PENSIÓN DE JUBILACIÓN / RÉGIMEN ESPECIAL DE CONGRESISTAS / REAJUSTE ESPECIAL DE PENSIÓN DE CONGRESISTA – Pensionados que adquirieron el estatus con la entrada en vigencia de la Ley 4 de 1992 / REAJUSTE ESPECIAL DE PENSIÓN DE CONGRESISTA – Por una sola vez en un porcentaje del 50% de lo devengado a quienes se jubilaron antes de la entrada en vigencia de la Ley 4 de 1992 / COMPARTIBILIDAD PENSIONAL ENTRE FONPRECON Y LA UGPP / PENSIÓN DE JUBILACIÓN DE CONGRESISTA – Improcedencia por no ser beneficiario del régimen especial No es posible equiparar el monto del reajuste especial de la pensión de los ex congresistas, causada con anterioridad a la vigencia de la Ley 4ª de 1992, con el monto pensional de los congresistas que adquirieron este derecho a partir de la entrada vigencia de referida ley.
Así entonces, el pago del reajuste especial se establece únicamente para los ex congresistas que se pensionaron antes del 18 de mayo de 1992, haciéndose por una sola vez, en un porcentaje equivalente al 50% de la pensión a que tendría derecho un congresista para el año 1994 y, el reajuste tiene efectos fiscales a partir del 1º de enero de 1994.
(…). No puede existir solución de continuidad entre el pago de la mesada pensional que realiza FONPRECON hasta cuando la reasuma la UGPP, ya que de presentarse una interrupción en los ingresos del pensionado, se pondrían en riesgo sus derechos a la seguridad social y al mínimo vital, entre otros; por ello, se entiende que FONPRECON no puede dejar de pagar la pensión sustituta al señor Luis Hernando Yepes Giraldo hasta que no esté en nómina en la UGPP.
En consecuencia, no hay razón para revocar la sentencia apelada. (…). Sobre la conmutación pensional a FONPRECON, la Sala estima que, los sustitutos de la pensión post mortem del causante Hernando Yepes Santos (q.e.p.d.) no tenían derecho a la conmutación de la prestación por parte de FONPRECON, en razón a que el ex congresista ejerció como representante a la cámara hasta el 19 de julio de 1978, es decir, que no estaba vinculado al Congreso de la República cuando entró en vigencia la Ley 4ª de 1992, esto es el 18 de mayo de ese año, y éste es uno de los requisitos que exigen los artículos 1 y 4 del Decreto 1359 de 1993, para que el pago la pensión de un parlamentario esté a cargo de FONPRECON.
(…). En este orden de ideas, la Sala precisa que, el causante Hernando Yepes Santos (q.e.p.d.) laboró como representante a la cámara hasta el 19 de julio de 1978, por consiguiente, no cumple con la condición de haber sido congresista a partir del 18 de mayo de 1992, cuando empezó a regir la Ley 4 de 1992, la cual ordenó la creación de un régimen especial para congresistas, por esta razón no es procedente revocar la sentencia apelada en este sentido.
NOTA DE RELATORÍA: Sobre el reajuste especial de las pensiones de los congresistas jubilados antes y después de la entrada en vigencia de la Ley 4 de 1992, ver: Corte constitucional, sentencia C-258 de 2013, M.P.: Jorge Ignacio Pretelt Chaljub, C. de E., Sección Segunda, Subsección A, sentencia de 7 de abril de 2016, radicación: 3792-13, C.P.: Gabriel Valbuena Hernández.
FUENTE FORMAL: LEY 4 DE 1992 – ARTÍCULO 17 / DECRETO 1359 DE 1993 – ARTÍCULO 1 / DECRETO 1293 DE 1994 – ARTÍCULO 17 / CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN SEGUNDA SUBSECCIÓN B Consejero ponente: CÉSAR PALOMINO CORTÉS Bogotá, D. C., diecisiete (17) de octubre de dos mil diecinueve (2019). Radicación número: 25000-23-42-000-2014-03826-01(0562-17) Actor: FONDO DE PREVISIÓN SOCIAL DEL CONGRESO DE LA REPÚBLICA – FONPRECON Demandado: LUIS HERNANDO YEPES GIRALDO Y OTRO Medio de control:/Nulidad y restablecimiento del derecho ///Ley 1437 de 2011 Tema:/Reajuste especial a congresistas – Ley 4 de 1992 y ///Decretos 1359 de 1993 y 1293 de 1994.
La Sala decide el recurso de apelación interpuesto por las partes demandadas contra la sentencia del 15 de septiembre de 2016, proferida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección D, que accedió parcialmente a las pretensiones de la demanda. I ANTECEDENTES 1. La demanda Pretensiones El Fondo de Previsión Social del Congreso de la República, (en adelante FONPRECON), por conducto de apoderado, en ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho previsto en el artículo 138 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, demandó la nulidad de los siguientes actos administrativos: -Resolución 0090 de 5 de diciembre de 1997, por medio de la cual, FONPRECON ordenó el reconocimiento y pago del reajuste especial a la pensión de los señores Elvira Giraldo viuda de Yepes y Luis Hernando Yepes Giraldo en un porcentaje equivalente al 75% del ingreso mensual promedio que devengaba un congresista a partir del 1 de enero de 1994, en cuantía de $2.178.278,53. -Resolución 0961 de 10 de noviembre de 1997, con la cual FONPRECON reconoció intereses de mora a los demandados, sobre el reajuste otorgado en la Resolución 0090 del 5 de marzo de 1997. -Resolución 1239 de 2 de noviembre de 2001, por medio de la cual FONPRECON acrecentó la mesada pensional del señor Luis Hernando Yepes Giraldo, por el fallecimiento de la señora Elvira Giraldo viuda de Yepes, en cuantía de $9.227.361,85 a partir del 1 de junio de 2000. -Que se declare que FONPRECON no estaba obligado a afiliar a los señores Elvira Giraldo viuda de Yepes y Luis Hernando Yepes Giraldo al Fondo Pensional del Congreso, pues el causante Hernando Yepes Santos (q.e.p.d.) para el 1 de abril de 1994 no tenía la calidad de congresista, por lo que no era beneficiario del régimen especial de congresistas ordenado en el artículo 17 de la Ley 4ª de 1992. -Que se declare que FONPRECON no estaba obligado a conmutar el pago de la pensión de jubilación post morten reconocida a Hernando Yepes Santos (q.e.p.d.) y, sustituida a los señores Elvira Giraldo viuda de Yepes y Luis Hernando Yepes Giraldo por CAJANAL a través de la Resolución 06413 del 2 de agosto de 1988, en razón a que el causante Hernando Yepes Santos (q.e.p.d.) para el 1 de abril de 1994 no tenía la calidad de congresista, por lo que no era beneficiario del régimen especial de congresistas, artículo 17 de la Ley 4ª de 1992. -Que se declare que los señores Elvira Giraldo viuda de Yepes y Luis Hernando Yepes Giraldo no tienen derecho al reconocimiento del reajuste especial, pago y reliquidación de la pensión para los años 1992 y 1993, en un porcentaje equivalente al 75% del ingreso mensual promedio que devengaba un congresista para el año 1992, en cuantía de $2.178.278,53, conforme se ordenó en la Resolución 0090 del 5 de marzo de 1997. -Que se declare que los señores Elvira Giraldo viuda de Yepes y Luis Hernando Yepes Giraldo no tenían derecho al reconocimiento y pago de los intereses de mora por el reajuste especial para los años 1992 y 1993, ordenado con la Resolución 0961 del 10 de noviembre de 1997, por la suma $277.573.388,78. -Que se declare que el señor Luis Hernando Yepes Giraldo no tiene derecho al acrecentamiento y pago de la sustitución pensional ordenada en la Resolución 1239 del 2 de noviembre de 2001, con la inclusión del reajuste otorgada ilegalmente con la Resolución 0090 del 5 de marzo de 1997. -Que se declare que FONPRECON no puede asumir el pago de la pensión post morten reconocida a Hernando Yepes Santos (q.e.p.d.) y, sustituida a los señores Elvira Giraldo viuda de Yepes y Luis Hernando Yepes Giraldo por CAJANAL a través de la Resolución 06413 del 2 de agosto de 1988, en razón a que el causante Hernando Yepes Santos (q.e.p.d.) para el 1 de abril de 1994 no tenía la calidad de congresista, por lo que no era beneficiario del régimen especial de congresistas, artículo 17 de la Ley 4ª de 1992.
A título de restablecimiento del derecho solicitó: -Se ordene a FONPRECON que no le siga pagando la pensión al señor Luis Hernando Yepes Giraldo por no tener derecho. -Se ordene a la Unidad de Gestión Pensional y Parafiscales –UGPP- reasumir el pago de la pensión reconocida por CAJANAL al causante Hernando Yepes Santos (q.e.p.d.) y sustituida a los señores Elvira Giraldo viuda de Yepes y Luis Hernando Yepes Giraldo a través de la Resolución 06413 del 2 de agosto de 1988, la cual fue reliquidada por FONPRECON sin tener derecho, por cuanto el causante Hernando Yepes Santos (q.e.p.d.) para el 1 de abril de 1994 no tenía la calidad de congresista, por lo que no era beneficiario del régimen especial de congresistas, artículo 17 de la Ley 4ª de 1992. -Se ordene al señor Luis Hernando Yepes Giraldo reintegrar a FONPRECON, el valor de los pagos retroactivos efectuados con ocasión al reconocimiento del reajuste especial ordenados en los actos administrativos demandados.
Los hechos en que se fundamentan las pretensiones son los siguientes[1]: El causante Hernando Yepes Santos falleció el 18 de agosto de 1984, y la CAJANAL mediante la Resolución 06413 del 2 del mes y año referido, reconoció la pensión post mortem a a los señores Elvira Giraldo viuda de Yepes y Luis Hernando Yepes Giraldo en 50% a cada uno, en cuantía de $24.027,38, efectiva a partir del 19 de agosto de 1984, reliquidándose con los tiempos de servicio como congresista.
El 16 de enero de 1997 los señores Elvira Giraldo viuda de Yepes y Luis Hernando Yepes Giraldo le solicitaron a FONPRECON el reconocimiento del reajuste especial de la pensión de conformidad con el artículo 17 del Decreto 1359 de 1993. FONPRECON mediante la Resolución 0090 del 5 de marzo de 1997 ordenó la afiliación, el pago y el reajuste especial de la pensión a los señores Elvira Giraldo viuda de Yepes y Luis Hernando Yepes Giraldo, en un porcentaje del 75% del ingreso mensual promedio que devenga un congresista en ejercicio para el año 1992, con efectividad a partir del 1 de agosto de 1992, en cuantía de $2.178.278,53.
El Fondo de Previsión Social del Congreso de la República, FONPRECON, a través de la Resolución 0961 de 10 de noviembre de 1997, reconoció a los señores Elvira Giraldo viuda de Yepes y Luis Hernando Yepes Giraldo los intereses de mora sobre el reajuste especial de los años 1992 y 1993, en la suma de $277.573.388,78. FONPRECON con la Resolución 1239 del 2 de noviembre de 2001, como consecuencia del fallecimiento de Elvira Giraldo viuda de Yepes acrecentó la mesada pensional del señor Luis Hernando Yepes Giraldo en cuantía de $9.227.361,85, efectiva a partir del 1 de junio de 2000.
De acuerdo con la sentencia C-258 del 7 de mayo de 2013 de la Corte Constitucional, se les pago a los demandados en exceso la suma de $2.010.991.178, pues no se puede extender el régimen especial de los congresistas, a quienes con anterioridad al 1 de abril de 1994 no se encuentren afiliados a FONPRECON. Normas violadas y concepto de violación Ley 4 de 1992, artículo 17 Decreto 1359 de 1993, artículo 17 Decreto 1293 de 1994, artículo 7 Señaló FONPRECON que en el caso del causante Hernando Yepes Santos (q.e.p.d) se acogió la tutela T-463 del 17 de octubre de 1995 dándole efectos erga omnes, cuando jurídicamente no era viable, de ahí que el monto a reconocer a los excongresistas de acuerdo con los Decretos 1359 de 1993 y 1293 de 1994 era el 50%, y no el 75% como se hizo en los actos demandados.
En relación con los intereses de mora precisó que no había lugar a dicho reconocimiento y pago, al tener que éstos se ocasionaron por el referido reajuste especial realizado con fundamento en el artículo 17 del Decreto 1359 de 1993. 2. Suspensión provisional FONPRECON indicó que es manifiesta la violación de las normas invocadas contra los actos administrativos demandados al incluir la base salarial para la sustitución pensional un reajuste del 75% para los años 1992 y 1993; y, como consecuencia de la suspensión reducir la mesada a la suma de $10.421.172 que es lo que le corresponde al señor Luis Hernando Yepes Giraldo, según el tope ordenado por la Corte Constitucional en la sentencia C-258 de 2013[2].
El Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección D, en auto del 11 de marzo de 2015 negó la solicitud de suspensión provisional de las resoluciones demandadas, al considerar que, “(…) se debe acompañar a la solicitud de suspensión provisional la prueba del perjuicio que recibe el peticionario; y en el presente caso no se hizo.
Se reitera, no basta con afirmar que se causa tal perjuicio, pues debe probarse, así sea sumariamente, que ello ocurre o pude ocurrir, aportando al proceso junto con la solicitud la prueba idónea”.[3] 3. Contestación de la demanda 3.1 Demandado El demandado a través de apoderado judicial contestó la demanda señalando que resulta inverosímil que después de más de 17 años soliciten por un error el resarcimiento de los dineros ilegales devengados por la pensión del señor Luis Hernando Yepes Giraldo, quien es una persona interdicta por su enfermedad mental que padece.
Agregó que FONPRECON actuando arbitrariamente y con posición dominante le recortó de manera tajante la pensión al demandado, sin notificar a su tutor, con lo cual se le violó los derechos al debido proceso y a la defensa[4]. 3.2 Unidad Administrativa Especial de Gestión Pensional y Contribuciones Parafiscales de la Protección Social –UGPP- El apoderado de la UGPP contestó la demanda oponiéndose parcialmente a las pretensiones, al tener que no procedía la reliquidación de la prestación con base en el 75% de lo que devengaba un congresista en ejercicio para el año 1992, ni el pago de los intereses moratorios, debiendo devolver lo pagado en exceso.
Empero en lo que no está de acuerdo el apoderado de la UGPP es que ésta reasuma la prestación cuya conmutación FONPRECON la efectuó de buena fe a favor de los beneficiarios del causante Hernando Yepes Santos (q.e.p.d.), por ello FONPRECON es responsable del pago de los que ostentaron la calidad de congresistas, independiente la legislación a aplicar[5]. 4.
Sentencia de primera instancia El Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección D sostuvo que, el causante Hernando Yepes Santos (q.e.p.d.) no tenía derecho al reajuste de la pensión de jubilación en proporción del 75% de la pensión que devengada por un congresista en 1992, al reconocérsele la pensión de jubilación post morten con anterioridad al 18 de mayo de ese año, cuando entró en vigencia la Ley 4ª de 1992, por ende no se puede aplicar retroactivamente un régimen expedido para parlamentarios que se pensionen con posterioridad al 18 de mayo de 1992; de suerte, que los beneficiarios de la pensión sustituta se reajustaba con el equivalente al 50% de la pensión que devengaba un congresista para el año de 1994.
Con fundamento en este argumento, el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección D, declaró la nulidad parcial de la Resolución 0090 del 5 de marzo de 1997, por medio de la cual FONPRECON ordenó la afiliación, reconocimiento y pago del reajuste especial del Decreto 1359 de 1993, en un 75% de lo devengado por un congresista en ejercicio para esa fecha, a favor de los señores Elvira Giraldo viuda de Yepes y Luis Hernando Yepes Giraldo beneficiarios de la pensión del causante Hernando Yepes Santos (q.e.p.d.).
Así mismo, ordenó la nulidad de la Resolución 0961 del 10 de noviembre de 197 con la cual FONPRECON reconoció a favor de los demandados los intereses de mora sobre el reajuste especial reconocido, de acuerdo con el Decreto 1359 de 1993. Y, anuló parcialmente la Resolución 1239 del 2 de noviembre de 2001, con la cual FONPRECON acrecentó en el 100% la mesada pensional a favor de Luis Hernando Yepes Giraldo, por el fallecimiento de Elvira Giraldo viuda de Yepes.
A título de restablecimiento del derecho ordenó a FONPRECON iniciar y realizar los trámites necesarios para que la UGPP afilie e incluya en nómina nuevamente la pensión sustituida a favor de Luis Hernando Yepes Giraldo, y efectuar la liquidación correcta equivalente al 50% del promedio de lo devengado un congresista en 1994, de acuerdo con el Decreto 1359 de 1993 y, negó las demás pretensiones de la demanda[6]. 5.
Recurso de apelación 5.1 Unidad Administrativa Especial de Gestión Pensional y Contribuciones Parafiscales de la Protección Social –UGPP- El apoderado de la UGPP reiteró los argumentos expuestos en la contestación de la demanda, en lo referente a que FONPRECON debe continuar pagando la pensión al demandado, es decir, que la UGPP no debe reasumir la prestación, ya que actuó de buena fe y, conforme a la normatividad vigente para la fecha de la conmutación pensional[7]. 5.2 Demandado, Luis Hernando Yepes Giraldo La apoderada del demandado señaló que la sentencia apelada viola el principio de igualdad, contenido en el preámbulo y en el artículo 13 de la Constitución Política, al dársele un trato inequitativo a los congresistas que se pensionaron con anterioridad a la Ley 4ª de 1992, frente a los que lo hicieron después de entrada en vigencia esta ley, y además se desconoce los fallos de la Corte Constitucional respecto al reconocimiento del reajuste pensional.
Expresó que el señor Luis Hernando Yepes Giraldo goza de una protección reforzada al ser declarado interdicto, requiriendo de un tratamiento médico para que sus falencias físicas sean contraladas, y al haber ordenado en la sentencia apelada que FONPRECON realice los trámites necesarios para que la UGPP lo incluya en nómina nuevamente, en ese interregno quedaría desamparado el demandado de la seguridad social y el mínimo vital, por lo que se debe revocar la providencia recurrida[8]. 6.
Alegatos de conclusión Mediante auto de 16 de mayo de 2017, se corrió traslado a las partes para alegaran de conclusión, y al Ministerio Público para que rindiera el correspondiente concepto, acorde con lo previsto en el numeral 4 del artículo 247 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, modificado por el artículo 623 del Código General del Proceso[9].
Según informe del 18 de julio de 2017, el secretario de la Sección Segunda del Consejo de Estado indicó que la parte demandada y el Ministerio Público guardaron silencio[10]. 6.1 Unidad Administrativa Especial de Gestión Pensional y Contribuciones Parafiscales de la Protección Social –UGPP- El apoderado de la UGPP presentó los mismos argumentos y peticiones que hizo cuando sustentó el recurso de apelación contra el fallo de primera instancia[11]. 6.2 Fondo de previsión Social del Congreso de la República –FONPRECON- El apoderado de FONPRECON insistió en los argumentos presentados en la demanda, así: “[d]e las disposiciones reseñadas se concluye, que en lo que al régimen especial de los congresistas se refiere, de conformidad con lo dispuesto por el decreto 1359 de 1993, su ámbito de aplicación se contrae a quienes a partir del 18 de mayo de 1992, fecha de vigencia de la Ley 4ª de 1992, ostentaba la calidad de senador o representante a la cámara, es decir, que se encuentren para dicha fecha en el ejercicio del cargo o lo que es lo mismo en condición de actividad legislativa, debidamente posesionado y afiliado a la entidad pensional del Congreso, efectuando cumplidamente las cotizaciones y los aportes, tal como lo señala su artículo 4.
(…) En lo que concierne al reajuste especial, como la jurisprudencia reiterada del H. Consejo de Estado lo ha considerado, se constituye en un beneficio exclusivo para los excongresistas que fueron pensionados con anterioridad a la vigencia de la Ley 4ª de 1992, es decir, antes del 18 de mayo de 1992; al que únicamente tienen derecho por una sola vez y que no conlleva a una reliquidación anual del ingreso base de liquidación pensional sino una actualización de la pensión, como medida tendiente a soslayar la desigualdad surgida con la entrada en vigencia del nuevo ordenamiento constitucional, entre quienes siendo congresistas se pensionaron con anterioridad a la Ley 4ª de 1992 y los que en igual condición se pensionaron o pensionarían con posterioridad a la misma”[12] Reiteró que los excongresistas tienen derecho al reajuste especial por una sola vez, el cual asciende al 50% del promedio de las pensiones devengadas por los parlamentarios para el año de 1994, con efectos fiscales a partir del 1 de enero de 1994, habida cuenta que se pensionaron antes de entrada en vigencia de la Ley 4ª de 1992.
Afirmó que el reconocimiento de la sustitución pensional debe ser reasumido por CAJANAL, hoy UGPP, la cual venía reconociendo la obligación pensional antes que se efectuara la conmutación de la pensión. Por lo expuesto solicitan que se confirme el fallo de primera instancia proferido por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección D[13].
II. CONSIDERACIONES 1. Competencia El Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección B es competente para conocer en segunda instancia del presente proceso, de conformidad con lo establecido en el artículo 150 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo[14]. 2. Problema jurídico En los términos del recurso de apelación presentado por el accionado y la Unidad Administrativa Especial de Gestión Pensional y Contribuciones Parafiscales de la Protección Social –UGPP-, corresponde a la Sala establecer si revoca la sentencia de primera instancia que accedió parcialmente a las pretensiones de la demanda.
Para el efecto, se determinará, si: i) se desconoce el derecho a la igualdad al darle un trato diferente a los excongresistas pensionados con anterioridad a la Ley 4ª de 1992, frente a los que lo hicieron cuando entró en vigencia la citada ley; ii) se afecta el derecho a la seguridad social y al mínimo vital por reasumir la pensión la UGPP; y iii) FONPRECON debe continuar pagando la obligación pensional cuando la prestación conmutada fue de buena fe.
Con el fin de resolver el problema jurídico, la Sala seguirá la siguiente metodología: 2.1 marco legal y jurisprudencial del reajuste especial a los congresistas; y 2.2 caso concreto. 2.1 Marco legal y jurisprudencial del reajuste especial de los congresistas El Congreso de la República expidió la Ley 4ª de 1992 con fundamento en las facultades otorgadas por los literales e) y f) del numeral 19 del artículo 150[15] de la Constitución Política de 1991.
La citada ley en el artículo 17 ordenó al Gobierno Nacional establecer un régimen de pensiones para los congresistas, su reajuste y sustitución, las cuales no podían ser inferiores al 75% del ingreso mensual promedio que devenguen aquéllos. La norma textualmente establece: “Artículo 17. El Gobierno Nacional establecerá un régimen de pensiones, reajustes y sustituciones de las mismas para los representantes y senadores.
Aquellas y éstas no podrán ser inferiores al 75% del ingreso mensual promedio que, [durante el último año], [y por todo concepto], perciba el congresista. [Y se aumentarán en el mismo porcentaje en que se reajuste el salario mínimo legal]. Parágrafo. La liquidación de las pensiones, reajustes y sustituciones se hará teniendo en cuenta el último ingreso mensual promedio que [por todo concepto] devenguen los representantes y senadores en la fecha en que se decrete la jubilación, el reajuste, o la sustitución respectiva”.(la parte que se encuentra en corchetes en negrilla fue declarada inexequible por la Corte Constitucional[16]).
Con fundamento en la norma antes transcrita, el Presidente de la República expidió el Decreto 1359 de 1993 reglamentario de la Ley 4ª de 1992, por medio del cual se estableció el régimen especial de pensiones de los senadores y representantes a la cámara. El campo de aplicación de dicha normativa se definió en el artículo 1º en los siguientes términos: “Artículo 1º.
Ámbito de aplicación. El presente Decreto establece integralmente y de manera especial, el régimen de pensiones, reajustes y sustituciones de las mismas, que en lo sucesivo se aplicará a quienes a partir de la vigencia de la ley 4ª de 1992, tuvieren la calidad de Senador o Representante a la Cámara” (Subraya y negrilla fuera de texto).
La disposición referida es clara en señalar que el régimen especial de pensiones de los miembros del Congreso de la República es aplicable para quienes ostentaran la calidad de senador o representante a la cámara a partir de la entrada en vigencia de la Ley 4ª de 1992, esto es, el 18 de mayo de 1992[17]. Lo anterior se armoniza con el artículo 4° del mismo Decreto 1359 de 1993 que fijó como requisito para acceder a dicho régimen pensional especial que tuvieran la calidad de congresista, se encontraran afiliados a la entidad pensional del Congreso –FONPRECON-, y efectuaran los correspondientes aportes[18].
De conformidad con los artículos 5º y 6º del Decreto 1359 de 1993, una vez cumplidos los requisitos para ser beneficiario de la pensión de jubilación, ésta se debía reconocer en cuantía equivalente al 75% del ingreso mensual promedio que devengaban los congresistas en ejercicio. Así mismo, el artículo 16 del citado, Decreto 1359 de 1993, prevé que el reajuste pensional para los senadores y representantes a la cámara se hará anualmente en forma inmediata y de oficio, con el mismo porcentaje en que se reajustaba el salario mínimo legal mensual.
Por su parte, el artículo 17 ídem fue modificado por el artículo 7º del Decreto 1293 de 1994, regulando el reajuste de la mesada pensional de los excongresistas pensionados con anterioridad a la entrada en vigencia de la Ley 4ª de 1992, es decir antes del 18 de mayo de 1992. La citada disposición establece: “ARTÍCULO 17. REAJUSTE ESPECIAL.
Artículo modificado por el artículo 7 del Decreto 1293 de 1994. El nuevo texto es el siguiente: Los senadores y representantes que se hayan pensionado con anterioridad a la vigencia de la Ley 4a de 1992, tendrán derecho a un reajuste en su mesada pensional, por una sola vez, de tal manera que su pensión alcance un valor equivalente al 50% del promedio de las pensiones a que tendrían derecho los actuales congresistas.
El valor de la pensión a que tendrían derecho los actuales congresistas será del 75% del ingreso base para la liquidación pensional de los congresistas a que se refiere el artículo 5o del Decreto 1359 de 1993. Este reajuste surtirá efectos fiscales a partir del 1o de enero de 1994. El Gobierno nacional incluirá las respectivas partidas en el proyecto de ley anual de Presupuesto correspondiente a la vigencia de 1994 […]” (Subraya y negrilla fuera de texto).
Conforme a esta norma, el reajuste especial de la mesada pensional es equivalente al 50% del promedio de las pensiones a que tenían derecho los congresistas para ese momento, año 1994, y se estableció únicamente para los exparlamentarios que se pensionaron con anterioridad al 18 de mayo de 1992, fecha en la cual entró en vigencia de la Ley 4ª de 1992.
A su turno, la Sección Segunda del Consejo de Estado se ha pronunciado en varias ocasiones precisando las diferencias entre el reajuste pensional establecido para los excongresistas que adquirieron tal prestación antes de la entrada en vigencia de la Ley 4ª de 1992 y, quienes en ejercicio de dicho cargo consiguieren el derecho pensional, estando vigente la referida ley.
En efecto, en la sentencia de 6 de mayo de 2015 del Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección A, Consejero ponente Gustavo Gómez Aranguren, radicado interno 0526-2008, se precisó: “En lo que concierne al Reajuste Especial, como la jurisprudencia reiterada de la Sala lo ha considerado, se constituye en un beneficio exclusivo para los excongresistas que fueron pensionados con anterioridad a la vigencia de la Ley 4ª de 1992, es decir, antes del 18 de mayo de 1992; al que únicamente tienen derecho por una sola vez y que no conlleva a una reliquidación anual del ingreso base de liquidación pensional sino una actualización de la pensión, como medida tendiente a soslayar la desigualdad surgida con la entrada en vigencia del nuevo ordenamiento constitucional, entre quienes siendo Congresistas se pensionaron con anterioridad a la Ley 4ª de 1992 y los que en igual condición se pensionaron o pensionarían con posterioridad a la misma.
Se tiene entonces, que el beneficio del Reajuste Especial difiere sustancialmente del Derecho Pensional Especial para los Congresistas, en tanto que el primero, se le concede al excongresista, que lo fue antes de la vigencia de la Ley 4ª de 1992, es decir, sobre un derecho pensional ya consolidado, mientras que el segundo, alude a la situación del Parlamentario que lo es luego de dicha vigencia y que se va a pensionar.
Con tal distinción es evidente, que mal se haría en concluir que el Reajuste Especial asciende al 75% de lo devengado por un Congresista, porque no es viable colocar en el mismo plano de igualdad a dos grupos que objetivamente son perfectamente diferenciables; valga la pena resaltar, a quienes ya se habían pensionado para el 18 de mayo de 1992 y quienes aún no habían adquirido tal derecho.
Así se establece, que el Reajuste Especial, es aquel al cual tienen derecho los exlegisladores, sólo por una vez, que asciende al 50% del promedio de las pensiones devengadas por los Congresistas para el año 1994, con efectos fiscales a partir del 1º de enero de 1994, habida cuenta que se pensionaron antes de la vigencia de la Ley 4ª de 1992.” (Negrillas fuera del texto).
De lo anterior, se determina que el Decreto 1359 de 1993 en el artículo 17 modificado por el artículo 7º del Decreto 1293 de 1994, regula el reajuste especial de la mesada pensional de los excongresistas que se pensionaron con anterioridad a la entrada en vigencia de la Ley 4ª de 1992, esto es, 18 de mayo de 1992; y por otra parte, prevé el monto pensional en cuantía del 75% para quien adquiere el derecho pensional[19] desempeñándose como parlamentario luego de entrada en vigencia dicha ley. 2.2 Caso concreto Violación al derecho a la igualdad Sostiene la apoderada del señor Luis Hernando Yepes Giraldo que se viola el derecho a la igual al darle un trato diferente a los excongresistas que se pensionaron antes del 18 de mayo de 1992, con los que lo hacen posteriormente a esta fecha, en vigencia de la Ley 4ª de 1992.
Referente a que se desconoce el derecho a la igualdad, la Sala precisa que, la jurisprudencia transcrita dejo plenamente establecido que no se configura vulneración al derecho a la igualdad, en tanto que el artículo 17 del Decreto 1359 de 1993 modificado por el artículo 7 del Decreto 1293 de 1994, regulaba dos situaciones distintas, a saber: i) el reconocimiento y pago del reajuste especial para quien había sido congresista antes de la entrada en vigencia de la Ley 4ª de 1992, en un monto del 50% del promedio de las pensiones a que tenían derecho los congresistas para el año 1994; y ii) el monto pensional en cuantía del 75% para quien se desempeñara como congresista luego de entrada en vigencia dicha ley, sin haber consolidado su derecho pensional[20].
En otras palabras, no es posible equiparar el monto del reajuste especial de la pensión de los excongresistas, causada con anterioridad a la vigencia de la Ley 4ª de 1992, con el monto pensional de los congresistas que adquirieron este derecho a partir de la entrada vigencia de referida ley. Así entonces, el pago del reajuste especial se establece únicamente para los excongresistas que se pensionaron antes del 18 de mayo de 1992, haciéndose por una sola vez, en un porcentaje equivalente al 50% de la pensión a que tendría derecho un congresista para el año 1994 y, el reajuste tiene efectos fiscales a partir del 1º de enero de 1994.
En suma, el legislador de acuerdo a su potestad configurativa determinó dos situaciones diferentes en el régimen especial de congresistas que no generan desconocimiento del derecho de igualdad, conforme lo ha precisado la Corte Constitucional, al sostener: “El artículo 13 de la Constitución reconoce el principio de igualdad en dos dimensiones: igualdad formal e igualdad material.
La primera, legado del Estado liberal clásico, se caracteriza por la exigencia de igualdad de trato por las leyes y las regulaciones a partir de la premisa de que todos los individuos son libres e iguales. Por tanto, la igualdad formal demanda del Estado una actividad imparcial y proscribe cualquier diferenciación injustificada, originada por ejemplo en razones de sexo, raza, origen nacional o familiar, lengua, religión, opinión política o filosófica, entre otros criterios.
A la luz de esta faceta de la igualdad, un tratamiento diferenciado será posible solamente cuando se observen los siguientes parámetros: “primero, que los hechos sean distintos; segundo, que la decisión de tratarlos de manera diferente esté fundada en un fin aceptado constitucionalmente; y tercero, que la consecución de dicho fin por los medios propuestos sea posible y además adecuada”.
La igualdad material, de otro lado, parte del reconocimiento de la existencia de desigualdades en la sociedad, fruto no solamente de la naturaleza, sino también de los arreglos económicos, sociales, culturales y políticos, las cuales constituyen un obstáculo para gozar, desde una perspectiva material, de los derechos constitucionales.
En este orden de ideas, el principio de igualdad desde la perspectiva material exige al Estado adoptar medidas para contrarrestar tales desigualdades y ofrecer a todas las personas oportunidades para ejercer sus libertades, desarrollar sus talentos y superar los apremios materiales. Como se indicó en la Sentencia T-426 de 1992, esta dimensión del principio de igualdad puede desarrollarse mediante acciones afirmativas –tratos diferenciados favorables- a favor de los grupos históricamente discriminados o en situación de desventaja debido a factores culturales, sociales y/o económicos, entre otros”[21].
Por lo expuesto, no se desconoce el derecho a la igualdad, pues reitera la Sala que es una situación diferente la que regula el artículo 17 del Decreto 1359 de 1993 modificado por el artículo 7 del Decreto 1293 de 1994, por ello no procede a revocarse el fallo apelado. Afectación al derecho a la seguridad social y al mínimo vital por reasumir la pensión la UGPP Afirma la apoderada de la parte demandada que al reasumir la UGPP el pago de la pensión se le afecta el derecho a la seguridad social y al mínimo vital del demandado.
En la sentencia de primera instancia del 15 de septiembre de 2016, en el numeral cuarto de la parte resolutiva, se dispuso que, el Fondo de Previsión Social del Congreso de la República –FONPRECON- iniciaría y realizara los trámites necesarios para que la Unidad Administrativa Especial de Gestión Pensional y Contribuciones Parafiscales –UGPP- afilie, reasuma e incluya en nómina nuevamente la carga de la pensión sustituta al señor Luis Hernando Yepes Giraldo.
Conforme a esta orden judicial, FONPRECON no puede dejar de pagar la mesada pensional sustituta al señor Luis Hernando Yepes Giraldo hasta tanto y cuando la UGPP no tenga incluido en nómina al demandado, pues si bien es una obligación de FONPRECON de gestionar lo ordenado por el juez contencioso administrativo, a su vez, es un deber de ésta de cancelar la prestación referida hasta cuando la UGPP reasuma la carga pensional.
Por esta razón, la Corte Constitucional en sentencias de tutela se ha pronunciado, señalando que, “[e]l deber de incluir en nómina al trabajador a quien se le ha reconocido la pensión, es un acto esencial para materializar el derecho al acceso a la pensión a través de su pago mensual. Esta omisión por parte de la entidad responsable, genera la vulneración de derechos fundamentales que se encuentran en cabeza del pensionado, tales como la seguridad social que adquiere la condición de fundamental en tratándose de personas de la tercera edad y el derecho al mínimo vital.”[22] En ese orden de ideas, no puede existir solución de continuidad entre el pago de la mesada pensional que realiza FONPRECON hasta cuando la reasuma la UGPP, ya que de presentarse una interrupción en los ingresos del pensionado, se pondrían en riesgo sus derechos a la seguridad social y al mínimo vital, entre otros; por ello, se entiende que FONPRECON no puede dejar de pagar la pensión sustituta al señor Luis Hernando Yepes Giraldo hasta que no esté en nómina en la UGPP.
En consecuencia, no hay razón para revocar la sentencia apelada. La UGPP no debe reasumir la obligación pensional, por cuanto la prestación conmutada fue de buena fe Aduce el apoderado de la UGPP que la prestación no debe ser reasumida por esa entidad por tratarse de una conmutación de buena fe. En el sub lite se encuentra probado que el Fondo de Previsión Social del Congreso de la República, mediante la Resolución 0090 del 5 de marzo de 1997, ordenó: la afiliación a FONPRECON a los señores Elvira Giraldo viuda de Yepes y Luis Hernando Yepes Giraldo como sustitutos pensionales del causante Hernando Yepes Santos (q.e.p.d.); y el reajuste especial a los sustitutos en equivalencia del 75% del ingreso promedio que devengaba un congresista en 1992, con efectos fiscales a partir del 1 de enero de ese año[23].
En la sentencia de primera instancia del 15 de septiembre de 2016 se consideró que el reconocimiento de la sustitución pensional debe ser reasumido por CAJANAL, hoy la UGPP, ya que era la entidad que venía pagando la prestación antes de realizarse la conmutación por parte de FONPRECON. Sobre la conmutación pensional a FONPRECON, la Sala estima que, los sustitutos de la pensión post mortem del causante Hernando Yepes Santos (q.e.p.d.) no tenían derecho a la conmutación de la prestación por parte de FONPRECON, en razón a que el excongresista ejerció como representante a la cámara hasta el 19 de julio de 1978[24], es decir, que no estaba vinculado al Congreso de la República cuando entró en vigencia la Ley 4ª de 1992, esto es el 18 de mayo de ese año, y éste es uno de los requisitos que exigen los artículos 1[25] y 4[26] del Decreto 1359 de 1993[27], para que el pago la pensión de un parlamentario esté a cargo de FONPRECON.
En este sentido, se ha pronunciado la Sección Segunda del Consejo de Estado, así: i) en sentencia del 22 de agosto de 2013[28] estableció que el demandado en ese proceso, quien había sido congresista, no tenía derecho a la conmutación pensional por parte de FONPRECON, ya que no estuvo vinculado al Congreso a partir del 18 de mayo de 1992, vigencia de la Ley 4 de 1992 y en todo caso antes del 1º de abril de 1994, cuando entró a regir el Sistema General de Seguridad Social en Pensiones de la Ley 100 de 1993; y ii) en el fallo del 9 de febrero de 2015[29] se indicó que era improcedente que FONPRECON conmutara la pensión que CAJANAL le había reconocido al accionado, porque éste no tenía derecho a gozar del régimen pensional especial de congresistas, ya que requería estar vinculado al senado a partir de la vigencia de la Ley 4 de 1992.
En este orden de ideas, la Sala precisa que, el causante Hernando Yepes Santos (q.e.p.d.) laboró como representante a la cámara hasta el 19 de julio de 1978, por consiguiente, no cumple con la condición de haber sido congresista a partir del 18 de mayo de 1992, cuando empezó a regir la Ley 4 de 1992, la cual ordenó la creación de un régimen especial para congresistas, por esta razón no es procedente revocar la sentencia apelada en este sentido. 3.
Costas Sobre la condena en costas, es importante destacar que no procede de manera automática, pues tal y como se indica en el numeral 8 del artículo 365 del Código General del Proceso, “[s]ólo habrá lugar a costas cuando en el expediente aparezca que se causaron y en la medida de su comprobación”. De acuerdo con esta disposición, era necesario que en el sub examine se hubiesen probado las costas, y al no acreditarse, la Sala no condenará en costas a la parte vencida.
III. DECISIÓN DE SEGUNDA INSTANCIA En virtud de lo anterior, la Subsección B de la Sección Segunda del Consejo de Estado confirmará la sentencia de 15 de septiembre de 2016, por medio de la cual el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección D, accedió parcialmente a las pretensiones de la demanda. En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección B, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, FALLA PRIMERO. CONFIRMAR la sentencia de 15 de septiembre de 2016, con la cual el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección D, accedió parcialmente a las pretensiones de la demanda formulada por el Fondo de Previsión Social del Congreso de la República, FONPRECON, contra los señores Luis Hernando Yepes Giraldo y Elvira Giraldo viuda de Yepes (q.e.p.d.).
SEGUNDO. COMUNICAR de inmediato al Fondo de Previsión Social del Congreso de la República –FONPRECON- y a la Unidad Administrativa Especial de Gestión Pensional y Contribuciones Parafiscales –UGPP-, de la presente decisión con el fin de que adopte las medidas a que haya lugar, de conformidad con lo expuesto en la parte motiva de esta providencia.
TERCERO. Sin condena en costas en esta instancia.
CUARTO. DEVOLVER el expediente al Tribunal de origen. Discutida y aprobada en sesión de la fecha. CÓPIESE,
COMUNÍQUESE,
NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE CÉSAR PALOMINO CORTÉS SANDRA LISSET IBARRA VÉLEZ CARMELO PERDOMO CUÉTER ----------------------- [1] Folios 123 a 137 [2] Folios 35 al 38 del cuaderno principal. [3] Folios 31 al 35 del cuaderno de medida cautelar. [4] Folios 97 al 103 del cuaderno principal. [5] Folios 57 al 59 del cuaderno principal. [6] Folios 174 al 181 del cuaderno principal. [7] Folio 192 y 193 del cuaderno principal. [8] Folios 194 al 198 del cuaderno principal. [9] Folio 219 del cuaderno principal. [10] Folio 230 del cuaderno principal. [11] Folios 224 y 225 del cuaderno principal. [12] Folio 228 del cuaderno principal. [13] Folios 226 al 229 del cuaderno principal. [14] “El Consejo de Estado, en Sala de lo Contencioso Administrativo, conocerá en segunda instancia de las apelaciones de las sentencias dictadas en primera instancia por los Tribunales Administrativos (…)”. [15] Con ellas se otorgó competencia al legislador para dictar normas generales y señalar en ellas los objetivos y criterios a los cuales debe sujetarse el Gobierno para fijar el régimen salarial y prestacional de los empleados públicos, entre los que incluyó a los miembros del Congreso de la República. [16] La Corte en sentencia C-258 de 7 de mayo de 2013.
Magistrado Ponente Dr. Jorge Ignacio Pretelt Chaljub declaró la inexequibilidad de las expresiones “durante el último año”, “y por todo concepto”, “Y se aumentarán en el mismo porcentaje en que se reajuste el salario mínimo legal”, contenidas en el artículo 17 de la Ley 4ª de 1992 por considerar que establecían un privilegio con respecto a los demás regímenes lo que vulneraba el principio de igualdad y no contribuía al financiamiento del sistema pensional.
Así, ordenó para efectos de liquidar la pensión aplicar el artículo 21 y 36 de la Ley 100 de 1993. [17] La Ley 4ª de 1992, en su artículo 22 dispone que rige a partir de la fecha de su promulgación, que lo fue el 18 de mayo de 1992, en el Diario Oficial No. 40451. [18] “ARTÍCULO 4° Requisitos para acceder a este régimen pensional. Para que un Congresista pueda acceder a la aplicación de este régimen especial, deberá cumplir en debida forma con los siguientes requisitos: a) Encontrarse afiliado a la Entidad Pensional del Congreso y estar efectuando cumplidamente las cotizaciones o aportes respectivos a la misma. b) Haber tomado posesión de su cargo.
(…)” [19] Consejo de Estado. Sala de lo Contencioso Administrativo Sección Segunda - Subsección “A”. Consejero Ponente: Gabriel Valbuena Hernández. Bogotá D.C., siete (07) de abril de dos mil dieciséis (2016). Radicación número: 25000-23-25-000-2006-08117-01 (3792-13). Actor: Fondo de Previsión Social del Congreso de la República - FONPRECON- Demandado: Margarita de Jesús Sánchez de Espeleta. [20] Consejo de Estado.
Sala de lo Contencioso Administrativo Sección Segunda - Subsección “A”. Consejero Ponente: Gabriel Valbuena Hernández. Bogotá D.C., siete (07) de abril de dos mil dieciséis (2016). Radicación número: 25000-23-25-000-2006-08117-01 (3792-13). Actor: Fondo de Previsión Social del Congreso de la República - FONPRECON- Demandado: Margarita de Jesús Sánchez de Espeleta. [21] Sentencia C-258 de 2013, M.P. Jorge Ignacio Pretelt Chaljub. [22] Sentencias T-280 de 2015 y T-686 de 2012. [23] Folios 119 al 124 del cuaderno principal. [24] Folio 6 del cuaderno principal. [25] “Artículo 1º.
ÁMBITO DE APLICACIÓN. El presente Decreto establece integralmente y de manera especial, el régimen de pensiones, reajustes y sustituciones de las mismas, que en lo sucesivo se aplicará a quienes a partir de la vigencia de la ley 4ª de 1992, tuvieren la calidad de Senador o Representante a la Cámara” (Subraya y negrilla fuera de texto). [26] “Artículo 4° REQUISITOS PARA ACCEDER A ESTE REGIMEN PENSIONAL.
Para que un Congresista pueda acceder a la aplicación de este régimen especial, deberá cumplir en debida forma con los siguientes requisitos: a) Encontrarse afiliado a la Entidad Pensional del Congreso y estar efectuando cumplidamente las cotizaciones o aportes respectivos a la misma. b) Haber tomado posesión de su cargo. (…)” [27] “régimen especial de pensiones, así como de reajustes y sustituciones de las mismas, aplicable a los senadores y representantes a la cámara” [28] Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección A, M.P. Gustavo Eduardo Gómez Aranguren, proceso con radicado 25000-23-25-000-2006-08148-01 y número interno 1461-2009 [29] Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección B, M.P. Gerardo Arenas Monsalve, proceso con radicado 25000-23-25-000-2006-08215-02 y número interno 1039-2009