice que se verificó los requisitos exigidos para acceder a aprobar la elección del señor CABRERA como director ejecutivo de COMFACA, cosa que no es cierta, ya que si hubiese verificado en rigurosidad conforme al manual de funciones vigentes de COMFACA, no hubiese aprobado la elección subjudice ni posesionado al señor CABRERA.

(…)” (Se destaca) I.3. Fundamentos jurídicos Indicó en su demanda lo siguiente: “VIOLACIÓN AL DEBIDO PROCESO ARTÍCULO 29 DE LA CONSTITUCIÓN POLÍTICA “El debido proceso se aplicará a toda clase de actuaciones judiciales y administrativas” En efecto H. MAGISTRADO, el acto condición no atribuye derecho subjetivo alguno, solo decide que una persona, el nombrado, quedará sometida a un determinado régimen general, legal o reglamentario, una vez haya accedido a la posesión en el cargo, se da la violación de este precepto constitucional en la medida que la SUPERINTENDENCIA DE SUBSIDIO FAMILIAR, sin tener en cuenta los requisitos para ser director de la CAJA DE COMPENSACIÓN FAMILIAR DEL CAQUETÁ – COMFACA, ya que dichos requisitos son estatutarios y autorizados por esa entidad, profiere la Resolución No. 0042 del primero de febrero de 2017, aprobando la elección de DIRECTOR ADMINISTRATIVO PRINCIPAL Y SUPLENTE efectuada por el CONSEJO DIRECTIVO DE LA CAJA DE COMPENSACIÓN FAMILIAR DEL CAQUETÁ – COMFACA en acta 683 del 17 de enero de 2017, y posteriormente procede a dar la posesión. En la parte resolutiva del acto administrativo en comento, Resolución 0042 de 01 de febrero de 2017 numeral segundo, advierte que contra dicha resolución procede el RECURSO DE REPOSICIÓN, el cual debe interponerse dentro de los diez días siguientes a la expedición de dicho acto administrativo, pero pese haberse interpuesto recurso de manera oportuna y sin resolverse, la señora SUPERINTENDENTE DE SUBSIDIO FAMILIAR en el tercer día de ejecutoria, procede a posesionar al señor CÉSAR CABRERA SILVA con cédula (…), configurándose un acto flagrante de violación del debido proceso consagrado en la norma constitucional el artículo 29, ya que no estaba en firme el acto administrativo y sobre el cual están pendiente de resolver recursos, obviándose el principio de firmeza de los actos administrativos el cual está consagrado en el CPA y CCA en su artículo 87(…)” La demanda fue presentada ante esta Corporación el 16 de febrero de 2017[2] y el 2 de marzo de 2017, la Consejera Lucy Jeannette Bermúdez Bermúdez profirió auto en el que declaró la falta de competencia de la Sección Quinta para conocer el proceso y lo remitió a esta Sección. Explicó que en el caso concreto no se acciona en contra del acto declaratorio de la elección que aconteció el 17 de enero de 2017, contenido en el acta 683 del Consejo Directivo de COMFACA, sino en contra del acto que aprobó esa elección expedido por la Superintendencia de Subsidio Familiar, esto es, la Resolución 0042 de 1º de febrero de 2017; luego, en la pretensión segunda solicita declarar la nulidad del acto de posesión 2017-07 de 3 de febrero de 2017.

Advirtió que, al analizar las pretensiones y su fundamento, se hizo evidente que no es la nulidad electoral el medio de control adecuado ni es la Sección Quinta la competente para conocer del asunto. Para defender la idea anterior, frente a la primera pretensión, consistente en declarar la nulidad del acto administrativo por medio del cual la Superintendencia de Subsidio Familiar aprueba la elección de Director Administrativo, principal y suplente, efectuada por el Consejo Directivo de la Caja de Compensación Familiar del Caquetá – COMFACA, expuso lo siguiente: “2.1.

Frente a la primera pretensión: Nulidad de acto proferido por autoridad nacional. El Despacho considera que conforme a los derroteros normativos y jurisprudenciales, en la nulidad electoral es sabido que el acto enjuiciable, por excelencia, es el declaratorio de la designación -trátese de elección, nombramiento o llamamiento a ocupar vacante en corporación pública- de conformidad con el artículo 139 del CPACA, sin que sea viable incorporar otras decisiones, salvo que se trate de aquellos de (sic) actos de trámite que estén en directa conexidad con el acto declaratorio de la designación y sin desconocer las determinaciones consecuenciales que conlleva la declaratoria de nulidad de la elección, tales como: cancelación y otorgamiento de credenciales e incluso realización de escrutinios.

Pero en el caso que ocupa la atención del Despacho, la demanda se incoó contra el acto aprobatorio de la elección de 1º de febrero de 2017 expedido por la SISF, no contra el de elección de 17 de enero de 2017, y se accionó frente a la Superintendencia del Subsidio Familiar, por la violación al debido proceso, al haber posesionado a los elegidos, sin haber dirimido el recurso de reposición que en vía administrativa, interpuso el hoy demandante Peña Arango, contra esa resolución aprobatoria que corresponde al número 0042 de 1° de febrero de 2017.

Por otra parte, el actor omitió tener en cuenta que las Cajas de Compensación Familiar, desde la Ley general de su creación, esto es la Ley 21 de 1982, son personas jurídicas de derecho privado sin ánimo de lucro, organizadas como corporaciones en la forma prevista en el Código Civil (artículo 39), así que en principio, desde el aspecto subjetivo de las personas sobre quienes recayó la designación, esa elección no es del resorte del juez contencioso administrativo de la nulidad electoral, pues conforme al artículo 139 del CPACA, en armonía con el artículo 2º sobre el ámbito de aplicación del mismo ordenamiento, no son servidores públicos ni fungen como autoridades públicas.

Tal aseveración no es nueva en la jurisprudencia de la Sección Quinta, en el tema de la nulidad electoral, en la que frente a los directivos de las cajas de compensación familiar ha considerado que ineluctablemente no tienen el estatus de empleados públicos. (…) Por otra parte, ha de tenerse en cuenta que los Directores, principal y suplente, no son elegidos por el Ministro del ramo, como sí acontece con los representantes de los trabajadores, que conforme al artículo 22 de la Ley 789 de 2002[3], se dispone sean elegidos por el Ministerio de Trabajo y Seguridad Social.

Se aclara de esa forma, para indicar que en este caso por tratarse de los representantes legales -Directores principal y suplente- tampoco existe una previsión expresa del legislador que advierta que por el factor subjetivo de competencia (por el carácter del cargo o del elegido), el conocimiento de la controversia sea del resorte del juez de lo contencioso administrativo de la nulidad electoral.

(…) Ahora bien, en los asuntos atinentes a la competencia, la normativa en materia eleccionaria y de nombramientos da claridad al análisis: El CCA en su artículo 128-3 disponía que era de conocimiento del Consejo de Estado en única instancia, las demandas “de nulidad de elecciones del Presidente y vicepresidente de la República, senadores, representantes a la cámara, así como de los de nulidad de las elecciones o nombramientos hechos por el Presidente de la República, el Congreso, las Cámaras, la Corte Suprema de Justicia, la Corte Constitucional, el Consejo Superior de la Judicatura, la Fiscalía General de la Nación, la Procuraduría General de la Nación, la Contraloría General de la República, el Gobierno Nacional o por cualquier autoridad, funcionario, corporación o entidad descentralizada, del orden nacional”.

Ahora con el CPACA, las normas sobre competencia para conocer de los procesos que versen sobre elecciones o nombramientos traen una división, diferenciando e independizando esas formas de designación, pero ante todo con un componente adicional, que es aplicable y predicable para el caso que se analiza y es el de entidad pública como sujeto que expide el acto (factor de autoría) o como sujeto que recibe al elegido (factor de vinculación).

Así las cosas, la Sección Quinta, conforme al Reglamento del Consejo de Estado, conoce en única instancia, de la nulidad de actos de elección de funcionarios públicos (Presidente, Vicepresidente, Senadores, Representantes a la Cámara y al Parlamento Andino, Alcalde Mayor, Miembros de las Juntas o Consejos Directivos de las entidades públicas del orden nacional, de los entes autónomos del orden nacional y de las Comisiones de Regulación), conforme al numeral 4º del artículo 149 del CPACA y, a su vez, de los actos de elección expedidos por funcionarios públicos o entidades públicas del orden nacional (art. 149-4 ib) y de los actos de nombramiento de los representantes legales de las entidades públicas del orden nacional (art. 149-5 ib).

Por su parte, los Tribunales Administrativos de Distrito Judicial, conocen, en el nivel seccional o local, de los procesos de nulidad del acto de elección también de funcionarios públicos o corporaciones públicas; de los actos de elección expedidos por estos y de la elección y de los nombramientos de los empleados públicos del orden nacional de los niveles asesor, profesional, técnico o asistencial o el equivalente a cualquiera de estos niveles efectuado por las autoridades del orden nacional, los entes autónomos y las comisiones de regulación y del orden distrital y departamental (arts. 151 nums. 9 a 13 del CPACA).

Volviendo al caso concreto, se recaba que el Director de las Cajas de Compensación Familiar no es un empleado público, ni aquella es una entidad, corporación o autoridad pública, tampoco se ha asignado por el legislador el conocimiento expreso del acto de designación de dichos directivos al juez contencioso de la nulidad electoral. Menos aún podía aspirar el demandante a que el juez del acto demandado fuera la Sección Quinta, al conectarlo en relación directa con la segunda pretensión de nulidad que incoó contra el acta de posesión, pues ello resulta improcedente al no ser un acto enjuiciable por no ser acto administrativo definitivo, como pasa a explicarse en el subsiguiente capítulo.

Así las cosas, corresponde remitir el proceso al juez competente, en tanto la demanda recae sobre acto expedido por autoridad del orden nacional como en efecto lo es la Superintendencia del Subsidio Familiar que no recae sobre la elección de un funcionario o servidor público ni es efectuado por una autoridad o funcionario público. Frente a la segunda pretensión de la demanda, concerniente a la declaratoria de nulidad del acta de posesión 2017-07 de 3 de febrero de 2017, la Sección Quinta indicó lo siguiente: “2.2.

(…) la nulidad del acta de posesión de 2017-07 de 3 de febrero de 2017. Normativamente, no se desconoce que la posesión en los casos de representantes legales de las Cajas de Compensación Familiar recae en la Superintendencia del Subsidio Familiar, cuando en el artículo 24 de la Ley 784 de 2002, dispone: “Son funciones y facultades de la Superintendencia del Subsidio Familiar a más de las que se establecen en las disposiciones legales: (…) 11.

Dar posesión al Revisor Fiscal y Representante Legal de las Cajas de Compensación Familiar, cuando se cerciore acerca del carácter, la idoneidad y la experiencia del peticionario y, expedir la correspondiente acta de posesión. La posesión no requerirá presentación personal”, pero ello responde al poder de inspección, control y vigilancia que dicha entidad ejerce sobre sus vigiladas y que materializa una de las tantas manifestaciones de dicho ejercicio, pero que no encaja dentro de los llamados actos electorales definitivos o de trámite que imposibiliten continuar la actuación y, por ende, no son enjuiciables por la jurisdicción de lo contencioso administrativo en nulidad electoral.

Constituye verdad irrefutable y constante en la jurisprudencia, que el acta de posesión no está concebida ni como un acto jurídico ni como acto administrativo, pasando al calificativo de hecho, solemnidad, diligencia previa, documento que prueba y requisito sine qua non previo a asumir las funciones, como se advierte del siguiente recorrido jurisprudencial.

(…) Por contera, dada la univocidad de la jurisprudencia de lo Contencioso Administrativo, en cuanto a que la posesión y el acta en la que queda consignada, constituyen tan solo una medida de ejecución de la elección, un hecho o un requisito sine qua non para que el funcionario asuma y materialice la investidura para la cual fue elegido e inicie a desempeñar sus competencias, es claro que en manera alguna sea un acto demandable en nulidad electoral, conforme al artículo 139 del CPACA que dispone que ese medio de control recae sobre los actos de elección o los actos de nombramiento o los actos de llamamiento para proveer las vacantes en las corporaciones públicas.

Es innegable, por resultar imposible, convertir la controversia en un asunto propio de la nulidad electoral, bajo la conexión que con el acto de posesión y la pretensión anulatoria contra el acta respectiva, pretende el actor, precisamente por no ser acto electoral definitivo y, de hecho tampoco es acto administrativo de la misma estirpe, no siendo susceptible de ser demandado mediante el medio de control de nulidad electoral.

En consecuencia, parámetros como: i) que la demanda no recae sobre acto declaratorio de elección; ii) que los designados por el Consejo Directivo de COMFACA no son funcionarios públicos; iii) que la Caja de Compensación Familiar a la que van a regentar esos Directores no es una entidad pública, iii) que la posesión no es acto electoral definitivo enjuiciable y iv) que el acto demandado es la Resolución 0042 de 1º de febrero de 2017, por medio de la cual la autoridad nacional (SISF) aprobó la designación de los Directores Principal y Suplente de la Caja de Compensación Familiar del Caquetá COMFACA, deviene del ejercicio de la atribución de inspección, control y vigilancia y no de función eleccionaria propiamente dicha, demuestran que es claro que no es la acción de nulidad electoral la adecuada para tramitar este proceso ni la Sección Quinta la competente para conocer de esta causa, lo cual impone la remisión de competencia. El Despacho considera que como la controversia no recae sobre un acto electoral -conforme a las consideraciones expuestas-, y que tampoco responde a un asunto laboral, en atención a que los únicos miembros que se eligen por la autoridad pública nacional son los cuatro representantes de los trabajadores que toman asiento en el Consejo Directivo, pero no el Director (principal y suplente), y, en atención a que el acto demandado fue expedido por una autoridad nacional, como lo es la Superintendencia del Subsidio Familiar, acto que deviene más de las funciones de inspección, vigilancia y control que el legislador le ha otorgado sobre sus vigiladas y no propiamente de un proceso eleccionario o de asuntos laborales, la competencia corresponde a la Sección Primera del Consejo de Estado, dentro de la órbita de competencias, que conforme al artículo 13 numeral 1º del Reglamento de la Corporación, le ha atribuido el conocimiento de los procesos de nulidad y de nulidad y restablecimiento del derecho sobre asuntos no asignados a otras secciones”.

II. NATURALEZA DE LOS ACTOS ACUSADOS II.1. Resolución número 0042 de 1 de febrero de 2017 La Resolución número 0042 de 1 de febrero de 2017, preceptúa: “REPÚBLICA DE COLOMBIA MINISTERIO DEL TRABAJO SUPERINTENDENCIA DE SUBSIDIO FAMILIAR RESOLUCIÓN NÚMERO 0042 DEL 2017 (01 FEB 2017) “por la cual se aprueba la elección de Director Administrativo principal y suplente efectuada por el Consejo Directivo de la Caja de Compensación Familiar del Caquetá – COMFACA en Acta 683 del 17 de Enero de 2017” LA SUPERINTENDENTE DE SUBSIDIO FAMILIAR, En ejercicio de sus facultades legales, en especial de las conferidas por la Ley 25 de 1981, el Decreto 2595 de 2012, el Decreto único Reglamentario del Sector Trabajo 1072 de 2015, la Ley 789 de 2002, el Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, y

CONSIDERANDO

QUE: Mediante oficio radicado bajo el No. 1-2017-001021 del 23 de enero de 2017 correspondiente al expediente 3/2017/RCC, la doctora BETTY ROJAS ROJAS, Directora Administrativa Suplente de la CAJA DE COMPENSACIÓN FAMILIAR DEL CAQUETÁ — COMFACA informa a esta Superintendencia la elección de Director Administrativo Principal y Suplente efectuada por el Consejo Directivo en Acta No. 683 de sesión ordinaria con fecha del 17 de enero de 2017, solicitando su aprobación y registro.

El día 27 de enero de 2017 con oficio radicado No. 1-2017-001318, la Directora Administrativa Suplente de la Corporación COMFACA allega documentación complementaria al trámite. A través de correo electrónico enviado por la Superintendencia Delegada para la Responsabilidad Administrativa y las Medidas Especiales, el día 30 de enero de 2017 se requirió a la CAJA DE COMPENSACIÓN FAMILIAR DEL CAQUETÁ COMFACA con el fin de que allegara la totalidad de los documentos exigidos para evaluación. Posteriormente, mediante correo electrónico de fecha 31 de enero de 2017, la corporación COMFACA allegó información complementaria para dar continuidad al trámite de aprobación de nombramientos de Director Administrativo Principal y Suplente.

Verificada la parte pertinente del Acta No. 683 del Consejo Directivo, se encuentra que se aprobaron en el numeral 10, los siguientes nombramientos: • Con siete (7) votos a favor de los Consejeros Directivos presentes, la elección del doctor CÉSAR AUGUSTO CABRERA SILVA, identificado con C.C. No. 19.474.664 expedida en Bogotá D.C., como Director Administrativo Principal de la Corporación COMFACA. • Con nueve (9) votos a favor de los Consejeros Directivos presentes y una (1) abstención, la elección de la doctora DORA MARÍA TRUJILLO MONTILLA, identificada con C.C. No. 40.763.584 expedida en Florencia (Caquetá), como Directora Administrativa Suplente de la Corporación COMFACA.

Los designados allegaron respectivamente, manifestación expresa de aceptación del cargo, declaración de no estar incurso en las causales de inhabilidad e incompatibilidad de que trata el Decreto Ley 2463 de 1981, adjuntando hoja de vida con los respectivos soportes y solicitando a este ente de Inspección, Vigilancia y Control, autorización para el ejercicio del cargo de conformidad con el numeral 11 del artículo 24 de la Ley 789 de 2002 y el artículo 28 del Decreto Ley 2150 de 1995.

En consecuencia este Despacho procede a estudiar la solicitud de registro presentada por la CAJA DE COMPENSACIÓN FAMILIAR DEL CAQUETÁ COMFACA, evaluando para ello la normatividad aplicable al caso en particular.

FUNDAMENTOS JURÍDICOS El artículo 39 de la Ley 21 de 1982 establece “(…) Las Cajas de Compensación Familiar son personas jurídicas de derecho privado sin ánimo de lucro, organizadas como corporaciones en la forma prevista en el Código Civil, cumplen funciones de seguridad social y se hallan sometidas al control y vigilancia del estado en la forma establecida por la Ley.

(…)” Según lo previsto en el numeral 1 del artículo 3 del Decreto Ley 2150 de 1992, la CAJA DE COPENSACIÓN FAMILIAR DEL CAQUETÁ – COMFACA, es una entidad sometida a la inspección, vigilancia y control de la Superintendencia del Subsidio Familiar. De conformidad con lo dispuesto en los numerales 11 y 13 del artículo 5 del Decreto 2595 de 2012 y los numerales 5 y 11 del artículo 24 de la Ley 789 de 2002, corresponde a la Superintendente del Subsidio Familiar aprobar los actos de elección y decisión de las asambleas de afiliados y organismos directivos de las entidades sometidas a su inspección, vigilancia y control, así como dirigir y ordenar el registro de sus representantes legales, de los integrantes de los Consejos Directivos, Revisores Fiscales y posesionarlos en sus cargos.

Para el efecto, el numeral 1º del artículo 16 del Decreto 2595 de 2012, establece que la Superintendencia Delegada para la Responsabilidad Administrativa y las Medidas Especiales evaluará, para consideración de la Superintendente del Subsidio Familiar, la aprobación o improbación de los actos de elección de asambleas de afiliados, así como de organismos de los entes bajo supervisión. Para ello corresponde en igual forma, vigilar el cumplimiento del régimen de incompatibilidades e inhabilidades para el ejercicio de funciones directivas y de elección por parte de las entidades bajo inspección y control de la Superintendencia. En razón a la naturaleza privada de estas corporaciones el artículo 639 del Código Civil, indica en cuanto a su representación legal que estarán “representadas por las personas autorizadas por las leyes o las ordenanzas respectivas, y a falta de una y otras, por un acuerdo de la corporación que confiera este carácter.” (…) (Subrayado y negrilla fuera de texto) En cuanto al nombramiento de Director Administrativo de la CAJA DE COMPENSACIÓN FAMILIAR DEL CAQUETÁ – COMFACA, el numeral 7 del artículo 54 de la Ley 21 de 1982 establece: “(…) Son funciones de los Consejos Directivos: (…) 6.

Elegir el Director Administrativo y los demás funcionarios que señalen los estatutos. (…)” (Subrayado y negrilla fuera del texto) En este mismo sentido, el inciso 2º del artículo 49 del reglamento estatutario de la Corporación COMFACA, indica que se requerirá una mayoría de las dos terceras partes de los miembros del Consejo Directivo, entre otras, para la elección de Director Administrativo y su suplente.

(…) En concordancia con la función de instruir a las entidades vigiladas, la Superintendencia de Subsidio Familiar emitió Circular Externad No. 0005 del 28 de febrero de 1996, la cual indica en cuanto al cargo de Director Administrativo: “(…) Con el fin de prevenir traumatismos dentro de las Cajas de Compensación Familiar, que estas quedan acéfalas o que lo actuado carezca de validez, es conveniente que cada corporación tenga una persona como Director Administrativo Suplente, debidamente reconocida e inscrita en ésta Superintendencia, quien ejercerá las funciones del titular en ausencias temporales o absolutas o hasta que sea designado el nuevo representante legal y se hayan cumplido los trámites para el ejercicio del cargo (…)” El ejercicio del cargo se entenderá a partir de la fecha de posesión o de autorización del mismo, siempre y cuando se presente la ausencia temporal o absoluta y hasta tanto lo determine el Consejo Directivo, para lo cual se requiere que el acto administrativo esté firme.

Posteriormente se procederá al reconocimiento y registro; cuando el titular del cargo se ausente y sea menester su reemplazo, basta con informar a esta entidad de control el hecho y periodo para lo de nuestra competencia. (…) (Subrayado y negrilla fuera del texto) En cuanto a la elección de director administrativo suplente esta entidad se pronunció con la Circular Externa No. 0025 del 10 de Diciembre de 2010, la cual indica: “(…) el objetivo de la suplencia no es otro que el de reemplazar la persona que ejercer la titularidad de la representación legal en esas faltas temporales o absolutas.

( )" (…) para que el representante suplente pueda desempeñar el cargo, se requiere, no la ausencia material del titular, sino la imposibilidad de desempeñar funciones que le han sido designadas, en resumen, se tiene que la actuación del suplente está circunscrita exclusivamente a la imposibilidad temporal o definitiva del principal para actuar.

Así las cosas, es evidente que el Representante Legal es un administrador único que cuenta con todas las facultades legales para que conforme a la ley y a los estatutos pueda realizar las acciones necesarias para que la Caja lleve a cabo el objeto para la cual fueron constituidas. En consecuencia, la mencionada circular concluyó que el objetivo de nombrar un suplente, consiste “(…) esta Superintendencia solo registrará a un (1) suplente elegido con los requisitos legales por el Consejo Directivo, para que reemplace al titular en sus ausencias temporales o definitivas” (…)

RESUELVE

ARTÍCULO PRIMERO: APROBAR de acuerdo con la parte motiva del presente acto, la elección del doctor CÉSAR AUGUSTO CABRERA SILVA, identificado con C.C. No. 19.474.664 expedido en Bogotá D.C. y Tarjeta profesional No. 82291 del C.S.J. como Director Administrativo Principal y de la doctora DORA MARÍA TRUJILLO MONTILLA, identificada con C.C. No. 10.763.584 expedida en Florencia Caquetá, como Directora Administrativa Suplente, de la CAJA DE COMPENSACIÓN FAMILIAR DEL CAQUETÁ – COMFACA, según Acta No. 683 de fecha 17 de enero de 2017.

ARTÍCULO SEGUNDO: Notificar personalmente, dentro de los cinco (5) días siguientes a su expedición el contenido de esta Resolución a la doctora BETTY ROJAS ROJAS, identificada con C.C. No. 40.770.112 expedida en Florencia (Caquetá), Directora Administrativa Suplente de la CAJA DE COMPENSACIÓN FAMILIAR DEL CAQUETÁ – COMFACA, y a los doctores CÉSAR AUGUSTO CABRERA SILVA y DORA MARÍA TRUJILLO MONTILLA, respectivamente, en la siguiente dirección (…); haciéndoles sabes que contra ésta procede el recurso de reposición, el cual deberá interponerse por escrito ante la Señora Superintendente del Subsidio Familiar, en el acto de la diligencia de notificación o dentro de los diez (10) días siguientes a ella (…)” (Se destaca) En relación con la naturaleza del acto administrativo en comento, el Despacho advierte que éste se expide con fundamento en la Ley 25 de 1981, por la cual se crea la Superintendencia del Subsidio Familiar y se dictan otras disposiciones; el Decreto 2595 de 2012, por el cual se modifica la estructura de la Superintendencia del Subsidio Familiar y se determinan las funciones de sus dependencias; el Decreto Único Reglamentario del Sector Trabajo núm. 1072 de 2015, por medio del cual se expide el Decreto Único Reglamentario del Sector Trabajo; y la Ley 789 de 2002, por la cual se dictan normas para apoyar el empleo y ampliar la protección social y se modifican algunos artículos del Código Sustantivo de Trabajo.

Se invocan especialmente los numerales 5 y 11 del artículo 24 de la Ley 789 de 2002, los cuales establecen como funciones de la Superintendencia de Subsidio Familiar las de “Velar por que no se presenten situaciones de conflictos de interés entre las entidades sometidas a su control y vigilancia y terceros y velar por el cumplimiento del régimen de incompatibilidades e inhabilidades para el ejercicio de funciones directivas y de elección dentro de la organización de las entidades bajo su vigilancia,” y “Dar posesión al Revisor Fiscal y Representante Legal de las Cajas de Compensación Familiar, cuando se cerciore acerca del carácter, la idoneidad y la experiencia del peticionario y, expedir la correspondiente acta de posesión. La posesión no requerirá presentación personal.” (Se destaca) También se invocan en el acto acusado los numerales 11 y 13 del artículo 5º del Decreto 2595 de 2012, “por el cual se modifica la estructura de la Superintendencia del Subsidio Familiar y se determinan las funciones de sus dependencias”, los cuales preceptúan como funciones del Superintendente de Subsidio Familiar, las de “Aprobar los actos de elección y de decisión de las asambleas de afiliados y organismos directivos de las entidades sometidas a su inspección, vigilancia y control”, y la de “Dirigir y ordenar el registro de las instituciones bajo su vigilancia, reconocer y ordenar el registro de sus representantes legales, de los integrantes de los Consejos Directivos y Revisores Fiscales y posesionarlos en sus cargos”.

Ahora bien, de acuerdo con lo preceptuado en el artículo 1º del Decreto 2595 de 2012, la Superintendencia de Subsidio Familiar tiene como objetivo “la supervisión de las cajas de compensación familiar, organizaciones y entidades recaudadoras y pagadoras del subsidio familiar en cuanto al cumplimiento de este servicio y sobre las entidades que constituyan o administren una o varias entidades sometidas a su vigilancia, con el fin de preservar la estabilidad, seguridad y confianza del sistema del subsidio familiar para que los servicios sociales a su cargo lleguen a la población de trabajadores afiliados y sus familias bajo los principios de eficiencia, eficacia, efectividad y solidaridad en los términos señalados en la ley.” (Se destaca) En este contexto, tal y como lo advirtió la Sección Quinta en el auto de 2 de marzo de 2017, el acto acusado se expide en el contexto de las funciones de inspección, vigilancia y control que la ley le otorgó a la Superintendencia de Subsidio Familiar sobre las entidades sujetas a su vigilancia. En el marco de dichas funciones, a la Superintendencia le corresponde velar porque no se presenten situaciones de conflictos de interés entre los directivos de las Cajas de Compensación, velar por el respeto de régimen de inhabilidades e incompatibilidades, y aprobar los actos de elección y de decisión de las asambleas de afiliados y organismos directivos de las tales cajas de compensación. En el caso bajo examen, la Superintendencia de Subsidio Familiar, en el contexto de su facultad de inspección y vigilancia, una vez verifica que se cumplen con los requisitos de ley para aprobar y registrar la elección sometida a su conocimiento y verificado que no se viola el régimen de inhabilidades e incompatibilidades para el ejercicio de funciones directivas, expide el acto administrativo que ahora se acusa.

No se trata de un acto electoral enjuiciable ante la Sección Quinta, pues en los términos del artículo 139 del CPACA, estos son aquellos “actos de elección por voto popular o por cuerpos electorales, así como de los actos de nombramiento que expidan las entidades y autoridades públicas de todo orden. Igualmente podrá pedir la nulidad de los actos de llamamiento para proveer vacantes en las corporaciones públicas.” (Se destaca y se subraya) En este caso, a través del acto acusado no se hace una elección, sino que se aprueba la elección que fue adoptada por otra autoridad, la Caja de Compensación COMFACA, cuyo consejo directivo en sesión del 17 de enero de 2017 efectuó propiamente el acto de elección, el cual no es objeto de control por esta jurisdicción, por ser las cajas de compensación personas jurídicas de derecho privado de conformidad con lo previsto en la Ley 21 de 1982, y que, en el caso bajo estudio, no fue demandado.

Así mismo, en el acto que ahora se acusa, no se declara una elección por parte de una entidad pública, se hace un nombramiento o se llama a ocupar una vacante de una Corporación Pública de conformidad con lo preceptuado en el citado artículo 139[4] del CPACA. Tampoco se trata de un acto de contenido electoral como lo califica el artículo 13 del Acuerdo 080 de 2019 del Consejo de Estado, el cual le corresponde conocerlo a la Sección Quinta de la Corporación. En auto de 9 de marzo de 2017, respecto de los actos de contenido electoral, la Sección Quinta del Consejo de Estado expresó lo siguiente: “[…] Para determinar si el contenido de los actos demandados es de contenido electoral, corresponde analizar los pronunciamientos hechos por esta sección, en lo que se ha destacado las condiciones a tener en cuenta para determinar dicha naturaleza, a saber: ‘[…] (i) establecen los parámetros generales para una elección -actos de convocatoria-, (ii) otorga o elimina la personería jurídica de un partido o movimiento político, (iii) se registra o niega la inscripción del logo-símbolo de una colectividad política, (iv) se desarrollan los mecanismos de participación ciudadana, (v) se establecen las reglas sobre las elecciones, lo que en general aplica a (vi) los actos profiera la organización electoral […][5]. […][6]”.

Igualmente, en auto de 9 de marzo de 2012[7], la Sección Quinta de la Corporación expuso la distinción entre actos electorales y actos de contenido electoral así: “[…] Los actos electorales corresponden a aquellas decisiones administrativas por medio de las cuales se declara una elección o se hace un nombramiento o designación, según se infiere del régimen general de competencias establecido en el Código Contencioso Administrativo.

Por el contrario, los actos de contenido electoral, que por obvias razones no pueden equipararse a los actos electorales, si se pueden identificar por su estrecha relación con uno de estos actos, es decir que el acto viene a ser de contenido electoral, no porque con el miso se asuma una decisión administrativa de elección o de nombramiento, sino porque la decisión administrativa afecte de alguna manera un acto de esta estirpe, bien porque lo revoque, modifique o sujete a alguna condición que antes no tenía […][8]”.

El acto demandado en este proceso, tampoco es de contenido electoral, como quiera que en éste no se establecen los parámetros generales para una elección (actos de convocatoria), tampoco se otorga o elimina la personería jurídica de un partido o movimiento político, no se registra o niega la inscripción del logo-símbolo de una colectividad política, no se desarrollan los mecanismos de participación ciudadana y no se establecen las reglas sobre las elecciones.

Lo anterior lleva a concluir que, en efecto, el acto acusado sobre el cual versa la primera pretensión concierne a un asunto de conocimiento de la Sección Primera, en tanto que, no corresponde a un acto de contenido electoral y tampoco es uno a través del cual se declara una elección o se hace un nombramiento o designación. Adicional a lo anterior, el Despacho prohíja el argumento expuesto en el auto proferido por la Sección Quinta, de conformidad con el cual los directores, principal y suplente de las Cajas de Compensación Familiar no son elegidos por el Ministro del ramo respectivo sino por la propia Caja de Compensación Familiar tal y como se observa en el acto acusado.

Es decir, no es una autoridad pública la que elige a unos funcionarios, a diferencia de lo que acontece con los representantes de los trabajadores de las Cajas de Compensación, quienes conforme al artículo 22 de la Ley 789 de 2002, deben ser elegidos por el Ministerio del Trabajo, caso en el cual, si le correspondería a la Sección Quinta conocer del asunto.

Así lo expresó esta Sección Primera en auto proferido el 18 de diciembre de 2018[9], al remitir a la Sección Quinta una demanda de nulidad en contra de una resolución expedida por el Ministerio del Trabajo por medio de la cual se designan a los representantes de los trabajadores ante el Consejo Directivo de la Caja de Compensación Familiar de Norte de Santander – COMFANORTE, para el periodo 2018-2021.

En dicha oportunidad, el Despacho del Magistrado Roberto Augusto Serrato Valdés estimó que el acto demandado era un verdadero acto electoral, en atención a que se trataba de una decisión administrativa por medio de la cual se declara una elección. En el caso bajo examen, no se declara una elección ni se hace un nombramiento o designación. Se repite, la declaratoria de elección en este caso se efectuó en el acta 683 de 17 de enero de 2017, por medio de la cual la Caja de Compensación Familiar del Caquetá eligió al señor César Augusto Cabrera Silva como director principal y a la señora Dora María Trujillo Montilla como Directora suplente de dicha entidad.

Por último, también se observa que el acto demandado es de carácter definitivo, en tanto que pone fin a la actuación administrativa iniciada por Betty Rojas Rojas, en ese entonces Directora Administrativa Suplente de la Caja de Compensación, en la cual solicitó la aprobación y registro de la elección del Director Administrativo Principal y Suplente efectuada por el Consejo Directivo de COMFACA en acta de elección de 17 de enero de 2017.

En la parte motiva del acto se pone de presente el agotamiento del trámite de valoración de documentación e información, procedimiento que concluye decidiendo de fondo lo solicitado, esto es, aprobando la solicitud de registro de la elección. Ahora bien, contra este acto procedía el recurso de reposición, el cual, de acuerdo con los documentos obrantes en el expediente, no fue interpuesto por el accionante sino por varios miembros del Consejo Directivo de la Caja de Compensación Familiar el 6 de febrero de 2017[10].

Así mismo, no se observa que dicho recurso haya sido resuelto. Adicionalmente, en el caso bajo examen, mediante Acta nro. 2017-07 de 3 de febrero de 2017 se procedió a posesionar al Director de la Caja de Compensación Familiar, cuya elección fue aprobada mediante el acto que ahora se acusa. Al respecto, se destaca que de conformidad con el artículo 86 del CPACA, transcurrido un plazo de 2 meses, contados a partir de la interposición de reposición o apelación sin que se haya notificado decisión expresa sobre ellos, se entenderá que la decisión es negativa.

En este caso, la demanda se interpuso el 16 de febrero de 2017, cuando aún no había transcurrido los dos meses siguientes a la interposición del recurso. Por lo anterior, en cumplimiento de lo dispuesto en el numeral 1º del artículo 166 del CPACA, y teniendo en cuenta que la parte actora no allegó copia de publicación y ejecutoria del acto acusado, se le exigirá en la parte resolutiva que allega dicha documentación. II.1.1.

Medio de control procedente Como ha sido reseñado por esta Corporación[11], desde el primer código contencioso administrativo, esto es la Ley 130 de 1913, se estableció un control contencioso contra los actos de las corporaciones o empleados administrativos, a través de las acciones de nulidad y de lesividad, esta última referida a revisar dichos actos “en el concepto de ser lesivos de derechos civiles”, caso en el cual se procedía a petición de quienes tuvieran interés en ello.

Sostuvo esta Corporación que dichas acciones se diferencian, entre otros aspectos, en cuanto a la titularidad de la acción; así, la de nulidad es una acción popular, abierta a todas las personas, cuyo ejercicio no necesita del ministerio de un abogado; en tanto que el uso de la acción de nulidad y restablecimiento está condicionado a la existencia de un interés, de manera que podrá ejercerla quien considere que su derecho ha sido lesionado y es necesario para tal efecto el apoderamiento de un profesional del derecho; otro aspecto que distingue a las dos acciones tiene que ver con su procedibilidad, el cual se vincula directamente con la teoría de los motivos y finalidades, explicada así: “[…] Algunos meses después, la teoría de los móviles y finalidades encuentra su formulación acabada en la sentencia de agosto 10 de 1961, tomo LXIII, núms. 392-396, p. 202), con ponencia de CARLOS GUSTAVO ARRIETA ALANDETE, en donde se dijo: ¨No es la generalidad del ordenamiento impugnado el elemento que determina la viabilidad del contencioso popular de anulación. Son los motivos determinantes de la acción y las finalidades que a ella ha señalado la ley, los elementos que sirven para identificarla jurídicamente y para calificar su procedencia. los únicos motivos determinantes del contencioso popular de anulación son los de tutelar el orden jurídico y la legalidad abstracta contenida en esos estatutos superiores, y que sus finalidades son las de someter la administración pública al imperio del derecho objetivo.

(…) “Los motivos y finalidades del actor deben estar en consonancia con los motivos y finalidades que las normas legales asignan a la acción. Es presumible esta similitud cuando se acciona por la vía del contencioso popular de anulación contra actos impersonales y abstractos, porque esta clase de ordenamientos entrañan una violación continua y permanente de la legalidad objetiva, que afecta directamente a la comunidad Distinta es la situación cuando el recurso se dirige contra actos particulares, (caso en el cual) la doctrina de los motivos y finalidades opera en dos formas: si la declaratoria de nulidad solicitada no conlleva el restablecimiento del derecho subjetivo, el contencioso popular puede ejercitarse inclusive por el titular de ese derecho; pero si la sentencia favorable a las pretensiones del actor determina el restablecimiento automático de la situación jurídica individual afectada por la decisión enjuiciada, el recurso objetivo no será admisible, salvo que la acción se intente dentro de los cuatro meses…¨ (…) la Corporación reiteró y precisó la doctrina de 1961, al introducir la idea de “pretensión litigiosa”, como elemento de distinción entre las dos acciones.

Se dijo en esa oportunidad, en auto de 8 de agosto de 1972, Mag. Pon. Dr. HUMBERTO MORA, que las acciones de nulidad y de plena jurisdicción se distinguían en el sentido de que la primera buscaba la tutela del orden jurídico abstractamente considerado, sobre la base del principio de jerarquía normativa, lo cual originaba un proceso que, en principio, no llevaba implicado un litigio o contraposición de pretensiones; en tanto que la segunda, tenía por objeto la garantía de derechos privados, vulnerados por actuaciones de la administración, lo cual se lograba mediante el restablecimiento del derecho o el resarcimiento del daño. (…) Dentro de su proceso de evolución, la teoría de los motivos y finalidades fue objeto de algunas precisiones, mediante auto de 2 de agosto de 1990, de la Sección Primera, con ponencia de PABLO CACERES, en relación con la acción de nulidad frente a actos particulares.

Se dijo en dicho auto lo siguiente: ¨(…) Dice el auto comentado que “Es de vital importancia anotar … que si la facultad de los ciudadanos de atacar jurisdiccionalmente actos administrativos de contenido subjetivo no tuviera limitación alguna y la acción del artículo 84 se pudiera emplear indiscriminadamente, no solo contra los actos generales o reglamentarios, sino contra todos aquellos creadores de situaciones particulares, derechos o relaciones de esta naturaleza, sin excepción alguna, carecería totalmente de sentido que la ley hubiera establecido expresamente las acciones de nulidad en los casos arriba enlistados y en otros que la sabiduría del legislador dispondrá en su oportunidad.

En tal supuesto bastaría la simple acción de nulidad de que habla el artículo 84 del C. C. A. para gobernar todas las hipótesis en que se impugnaran actos por cualquier persona. Lo contrario es dejar al garete, a la deriva y sin gobierno los derechos individuales y quitarle a los actos administrativos particulares la virtud de ser ejecutorios.

Es, sencillamente, acabar con el principio básico de la seguridad de las relaciones jurídicas que vertebra el derecho colombiano y le hace indispensable en el mantenimiento del sistema político¨ (…)” [12] Así las cosas, en la Ley 1437 de 2011, Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, se recoge como norma positiva los criterios jurisprudenciales señalados y se precisan los casos excepcionales en los que procede el medio de control de nulidad contra actos de carácter particular y concreto, manteniéndose vigente el criterio de los móviles y finalidades para establecer cuándo se persigue o produce el restablecimiento automático de un derecho subjetivo a favor del demandante o de un tercero, especialmente en lo relacionado con la idea de “pretensión litigiosa”, como elemento de distinción entre las dos acciones, así como a partir de su “causa petendi”.

De acuerdo con el inciso segundo del artículo 138 del CPACA, “(…) podrá pretenderse la nulidad del acto administrativo general y pedirse el restablecimiento del derecho directamente violado por este al particular demandante o la reparación del daño causado a dicho particular por el mismo, siempre y cuando la demanda se presente en tiempo, esto es, dentro de los cuatro (4) meses siguientes a su publicación. Si existe un acto intermedio, de ejecución o cumplimiento del acto general, el término anterior se contará a partir de la notificación de aquel.” A su vez, el parágrafo del artículo 137 del CPACA preceptúa que, “si de la demanda se desprendiere que se persigue el restablecimiento automático de un derecho, se tramitará conforme a las reglas del artículo siguiente”, es decir, las del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho.

En el caso bajo examen, la parte actora presentó la demanda en ejercicio del medio de control de nulidad electoral previsto en el artículo 139 de la Ley 1437 de 2011. Sin embargo, como se expuso en el acápite anterior, del contenido del acto acusado no se desprende que éste sea electoral o de contenido electoral, por lo que es del caso examinar si lo procedente es el medio de control de nulidad o el de nulidad y restablecimiento del derecho.

En primer lugar, se advierte que el acto administrativo cuya nulidad se solicita es de carácter particular y concreto, en tanto que crea, modifica y extingue una situación jurídica personal, individual o subjetiva, tiene efectos directos sobre personas identificadas individualmente. Así, la Resolución 0042 de 1º de febrero de 2017 aprueba la elección del señor César Augusto Cabrera Silva como director administrativo principal y de la señora Dora María Trujillo montilla, como directora administrativa suplente de la Caja de Compensación Familiar del Caquetá – COMFACA.

Como se observa, el acto demandado produce unos efectos directos e inmediatos sobre sujetos plenamente identificados, por lo que, por regla general y de conformidad con el artículo 138 del CPACA, los actos administrativos de carácter particular resultan demandables a través del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho. En concordancia con lo anterior, el artículo 137 del CPACA preceptúa a partir de su cuarto inciso que el medio de control de nulidad simple procede en contra de actos de carácter particular, cuando con la demanda no se persiga o de la sentencia de nulidad que se produjere no se genere el restablecimiento automático de un derecho subjetivo a favor del demandante o de un tercero; cuando se trate de recuperar bienes de uso público; cuando los efectos nocivos del acto administrativo afecten en materia grave el orden público, político, económico, social o ecológico; cuando la ley lo consagre expresamente.

Así mismo se indica en el parágrafo que si de la demanda se desprendiere que se persigue el restablecimiento automático de un derecho, se tramitará conforme a las reglas del artículo siguiente, es decir, el medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho. En este caso, teniendo en cuenta las normativa citada, la jurisprudencia de los móviles y finalidades y en atención a que el inciso 4º del artículo 137 del CPACA permite excepcionalmente presentar demandas de simple nulidad en contra de actos de contenido particular cuando con la demanda no se persiga o de la sentencia de nulidad que se produjere no se genere el restablecimiento automático de un derecho subjetivo a favor del demandante o de un tercero, se observa que en este caso, si bien se cuestiona un acto de carácter particular, no asiste un interés de índole subjetivo que se busque amparar, sino que se pretende la protección del ordenamiento jurídico en abstracto, como pasa a explicarse.

Al examinar la causa petendi, se observa que los hechos dan cuenta que se llevó a cabo una elección por parte del Consejo Directivo de la Caja de Compensación Familiar del Caquetá, en la cual se designaron al Director de dicha entidad y a la directora suplente, que dicha elección fue aprobada por la Superintendencia de Subsidio Familiar a través de la resolución que ahora se estudia, y que en contra de ella, los Consejeros Esther Cerquera García, Tulio Aragón González y Luis Hernán Perdomo interpusieron recurso de reposición. A partir de la lectura de los hechos, no se observa la existencia de un interés subjetivo en cabeza del solicitante o de terceras personas que puedan resultar favorecidas como consecuencia de la eventual declaratoria de nulidad, es decir, sujetos determinados a quienes se les vaya a restablecer en forma automática un derecho.

En relación con los terceros, en caso de declararse la nulidad del acto acusado, no se tienen identificadas e individualizadas a personas a quienes se les restablecería un derecho en forma automática, es decir, aquellos que ocuparían en forma inmediata el cargo de director y directora suplente. En primer lugar, porque se repite, el acto acusado no es el de elección, no fue la Superintendencia de Subsidio Familiar quien los eligió sino la propia Caja de Compensación en sesión llevada a cabo de acuerdo con sus estatutos.

En segundo lugar, debido a que, como consecuencia de la declaratoria de nulidad, la Caja de Compensación tendría que adelantar un nuevo procedimiento de elección de conformidad con sus estatutos y designar a unas personas, ahora indeterminadas y no identificadas en este proceso. La consecuencia inmediata de la declaratoria de nulidad del acto acusado consiste en que la decisión tomada en la sesión por medio de la cual fueron elegidos los directivos de la Caja de Compensación carecería de validez legal y no estaría reconocida e inscrita ante la Superintendencia, por lo que tendrían que llevar a cabo una nueva elección. Lo anterior es corroborado por el propio actor cuando en el escrito de medida cautelar pide que se suspenda el acto demandado para que la Caja de Compensación proceda a nombrar a alguien en interinidad.

En relación con los fundamentos jurídicos, se observa que la parte actora alega, entre otros asuntos, que se presentó un conflicto de intereses, pues “el CONSEJO DIRECTIVO DE LA CAJA DE COMPENSACIÓN FAMILIAR DEL CAQUETÁ – COMFACA, eligió como nuevo DIRECTOR ADMINISTRATIVO al señor CESAR AUGUSTO CABRERA GIL, con una votación calificada de siete votos a favor, donde el consejero JOSÉ DELBY VARGAS GUTIÉRREZ, quien votó a favor del nuevo DIRECTOR, es la personas que recomienda a este profesional, tal como aparece en la hoja de vida que fue entregada al momento de la elección”.

A su vez, también argumenta en el escrito de medida cautelar que las Cajas de Compensación Familiar “manejan por ley recursos parafiscales, además de convenios con entidades del orden nacional para ejecutar proyectos, infraestructura de vivienda de interés social, etc, por ello es imperiosa esa medida, pues estos recursos pueden verse afectados o comprometidos por personas que no reúnen las condiciones gerenciales que requieren las CAJAS DE COMPENSACIÓN FAMILIAR.” (Se destaca) Sobre el punto, es del caso recordar que de conformidad con el numeral 5 del artículo 24 de la Ley 789 de 2002, la Superintendencia de Subsidia Familiar, dentro de su objeto de ejercer inspección vigilancia y control de las Cajas de Compensación Familiar tiene como función la de “Velar por que no se presenten situaciones de conflictos de interés entre las entidades sometidas a su control y vigilancia y terceros y velar por el cumplimiento del régimen de incompatibilidades e inhabilidades para el ejercicio de funciones directivas y de elección dentro de la organización de las entidades bajo su vigilancia.” En consonancia con lo anterior, de la pretensión litigiosa se observa que la parte demandante actúa en defensa del ordenamiento jurídico en abstracto, ya que solicita simplemente la declaratoria de nulidad de un acto por medio del cual se aprobó una elección, con fundamento en un presunto conflicto de intereses y la protección de los recursos de las Cajas de Compensación. No pide un restablecimiento del derecho.

Por lo anterior, el medio de control procedente respecto de la primera pretensión incoada es el contenido en el artículo 137 del CPACA, medio de control de nulidad. II.1.2. Competencia de la Sección Primera De conformidad con el artículo 149 numerales 1 y 2 del CPACA al Consejo de Estado le corresponde conocer de las demandas de nulidad y de nulidad y restablecimiento del derecho en contra de acto administrativos expedidos por autoridades nacionales.

II.1.3. Cumplimiento de los requisitos de admisibilidad respecto de la primera pretensión Con el fin de resolver sobre la admisión del medio de control de nulidad, el Despacho evidenció, al estudiar los requisitos señalados en los artículos 161 a 166[13] del CPACA, que no se cumple con los previstos en los artículos 162 numeral 7 y 166 numerales 1 y 5.

En consecuencia, se inadmitirá la demanda respecto de la primera pretensión y se le concederá a la parte actora un plazo de diez (10) días para que la corrija, so pena de rechazo en los términos del artículo 170 del CPACA[14]. II.2. Nulidad del acta de posesión 2017-07 de 3 de febrero de 2017 En acta de 3 de febrero de 2017, tomó posesión del cargo de director administrativo principal de la Caja de Compensación del Caquetá – COMFACA el señor César Augusto Cabrera Silva.

Sobre el punto, el Despacho reitera lo dicho en el auto proferido el 2 de marzo de 2017, por medio del cual la Sección Quinta de la Corporación remitió a esta Sección el proceso de la referencia, toda vez que los actos de posesión no constituyen actos administrativos susceptibles de control judicial, pues no crean, modifican o extinguen una situación jurídica particular, sino que le dan cumplimiento de un acto administrativo previo que declaró la designación del funcionario.

Al respecto, en sentencia de 5 de septiembre de 2013[15], la Sección Quinta se declaró inhibida para pronunciarse respecto de la pretensión de nulidad del acta de posesión, desde la siguiente consideración: “(…) observa la Sala que el demandante incluyó entre las pretensiones la de declarar la nulidad del acta de posesión del señor Rodolfo Torres Castellanos como concejal, como si se tratara de un acto administrativo definitivo susceptible de ser demandado en ejercicio del medio de control de nulidad electoral lo cual resulta manifiestamente impropio e improcedente para el medio de control invocado, pues tal como lo ha considerado esta Corporación, ello no constituye “manifestación unilateral de voluntad y de conciencia de la administración capaz de crear, modificar o extinguir relaciones jurídicas, no constituye acto administrativo”.

(…) Entonces, al no constituir el acto de posesión un acto administrativo, sino una solemnidad para que los servidores públicos ejerzan el cargo para el que han sido nombrados, designados o elegidos, su nulidad no puede ser demandada ni declarada en este proceso” (Destacados fuera de texto). Por su parte, la Sala de Consulta y Servicio Civil, en auto de 9 de abril de 2015[16], expuso: “(ii) El acta de posesión La Constitución de 1991 en el inciso segundo del artículo 122[17] elevó a norma superior el mandato legal de la posesión para el ejercicio de los empleos públicos: “Ningún servidor público entrará a ejercer su cargo sin prestar juramento de cumplir y defender la Constitución y desempeñar los deberes que le incumben.” La posesión es, entonces, un acto solemne y formal en el cual la persona natural nombrada para desempeñar un empleo público jura cumplir bien y fielmente los deberes propios del respectivo cargo.

De dicho juramento se deja constancia en el documento denominado “acta de posesión”. Conforme lo ha dicho de manera reiterada la jurisprudencia de esta Corporación[18], el acta de posesión no es un acto administrativo porque no es expresión ni contiene la voluntad de la administración que crea, modifica o extingue relaciones jurídicas, sino el documento público que recoge y prueba el compromiso de cumplir los deberes que el cargo impone, adquirido por quien ha sido nombrado en un empleo público”.

(Destacados fuera de texto). Como puede apreciarse, el acta de posesión no es un acto administrativo porque no es expresión ni contiene la voluntad de la administración que crea, modifica o extingue relaciones jurídicas, sino que es un documento público que recoge y prueba el compromiso de cumplir los deberes que un determinado cargo impone, adquirido por quien ha sido nombrado en un empleo público.

PRIMERO: ADECUAR el medio de control de nulidad electoral al de nulidad contemplado en el artículo 137 del CPACA.

SEGUNDO: INADMITIR la demanda instaurada por Andrés Eduardo Peña Arango, en nombre propio y en calidad de abogado en ejercicio del medio de control de nulidad en contra de la Resolución 0042 del 01 de febrero de 2017, “Por la cual se aprueba la elección de Director Administrativo principal y suplente efectuada por el Consejo Directivo de la Caja de Compensación Familiar del Caquetá- COMFACA en Acta 683 del 17 de Enero de 2017”, proferida por la Superintendencia del Subsidio Familiar.

TERCERO: CONCEDER al demandante un plazo de diez (10) días para que corrija lo defectos formales señalados en esta providencia, so pena de su rechazo.

CUARTO: RECHAZAR la pretensión de nulidad instaurada por Andrés Eduardo Peña Aragon, en nombre propio en ejercicio del medio de control de nulidad en contra del acta de posesión 2017-07 de 3 de febrero de 2017, expedida por la Superintendencia de Subsidio Familiar.

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE. OSWALDO GIRALDO LÓPEZ Consejero de Estado ----------------------- [1] Folio 11 del Cuaderno Principal [2] Folio 13 revés del Cuaderno Principal [3] “Por la cual se dictan normas para apoyar el empleo y ampliar la protección social y se modifican algunos artículos del Código Sustantivo de Trabajo”. [4] Cualquier persona podrá pedir la nulidad de los actos de elección por voto popular o por cuerpos electorales, así como de los actos de nombramiento que expidan las entidades y autoridades públicas de todo orden.

Igualmente podrá pedir la nulidad de los actos de llamamiento para proveer vacantes en las corporaciones públicas. En elecciones por voto popular, las decisiones adoptadas por las autoridades electorales que resuelvan sobre reclamaciones o irregularidades respecto de la votación o de los escrutinios, deberán demandarse junto con el acto que declara la elección. El demandante deberá precisar en qué etapas o registros electorales se presentan las irregularidades o vicios que inciden en el acto de elección. En todo caso, las decisiones de naturaleza electoral no serán susceptibles de ser controvertidas mediante la utilización de los mecanismos para proteger los derechos e intereses colectivos regulados en la Ley 472 de 1998. [5] Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Quinta, providencia del 9 de marzo de 2017, Exp.

No. 11001-03-28-000-2016- 00480-00, C.P. LUCY JANETH BERMÚDEZ BERMÚDEZ. [6] Cfr. Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Quinta, providencia del 9 de agosto de 2018, Exp. No. 11001-03-28-000-2018- 00071-00, C.P. ROCÍO ARAUJO OÑATE. [7] Cfr. Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Quinta, Demandante: Laura Teresa Arenas de Santamaría, Exp No. 2011-00717- 01.

C.P. Mauricio Torres Cuervo. [8] Folio 110. [9] CONSEJO DE ESTADO, SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO, SECCIÓN PRIMERA, Consejero ponente: ROBERTO AUGUSTO SERRATO VALDÉS, Bogotá D.C., dieciocho (18) de diciembre de dos mil dieciocho (2018), Radicación número: 11001-03-28-000-2018-00071-00, Actor: MARÍA IDA ARIAS SANGUINO, Demandado: NACIÓN – MINISTERIO DEL TRABAJO Y LA SUPERINTENDENCIA DE SUBSIDIO FAMILIAR [10] Folio 46 [11] CONSEJO DE ESTADO.

Sala Plena de lo Contencioso Administrativo. C.P. Manuel Santiago Urueta Ayola. Sentencia de 4 de marzo del 2003. Radicación: 11001-03-24-000-1999-05683-02 (IJ-030). Actor: Corporación Autónoma Regional de Cundinamarca – CAR. [12] Ídem. [13] Sobre requisitos previos para demandar, contenido de la demanda, individualización de las pretensiones, oportunidad para presentar la demanda, acumulación de pretensiones y anexos de la demanda. [14]

ARTÍCULO 170. INADMISIÓN DE LA DEMANDA. Se inadmitirá la demanda que carezca de los requisitos señalados en la ley por auto susceptible de reposición, en el que se expondrán sus defectos, para que el demandante los corrija en el plazo de diez (10) días. Si no lo hiciere se rechazará la demanda. [15] Radicación: 54001-23-31-000-2012-00097-01.

Actor: Julio César Vélez González. Demandado: Concejal del Municipio de Cúcuta. C.P. Dra. Lucy Jeannette Bermúdez Bermúdez. [16] Radicación: 11001-03-06-000-2014-00157-00(C). Actor: Bismarck Covilla Caña. C.P. Dr. Germán Alberto Bula Escobar. [17] [NOTA AL PIE EN EL ORIGINAL: Constitución Política, artículo 122. “No habrá empleo público que no tenga funciones detalladas en ley o reglamento, y para proveer los de carácter remunerado se requiere que estén contemplados en la respectiva planta y previstos sus emolumentos en el presupuesto correspondiente.

(…)”]. [18] [NOTA AL PIE EN EL ORIGINAL –no se trascribe completa- “Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Quinta, Sentencia del 5 de septiembre de 2013, Radicación 2015619 54001-23-31-000-2012-00097- 01, // Sección Segunda, Sentencia del 3 de marzo de 2011, Radicación 76001- 23-31-000-2001-02548-01, ACTA DE POSESION - No es acto administrativo.

Sobre la naturaleza jurídica del acta de posesión esta Corporación ha sostenido que: “…no es un acto administrativo strictu sensu, sino un documento escrito en el que se relatan en forma clara, pormenorizada y veraz, los hechos relativos a la toma de posesión de un cargo público. La posesión no es por lo mismo un elemento fundamental para probar el ejercicio de un cargo, por cuanto es un simple acto formal que tiene por objeto demostrar que se ha prometido el cumplimiento de los deberes que el cargo impone, de acuerdo con la ley, y que se han llenado determinadas exigencias legales que autorizan el ejercicio del mismo”.].