FACULTAD REGLAMENTARIA DEL GOBIERNO / POTESTAD REGLAMENTARIA / ALCANCE DE LA POTESTAD REGLAMENTARIA Tal como se mencionó en la providencia apelada, la Constitución Política de 1991 atribuyó al Ejecutivo la potestad de producción de actos normativos de efectos generales y de carácter reglamentario para la materialización de las leyes y, en aplicación de esa facultad y deber constitucional, corresponde a los ministros expedir las reglamentaciones necesarias en las materias de su competencia. FUENTE FORMAL: CONSTITUCIÓN POLÍTICA MEDIO DE CONTROL DE NULIDAD / NULIDAD SIMPLE / MINISTERIO DE MINAS Y ENERGÍA / FACULTADES DEL MINISTERIO DE MINAS Y ENERGÍA / POTESTAD REGLAMENTARIA / LEY 685 DE 2001 / CONTRATO DE CONCESIÓN MINERA - Directrices de desempate de propuestas simultaneas / PRELACIÓN DE PROPUESTAS PARA CONTRATOS DE CONCESIÓN MINERA [L]a Circular 18 055 del 5 de diciembre de 2008, en principio, se dictó en ejercicio de una actividad administrativa, toda vez que para el momento de su expedición, el Ministerio de Minas y Energía actuaba como autoridad minera y le correspondía dar las directrices tendientes a materializar las directrices dadas en la Ley 685 de 2001.

Así mismo, se estableció que su propósito fue detallar en materia de propuestas de contratos de concesión minera, los criterios que se debían utilizar en caso de empate por presentarse propuestas de manera simultánea que imposibilitaran la aplicación del derecho de prelación o preferencia por orden de radicación. En este sentido, se constató que su expedición se limita a la de un acto general y abstracto como lo es una circular, el cual no es una nueva ley, sino que complementa los vacíos de la Ley 685 de 2001 en materia de prelación. (…) En este punto, vale la pena aclarar que, pese a lo dicho por el demandante en el recurso de reposición, el acto demandado NO “establece condiciones para el aprovechamiento de recursos naturales no renovables”, pues, (…) se limita a establecer unos criterios de desempate, punto que quedó claro en la providencia objeto de recurso.

FUENTE FORMAL: LEY 685 DE 2001 / CIRCULAR 18055 DE 2008 DEL MINISTERIO DE MINAS Y ENERGÍA FINALIDAD DEL MEDIO DE CONTROL DE NULIDAD / ALCANCE DEL MEDIO DE CONTROL DE NULIDAD - Debe estar exento de pretensiones litigiosas, económicas o particulares / PRINCIPIO DE LEGALIDAD / MEDIDA CAUTELAR DE SUSPENSIÓN PROVISIONAL / PROCEDENCIA DE LA NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO - Para el restablecimiento de un derecho subjetivo / AUTO QUE NIEGA LA SUSPENSIÓN PROVISIONAL / REPOSICIÓN DEL AUTO QUE NIEGA SUSPENSIÓN PROVISIONAL / IMPROCEDENCIA DE LA MEDIDA CAUTELAR DE SUSPENSIÓN PROVISIONAL [E]l medio de control de simple nulidad comporta un especial interés para la comunidad y, por tal motivo, con el uso del mismo no se puede tener una pretensión litigiosa.

En ese contexto, no puede pretender el actor que con la medida cautelar de suspensión provisional solicitada en el caso sub judice se favorezca su interés particular, puesto que el medio de control está previsto para favorecer un interés superior relacionado con el principio de legalidad, y si lo que pretendía era el restablecimiento de un derecho subjetivo debió incoar, en término, el medio de control de nulidad y restablecimiento de derecho.

(…) Por lo anterior, la providencia impugnada se abstuvo de pronunciarse respecto del caso particular de la propuesta de contrato de concesión (…), dándole el sentido general que comporta el presente medio de control y, por ende, no hay lugar a revocar el auto (…), que negó la medida cautelar formulada, con base en la existencia del trámite particular invocado por la parte demandante.

CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN TERCERA SUBSECCIÓN B Consejero ponente: RAMIRO PAZOS GUERRERO. Bogotá, D.C., veintinueve (29) de noviembre de dos mil diecinueve (2019) Radicación número: 11001-03-26-000-2019-00133-00(64566) Actor: IGNACIO REYES BONILLA Demandado: NACIÓN – MINISTERIO DE MINAS Y ENERGÍA Referencia: RECURSO DE REPOSICIÓN - SOLICITUD DE MEDIDA CAUTELAR - MEDIO DE CONTROL DE SIMPLE NULIDAD Procede el despacho a resolver el recurso de reposición interpuesto por la parte demandante contra el auto del 29 de octubre de 2019, mediante el cual se negó la medida cautelar solicitada, consistente en la suspensión provisional de los efectos de la Circular n.º 18 055 del 5 de diciembre de 2008, expedida por el Ministerio de Minas y Energía. I.

ANTECEDENTES 1. Mediante escrito presentado ante esta Corporación, el señor Ignacio Reyes Bonilla, actuando en nombre propio, formuló demanda en ejercicio del medio de control de simple nulidad en contra de la Nación – Ministerio de Minas y Energía, con el propósito de que se declare la nulidad de Circular n.º 18 055 del 5 de diciembre de 2008, expedida por el Ministerio de Minas y Energía “PARA INGEOMINAS Y GOBERNACIONES DELEGADAS DE ANTIOQUIA, BOLÍVAR, BOYACÁ, CALDAS, CESAR Y NORTE DE SANTANDER”, mediante la cual establece criterios de desempate de propuestas en los contratos de concesión minera.

En el mismo escrito de la demanda el actor solicitó como medida cautelar la suspensión provisional la disposición acusada (fol. 1 – 13). 2. Por autos del 9 de septiembre de 2019 se admitió la demanda y se corrió traslado de la medida cautelar a la entidad demandada por el término de 5 días para que se pronunciara acerca de la medida cautelar de suspensión provisional solicitada. 3.

En el término otorgado, el Ministerio de Minas y Energía descorrió el traslado oponiéndose a la prosperidad de la medida cautelar de suspensión provisional solicitada por el demandante (fol.23 – 33 y 50 - 63). II. LA PROVIDENCIA RECURRIDA Por auto del 29 de octubre de 2019 (fol. 64-72), el despacho negó la medida cautelar solicitada por la parte demandante consistente en la suspensión provisional de los efectos de la Circular n.º 18 055 del 5 de diciembre de 2008, expedida por el Ministerio de Minas y Energía, que establece criterios de desempate de propuestas en los contratos de concesión minera “PARA INGEOMINAS Y GOBERNACIONES DELEGADAS DE ANTIOQUIA, BOLÍVAR, BOYACÁ, CALDAS, CESAR Y NORTE DE SANTANDER”.

Se advirtió en dicha providencia que después de efectuada la confrontación normativa de la disposición demandada con la Ley 685 de 2001, en este estado del proceso, no se verificó una infracción del acto acusado con el ordenamiento jurídico. A su vez, señaló la providencia recurrida que, en principio, la circular demandada no crea un nuevo procedimiento administrativo previo, regido por criterios que no se encuentran establecidos en la Ley 685 de 2001, y que simplemente ofrece unos criterios de desempate en caso de presentación simultanea de propuestas.

De igual forma, señaló el auto recurrido que la circular demandada no elimina la posibilidad prevista en el artículo 273 de la Ley 685 de 2001 de corregir o subsanar la propuesta de contrato de concesión, pues solamente opera como criterio de desempate a los proponentes que desde el inicio presenten sus propuestas con el lleno de los requisitos que la ley establece.

Finalmente, tampoco se encontró que con la expedición de la Circular n.º 18 055 del 5 de diciembre de 2008 el Ministerio de Minas y Energía se haya atribuido funciones propias del Congreso o haya regulado aspectos que corresponden de manera privativa al legislador, aspecto que fue explicado con detenimiento en la decisión adoptada. III. EL RECURSO DE REPOSICIÓN El demandante interpuso dentro del término legal recurso de reposición contra el auto del 29 de octubre de 2019, solicitando que se revoque y, en su lugar, se conceda la suspensión provisional solicitada.

Como fundamentos del recurso se adujeron los siguientes argumentos (fol. 75-78): - Señaló el inconforme que el artículo 4 de la Ley 685 de 2001 prevé que los únicos requisitos exigibles a los interesados son los que expresamente establece esa normativa y, en similar sentido, el artículo 1 de la Ley 962 de 2005 dispone que únicamente podrá solicitarse el cumplimiento de los requisitos, autorizaciones y permisos previstos en la Ley. - Mencionó el inconforme que una circular tiene el carácter de instrucción obligatoria para aquellos a quien se destina, sin tener las características de un reglamento. - Insiste el demandante en afirmar que la circular acusada presenta un desbordamiento de la competencia que se otorgan al Ejecutivo, por superar la potestad reglamentaria, ya que establece condiciones para el aprovechamiento de recursos naturales no renovables, labor que corresponde al legislador. - Concluye el recurrente que se debe decretar la medida cautelar solicitada, puesto que, mientas se resuelve el fondo de la litis, la Agencia Nacional de Minería está adelantando la propuesta de contrato de concesión ICQ-08000619X, tal como lo demostró con pruebas que no fueron valoradas en la providencia impugnada.

IV. TRASLADO DEL RECURSO Dentro del término de traslado del recurso de reposición, el Ministerio de Minas y Energía se pronunció respecto del mismo reiterando que la circular demanda establece unos criterios de desempate que solo se aplicarán en caso de que se presenten varias propuestas en la misma fecha y hora (fol. 81- 83). Bajo ese entendido, mencionó el Ministerio que el acto administrativo demandado no pretende adicionar exigencias dentro de los procesos de selección de propuestas de concesión minera, ni realizar condicionamiento alguno, pues, por el contrario, lo que busca es dar herramientas para el desempate en igualdad de condiciones.

V. COMPETENCIA De conformidad con lo establecido en el artículo 125[1] del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, el despacho es competente para resolver el presente recurso de reposición. De igual manera, como contra el auto que deniega el decreto de una medida cautelar no procede el recurso de apelación, este es susceptible de reposición de conformidad con lo previsto en el artículo 242 de la Ley 1437 de 2011.

VI. PROBLEMA JURÍDICO Corresponde al despacho establecer si en el presente caso resulta viable revocar el auto del 29 de octubre de 2019 y, en su lugar, decretar la suspensión provisional de los efectos de la Circular n.º 18 055 del 5 de diciembre de 2008, por encontrar probado que se cumplen los requisitos establecidos en el artículo 231 del CPACA.

Ahora, debido a que se reiteran en el recurso los argumentos expuestos en el escrito de la medida cautelar (los cuales ya fueron resueltos por el despacho en el auto objeto de reposición), respecto de los mismos no se emitirá un nuevo pronunciamiento, pues no encuentra el despacho nuevos motivos para variar su posición. Por lo anterior, solo se estudiará si, en efecto, en la providencia objeto de recurso se debió estudiar la propuesta de contrato de concesión ICQ- 08000619 y las pruebas aportadas respecto de las misma, pese a ser esta una acción de interés general y no particular.

VII. CONSIDERACIONES Estima el despacho que no hay lugar a revocar la decisión adoptada el 29 de octubre de 2019, por los siguientes motivos: Tal como se mencionó en la providencia apelada, la Constitución Política de 1991 atribuyó al Ejecutivo la potestad de producción de actos normativos de efectos generales y de carácter reglamentario para la materialización de las leyes y, en aplicación de esa facultad y deber constitucional, corresponde a los ministros expedir las reglamentaciones necesarias en las materias de su competencia. En tal sentido, se verificó que la Circular 18 055 del 5 de diciembre de 2008, en principio, se dictó en ejercicio de una actividad administrativa, toda vez que para el momento de su expedición, el Ministerio de Minas y Energía actuaba como autoridad minera y le correspondía dar las directrices tendientes a materializar las directrices dadas en la Ley 685 de 2001.

Así mismo, se estableció que su propósito fue detallar en materia de propuestas de contratos de concesión minera, los criterios que se debían utilizar en caso de empate por presentarse propuestas de manera simultánea que imposibilitaran la aplicación del derecho de prelación o preferencia por orden de radicación. En este sentido, se constató que su expedición se limita a la de un acto general y abstracto como lo es una circular, el cual no es una nueva ley, sino que complementa los vacíos de la Ley 685 de 2001 en materia de prelación. En ese contexto, señaló la providencia recurrida que lo que pretende el acto demandado es facilitar la aplicación de la Ley 685 de 2001, en tanto prevé la forma de despejar un posible empate que la ley no contempla, a través de unos criterios de desempate que preservan el derecho a la igualdad y la transparencia respecto de los proponentes.

Además, se mencionó que, en principio, la materia regulada por la circular demandada no es de esas que deba regularse exclusivamente a través de una ley[2], sino de un tema que concierne a la autoridad en materia de minería, dado el grado de especialidad del tema que se regula, y la necesidad de materializar las previsiones especiales de la Ley 685 de 2001.

En este punto, vale la pena aclarar que, pese a lo dicho por el demandante en el recurso de reposición, el acto demandado NO “establece condiciones para el aprovechamiento de recursos naturales no renovables”, pues, se insiste, se limita a establecer unos criterios de desempate, punto que quedó claro en la providencia objeto de recurso. Ahora, en cuanto al presunto contrato de concesión ICQ-08000619, el cual se encuentra en trámite según certificación del 9 de agosto de 2019 (fol. 17), este despacho advierte que dicha actuación versa sobre una solicitud de contrato de concesión minera adelantada por el aquí demandante Ignacio Reyes Bonilla[3], la cual no demuestra por si sola las circunstancias alegadas por el demandante para efectos de suspender la disposición acusada.

De igual forma, el hecho de encontrarse en trámite una solicitud de concesión minera no implica, per se, que las disposiciones aquí atacadas estén desconociendo el ordenamiento jurídico, más aun cuando lo pretendido por el demandante es que la propuesta de contrato de concesión de esmeraldas que presentó para el departamento de Boyacá el 27 de marzo de 2007, radicada con el Nº ICQ-08000619X, la cual se encuentra en estado “VIGENTE – EN CURSO”, se vea de alguna forma afectada con la suspensión provisional que acá se solicita.

Al respecto, se debe aclarar que el medio de control de simple nulidad comporta un especial interés para la comunidad y, por tal motivo, con el uso del mismo no se puede tener una pretensión litigiosa. En ese contexto, no puede pretender el actor que con la medida cautelar de suspensión provisional solicitada en el caso sub judice se favorezca su interés particular, puesto que el medio de control está previsto para favorecer un interés superior relacionado con el principio de legalidad, y si lo que pretendía era el restablecimiento de un derecho subjetivo debió incoar, en término, el medio de control de nulidad y restablecimiento de derecho.

Por lo anterior, la providencia impugnada se abstuvo de pronunciarse respecto del caso particular de la propuesta de contrato de concesión Nº ICQ-08000619X, dándole el sentido general que comporta el presente medio de control y, por ende, no hay lugar a revocar el auto del 29 de octubre de 2019, que negó la medida cautelar formulada, con base en la existencia del trámite particular invocado por la parte demandante.

No obstante, se aclara que esta decisión no constituye prejuzgamiento sobre la legalidad de las disposiciones demandadas, y que será en la sentencia en la que se abordaran a profundidad los argumentos de nulidad planteados. En mérito de lo expuesto, el despacho,

RESUELVE

PRIMERO: NO REPONER el auto del 29 de octubre de 2019, mediante el cual se negó la medida cautelar solicitada por la parte demandante, por los motivos expuestos en la parte considerativa de esta providencia.

SEGUNDO: En firme este proveído, INGRESAR el proceso al despacho para continuar con el trámite correspondiente.

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE RAMIRO PAZOS GUERRERO Magistrado AIRR/1C ----------------------- [1] “Artículo 125. De la expedición de providencias. Será competencia del juez o Magistrado Ponente dictar los autos interlocutorios y de trámite; sin embargo, en el caso de los jueces colegiados, las decisiones a que se refieren los numerales 1, 2, 3 y 4 del artículo 243 de este Código serán de la sala, excepto en los procesos de única instancia. Corresponderá a los jueces, las salas, secciones y subsecciones de decisión dictar las sentencias.

Los autos que resuelvan los recursos de súplica serán dictados por las salas, secciones y subsecciones de decisión con exclusión del Magistrado que hubiere proferido el auto objeto de la súplica.” [2] Como las contempladas en el artículo 152 de la Constitución Política. [3] El señor Ignacio Reyes Bonilla, acá demandante, “presentó una solicitud de contrato de concesión de esmeraldas en bruto, sin labrar o simplemente aserradas o desbastadas demás concesibles, en un área ubicada en el departamento de Boyacá, la cual fue radicada con el Nº ICQ-08000619X”.