EMPRESA DE OBRAS SANITARIAS DE PASTO EMPOPASTO S.A. E.S.P. – Naturaleza jurídica / EMPRESA OFICIAL DE SERVICIOS PÚBLICOS – Régimen laboral de sus servidores públicos / GERENTE DE EMPOPASTO – Funcionario de libre nombramiento y remoción / INSUBSISTENCIA DE FUNCIONARIOS DE LIBRE NOMBRAMIENTO Y REMOCIÓN – Competencia de la jurisdicción de lo contencioso administrativo (i) En este caso se juzga un acto administrativo proferido en el año 2012, (ii) en virtud de una relación legal y reglamentaria que profirió la Junta Directiva de EMPOPASTO S.A. E.S.P. (iii) entidad que a la luz de lo señalado por sus mismos estatutos vigentes para esa época estaba constituida como empresa de servicios públicos oficial, y en la cual (iv) estaba comprendido el cargo de gerente como el de un empleado público de libre nombramiento y remoción, tal como lo señaló el concepto de la Sala de Consulta y Servicio Civil citado en precedencia y como lo indicó el Tribunal Administrativo de Nariño. Las anteriores consideraciones junto con la aplicación del principio de la perpetuatio jurisdictionis, como garantía de la inmodificabilidad de la competencia judicial en el transcurso de un proceso, derivada del derecho fundamental consagrado en el artículo 29 de la Constitución Política, permiten colegir que en este caso no se ha modificado la competencia de la jurisdicción y de la la Sección Segunda del Consejo de Estado para resolver el asunto de la referencia, establecida de conformidad con lo dispuesto en el artículo 237 de la Constitución Política y con lo previsto en los artículos 11, 12, 34 y 36 de la Ley 270 de 1996, Estatutaria de la Administración de Justicia, así como de lo ordenado en el artículo 150 de la Ley 1437 de 2011 (CPACA.

NOTA DE RELATORÍA: Sobre la naturaleza jurídica de EMPOPASTO S.A. E.S.P., ver: C. de E., Sala de Consulta y Servicio Civil, concepto de 31 de enero de 2007, radicación: 1799, C.P.: Gustavo Aponte Santos. FUENTE FORMAL: CONSTITUCIÓN POLÍTICA – ARTÍCULO 123 / LEY 1564 DE 2012 – ARTÍCULO 133 / LEY 1437 DE 2011 – ARTÚCULO 104 ANULACIÓN DE ACTOS ADMINISTRATIVOS / EXPEDICIÓN IRREGULAR – Configuración / FALSA MOTIVACIÓN Y FALTA DE MOTIVACIÓN – Diferencias La expedición irregular de los actos se configura cuando se trasgrede el procedimiento establecido para la formación y expedición del mismo, es decir, cuando la actuación administrativa se realiza con singularidades en el trámite de expedición del acto, es decir, cuando se cuestiona la forma en la que se profirió el respectivo acto.

(…). En suma, la causal de nulidad por expedición irregular se configura cuando se tiene certeza de la existencia de alguna anomalía sustancial en el proceso de formación del acto. (…). La debida motivación del acto administrativo, debe diferenciarse la falta de motivación de la falsa motivación, por cuanto, la primera hace referencia a la inexistencia absoluta de manifestación de las condiciones de hecho y de derecho que sirvieron de fundamento a la decisión administrativa, mientras que la segunda supone un yerro en la escogencia o determinación de dichas condiciones.

Específicamente, frente a la falta de motivación, la Sala recuerda que este cargo técnicamente hace referencia a la expedición en forma irregular del acto, por cuanto cuando la Constitución o la ley mandan que ciertos actos se dicten de forma motivada y que esa motivación conste, al menos en forma sumaria en el texto del acto administrativo, se está condicionando la formación del acto administrativo.

Por tanto, cuando la Administración desatiende esos mandatos normativos, incurre en vicio de expedición irregular y, por ende, se configura la nulidad del acto administrativo NOTA DE RELATORÍA: Sobre la expedición irregular de actos administrativos como circunstancia de su anulación, ver: C. de E., Sección Quinta, sentencia de 23 de marzo de 2007, radicación: 4120, C.P.: Darío Quiñones Pinilla.

ANULACIÓN DE ACTOS ADMINISTRATIVOS / DESVIACIÓN DE PODER – Configuración Esta causal ha sido definida por la jurisprudencia de esta Corporación como el vicio que afecta la finalidad del acto administrativo, bajo el entendido de que el propósito que el acto persigue configura un requisito que hace a su legalidad y que debe hallarse en el marco de la función administrativa y del ordenamiento jurídico; y por tanto, se configura cuando se está ante la presencia de una intención particular, personal o arbitraria de un sujeto que actúa a nombre de la administración, en la búsqueda de un fin opuesto a las normas a las que debe someterse.

NOTA DE RELATORÍA: Sobre la expedición irregular de actos administrativos como circunstancia de su anulación, ver: C. de E., Sección Segunda, Subsección A, sentencia de 26 de noviembre de 2009, radicación: 1385-09. INSUBSISTENCIA DE FUNCIONARIOS DE LIBRE NOMBRAMIENTO Y REMOCIÓN / MOTIVACIÓN – Ejercicio de la facultad discrecional / BUEN DESEMPEÑO DEL EMPLEO PÚBLICO – No genera fuero de estabilidad El ejercicio de la facultad discrecional de libre nombramiento y remoción, por disposición expresa del inciso segundo del artículo 2º de la Ley 1437 de 2011, no se encuentra sometido a las normas de la primera parte del código, relativas a los procedimientos administrativos.

Entre otras cosas, ello supone, como se enunció, que el acto administrativo mediante el cual se ejerza no está en la necesidad de tener una motivación expresa, entendiéndose que su ejercicio, cuando se dispone la remoción de un funcionario, está amparado por una presunción teleológica en virtud de la cual se considera que la declaratoria de insubsistencia del funcionario respectivo obedece a motivos de mejoramiento del servicio.

(…). El escenario descrito conduce a concluir que no se configuró ninguno de los vicios esgrimidos por la parte demandante en contra de la decisión de declaración de insubsistencia de su nombramiento como gerente de EMPOPASTO S.A. E.S.P., cargo catalogado como de libre nombramiento y remoción según la normativa estudiada, frente al cual se le ha otorgado al nominador la discrecionalidad para nombrar a personas de su confianza, sin que puedan considerarse las calidades profesionales y personales como fuero de estabilidad en el cargo, además, que tampoco se demostró que se haya producido el desmejoramiento del servicio, por lo que se considera que el contenido del acto demandado cumple las exigencias de racionalidad, proporcionalidad y razonabilidad de la decisión discrecional de retiro del servicio, elementos que no fueron desvirtuados por la parte demandante a quien le correspondía allegar todos los elementos probatorios tendentes a demostrar que la medida adoptada no tuvo dichas finalidades.

NOTA DE RELATORÍA: Sobre la presunción iuris tantum en que se funda el acto de retiro del servicio del personal de confianza y manejo en ausencia de motivación expresa, ver: C. de E., Sección Segunda, Subsección A, sentencia de 8 de marzo de 2018, radicación: 2743-16, C.P.: William Hernández Gómez. En cuanto a la no afectación de la validez o existencia del acto de insubsistencia de funcionario de libre nombramiento y remoción por no incorporarse las circunstancias de retiro del servicio en la hoja de vida, ver: C. de E., Sección Segunda, Subsección B, sentencia de 18 de marzo de 2010, radicación: 2465-07, C.P.: Gerardo Arenas Monsalve.

En lo que tiene que ver con la inexistencia de fuero de estabilidad por el buen desempeño del servicio, ver: C. de E., Sección Segunda, Subsección B, sentencia de 17 de mayo de 2007, radicación: 6862-05, C.P.: Alejandro Ordóñez Maldonado. FUENTE FORMAL: LEY 909 DE 2004 – ARTÍCULO 41 / LEY 1437 DE 2011 – ARTÍCULO 44 CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN SEGUNDA SUBSECCIÓN A Consejero ponente: GABRIEL VALBUENA HERNÁNDEZ Bogotá, D. C. veintitrés (23) de septiembre de dos mil diecinueve (2019).

Radicación número: 52001-23-33-000-2013-00054-01(0992-15) Actor: ÉDGAR GERARDO ROSERO PÉREZ Demandado: MUNICIPIO DE PASTO, EMPOPASTO S.A. E.S.P Y OTRO Ley 1437 de 2011 – Demanda de nulidad y restablecimiento del derecho I. ASUNTO La Sección Segunda, Subsección A del Consejo de Estado, decide los recursos de apelación presentados por el municipio de Pasto, la Empresa de Obras Sanitarias de Pasto – EMPOPASTO S.A. E.S.P., y Fernando Vargas Mesías contra la sentencia de 5 de septiembre de 2014, proferida por el Tribunal Administrativo de Nariño, que accedió parcialmente a las pretensiones de la demanda interpuesta por el señor Édgar Gerardo Rosero Pérez.

II.

ANTECEDENTES 2.1. Demanda y su adición[1]   En ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho, consagrado en el artículo 138 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, el señor Edgar Gerardo Rosero Pérez, por conducto de apoderado, formuló demanda en contra del municipio de Pasto y la Empresa de Obras Sanitarias de Pasto, en adelante EMPOPASTO S.A. E.S.P., a efectos de que se declarara la nulidad de los siguientes actos administrativos: • Acuerdo 04 de 25 de junio de 2012, suscrito por el señor Harold Guerrero López, alcalde del municipio de Pasto y el señor William Arbey Tepud, actuando respectivamente, como presidente y secretario de la Junta Directiva de EMPOPASTO S.A. E.S.P., por medio del cual se declaró insubsistente el nombramiento del demandante como gerente de dicha entidad. • Decreto 0438 de 25 de junio de 2012 expedido por el alcalde municipal de Pasto, a través del cual, se adoptó el Acuerdo 04 de 25 de junio de 2012 que decidió declarar la insubsistencia del nombramiento del señor Édgar Gerardo Rosero Pérez en el cargo de gerente de EMPOPASTO S.A. E.S.P. Como consecuencia de lo anterior y a título de restablecimiento del derecho solicitó ordenar a las entidades accionadas lo siguiente: • Reintegrarlo al cargo de gerente que desempeñaba en la entidad demandada, sin solución de continuidad desde la fecha de desvinculación. • Pagar el valor de los sueldos, primas, vacaciones, bonificaciones y demás prestaciones legales y extralegales dejadas de percibir desde la fecha de la declaratoria de insubsistencia y hasta su reintegro, debidamente indexadas y actualizadas, según lo establecido en el artículo 195 del CPACA. • Que el pago a realizar devengue los intereses comerciales durante los seis (6) primeros meses y moratorios hasta la fecha del pago, conforme lo certifique la Superintendencia Bancaria, respecto de la suma liquida que resulte de la ejecución de la sentencia. • Se dé cumplimiento a la sentencia en los términos del artículo 192 del CPACA. 2.1.1.

Hechos Los fundamentos fácticos en que se basan las pretensiones son, en síntesis, los siguientes: El señor Edgar Gerardo Rosero Pérez fue nombrado como gerente de EMPOPASTO S.A. E.S.P., mediante Acuerdo 01 de 16 de enero de 2012, cargo en el que se posesionó el día siguiente y en el cual se desempeñó con idoneidad, profesionalismo y eficiencia, lo que fue reconocido públicamente por el personal de la empresa, por los concejales del municipio de Pasto cuando presentó su informe de gestión el 22 de junio de 2012 y por la comunidad en general.

EMPOPASTO S.A. E.S.P., es una sociedad anónima por acciones constituida de acuerdo con las previsiones establecidas en la Ley 142 de 1994, de naturaleza oficial y cuyo régimen de personal es el propio de las empresas industriales y comerciales del Estado. Su objeto social, se enmarca en la «[…] prestación de los servicios públicos domiciliarios de acueducto y alcantarillado, y actividades complementarias de las anteriores. […]»[2].

En tal sentido, los estatutos[3] de dicha empresa señalan que, su dirección y administración está ejercida por: 1) la asamblea general de accionistas, 2) la junta directiva y 3) la gerencia. Explicó que una de las funciones más importantes de la junta directiva es la del nombramiento del gerente. Sin embargo, la reforma de los estatutos establecen en relación con el buen gobierno corporativo que el municipio debe respetar la autonomía administrativa de EMPOPASTO S.A. E.S.P., en virtud de su naturaleza jurídica, y para tales efectos, el cambio de gerente general por parte de la junta directiva debía responder a razones objetivas, teniendo en cuenta los resultados de su gestión. Mediante escrito de 20 de junio de 2012[4], se convocó por parte del alcalde municipal de Pasto a una reunión extraordinaria para determinar la continuidad del gerente de EMPOPASTO S.A. E.S.P., y el 25 de junio de 2012, se expidió por esa entidad el Acuerdo 04 de la misma anualidad en el cual se declaró insubsistente el nombramiento del demandante como gerente de la entidad y a través de Decreto 0438 de 2012 expedido por el Alcalde Municipal de Pasto, se adoptó dicho acuerdo. 2.1.2.

Normas violadas y concepto de violación Citó como normas infringidas las siguientes: Arts., 1.º, 2.º, 6.º, 25, 29, 121, 122, 123, 125, y 209 de la Constitución Política; 1.º, 3.º y 36 del Decreto 01 de 1984; 3.º, 44, 137 y 138 de la Ley 1437 de 2011, 26 del Decreto 2400 de 1968, 107 del Decreto 1950 de 1973; 3.º de la Ley 489 de 1998; 1.º, 5.º, 41 literal a) y 50 de la Ley 909 de 2004; 101, 102, 103, 104 del Decreto 1227 de 2005 reglamentario de la Ley 909 de 2004; los Estatutos de EMPOPASTO S.A. E.S.P. contenidos en la Escritura Pública núm. 1850 del 30 de septiembre de 2009.

Como concepto de violación, en síntesis, expresó lo siguiente: • Argumentó que pese a que el cargo que ostentaba el accionante era de libre nombramiento y remoción, y por lo tanto, para acceder o retirarse del mismo no se requiere motivación expresa, ello no quiere decir que el nominador pueda actuar de forma arbitraria, pues se trata de una facultad discrecional relativa y no absoluta, de tal forma que, al expedir un acto administrativo en virtud de cargos de libre nombramiento y remoción deben estar al menos sumariamente motivados y apartados de apreciaciones subjetivas. • El señor actor, durante los 5 meses que desempeñó su labor de gerente en EMPOPASTO S.A. E.S.P., realizó todas sus funciones a cabalidad y cumplió con los informes de gestión tal y como se encuentra demostrado, de tal manera que no se encuentra un motivo fundado para declararlo insubsistente. • En el acto demandando se incurrió en «falsa motivación» pues su permanencia en el cargo dependía de los resultados de su gestión como lo señalan los arts. 50 de la Ley 909 de 2004 y 101 a 104 del Decreto 1227 de 2005.

Que en los cinco meses en que el demandante estuvo a cargo de la entidad, cumplió a cabalidad con todas las funciones y concretamente con las consagradas en los estatutos de la empresa. • Expedición irregular y violación del debido proceso pues no se respetaron los estatutos frente a la convocatoria a sesiones extraordinarias para decidir la declaratoria de insubsistencia, la cual solo podía promoverse por el mismo gerente y por el revisor fiscal.

Además, no se realizó una evaluación de desempeño del demandante, y no se le permitió la oportunidad de presentar y sustentar el informe de gestión ante la Junta Directiva. • Desviación de poder. Dijo que las entidades accionadas no persiguen un interés general, ni la eficiencia y la eficacia de la Administración, sino intereses políticos, en tanto el alcalde municipal ejerció presión sobre el demandante para que declarara insubsistentes algunos empleados de la entidad y nombrara a personas cercanas a él, por lo que la declaratoria de insubsistencia obedeció a represalias en su contra. 2.2.

Contestación de la demanda 2.2.1. EMPOPASTO S.A. E.S.P.[5], actuando a través de apoderado judicial, consideró que debían negarse las pretensiones de la demanda por cuanto el nombramiento y remoción del gerente es competencia de la Junta Directiva, sin más limitaciones que las mejoras del servicio, dada la presunción de legalidad de que gozan las decisiones de la administración. Que el capítulo de gobernanza a que hace referencia el demandante y la reforma de los estatutos nunca fue desarrollado por la Junta Directiva, de ahí que no se determinaron los criterios para la evaluación de la gestión del gerente con base en modelos objetivos.

Que el actor no ingresó por meritocracia ni por concurso, sino por la facultad de libre nombramiento y remoción del nominador, por lo que resulta extraño que ahora pretenda lo contrario para su separación del servicio, en tanto la declaratoria de insubsistencia es una de las formas de retiro de los funcionarios que ocupan cargos de libre nombramiento y remoción, y en este caso se ejerció tanto por la junta directiva como por el alcalde mediante Decreto.

Propuso las excepciones[6] de caducidad de la acción, falta de legitimación en la causa por pasiva, inexistencia de derecho sustancial para demandar y legalidad de los actos acusados[7]. 2.2.2. Contestaciones del municipio de Pasto[8] y del señor Fernando Andrés Vargas[9]. Las contestaciones del municipio de Pasto y del tercero vinculado, replicaron las afirmaciones expresadas en la contestación de EMPOPASTO S.A. E.S.P. al realizarse a través del mismo apoderado judicial.

Reiteraron igualmente las excepciones de caducidad, inexistencia de derecho sustancial para demandar y legalidad de los actos acusados. 2.3. Trámite en primera instancia A través de auto de 30 de enero de 2014 (f. 71), el Tribunal dispuso la realización de la audiencia inicial para el 8 de abril de esa anualidad, oportunidad[10] en la que se tuvo por saneado el proceso al no advertir causal de nulidad y frente a las excepciones consideró que no había lugar a pronunciarse respecto de las presentadas por el municipio de Pasto[11] ya que la contestación de la demanda inicial se presentó sin los debidos anexos de representación y mandato.

Posteriormente se negaron las excepciones de caducidad y de falta de legitimación por pasiva interpuestas por EMPOPASTO S.A. E.S.P. y el tercero vinculado. Se fijó el litigio en los siguientes términos: «[…] el tema central del proceso es establecer si son nulos los actos administrativos Acuerdo núm. 047de 25 de junio de 2012, proferido por la Junta Directiva de EMPOPASTO SA ESP y mediante el cual se declara insubsistente el nombramiento del señor Gerardo Rosero Pérez, y el Decreto No. 0438 de 25 de junio de 2012, expedido por el Alcalde Municipal de Pasto, a través del cual se adopta el Acuerdo No. 04 de 25 de junio de 2012.Y si consecuencialmente le asiste el derecho al demandante de ser reintegrado al cargo, así como el reconocimiento de los valores dejados de percibir desde el momento en que fue declarado insubsistente»[12].

Las audiencias de pruebas donde se recepcionaron los testimonios decretados se llevaron a cabo el 24 de junio de 2014 (f. 742 y s.s.), y el 8 de junio de 2014 (ff. 997 a 1006), ésta última en la cual se corrió traslado a las partes para alegar de conclusión. En dicha oportunidad, se pronunció el apoderado del demandante[13], quien insistió en sus argumentos de la demanda y señaló que no puede darse credibilidad a los testigos de la parte demandada por cuanto sus versiones se alejan de la realidad de la gestión que adelantó el demandante en el cargo.

Tanto EMPOPASTO S.A. E.S.P., como el municipio de Pasto y el tercero vinculado Fernando Andrés Vargas Medina[14] ratificaron los argumentos presentados en la contestación de la demanda e insistieron en que los testimonios de presentados por el actor que fueron recaudados no daban cuenta de las supuestas presiones ejercidas sobre el demandante para que renunciara o para que se declarara insubsistente a los miembros del nivel directivo de EMPOPASTO S.A. E.S.P. 2.4.

La sentencia apelada   El Tribunal Administrativo de Nariño, mediante providencia de 5 de septiembre de 2014[15] concedió las súplicas de la demanda. Los argumentos centrales fueron los siguientes: • No se configuró la caducidad de la acción dada la interrupción de los términos al haberse solicitado la conciliación extrajudicial ante la Procuraduría General de la Nación, comoquiera que la demanda se presentó el 21 de enero de 2013, es decir en el último día para interponerla[16]. • Se configuraron las causales de nulidad de «falsa motivación», violación de norma superior y violación del debido proceso. • De acuerdo con los estatutos de EMPOPASTO S.A. E.S.P., consideró que se trataba de una sociedad anónima por acciones constituida como empresa de servicios públicos oficial, de acuerdo con los artículos 14.5 y 27 de la Ley 142 de 1994.

Esto aunado al concepto de la Sala de Consulta y Servicio Civil del Consejo de Estado, de 31 de enero de 2007, con ponencia del consejero dr. Gustavo aponte Santos, dentro del expediente radicado 11001-03-06-000-2007-0002-00(1799). • Determinó que la junta directiva de EMPOPASTO tenía competencia exclusiva para remover al gerente y que la expedición del acto de remoción requería un procedimiento previo tanto en su convocatoria a los miembros para adoptar la decisión como en la existencia de una evaluación previa de la gestión del gerente con observancia de razones y parámetros objetivos. • Frente al cargo desempeñado por el demandante estableció que si bien se trata de un cargo de libre nombramiento y remoción, por virtud de los estatutos de tal ente, termina siendo una actuación reglada, porque que la Junta Directiva y el ente estatal debían observar un procedimiento de evaluación de gestión del Gerente, con base en razones objetivas, por lo que no bastaba la discrecionalidad del nominador - Junta Directiva-, ni que ésta obedezca a consideraciones individualistas o de carácter político. • Que el hecho de que no estuviese reglamentado el proceso de evaluación, no impide ello que la regla general que impone el deber de exigencia de criterios objetivos deba ser aplicada así sea observando normas mínimas, que garanticen el debido proceso. • Según el documento denominado «Fitch Raitings» de finanzas corporativas de 28 de diciembre de 2011 dicha entidad estaba expuesta al riesgo político y a cambios en el equipo directivo. • En cuanto a las reglas de convocatoria y notificación a la sesión extraordinaria de 25 de junio de 2012 en la cual se declaró la insubsistencia del gerente de EMPOPASTO dijo que la convocatoria se produjo por parte del presidente de la Junta Directiva (alcalde) el 20 de junio de 2012; no obstante la parte demandada no demostró que la notificación a los integrantes de la junta directiva se había realizado con antelación a 72 horas de la sesión extraordinaria, conforme al reglamento interno de la junta directiva. • Basándose, en primer lugar, en los testimonios de los señores Olga María Otoya, Fabio Calvache Santander, José Bernardo Santacruz, Luis Eduardo Obando y Gustavo Núñez Guerrero, y del acta de sesión del Concejo Municipal de Pasto de 22 de junio de 2012, de la misiva de la misma fecha presentada por el demandante al alcalde de Pasto, coligió que: (i) el alcalde del municipio de Pasto en distintas oportunidades solicitó al gerente Rosero Pérez la remoción o cambio de funcionarios del nivel directivo, sin que el gerente accediera a sus peticiones;

(ii) según los testigos, esa fue la principal razón que ocasionó la declaratoria de insubsistencia; (iii) no se efectuó para efectos de la declaratoria de insubsistencia un proceso previo de evaluación de la gestión del demandante como gerente, no se le solicitó un informe de gestión, ni hubo razones objetivas para producir la desvinculación;

(iv) que el actor demostró competencia, idoneidad, independencia y autonomía desde el punto de vista profesional; y por último, que (v) una vez se posesionó el nuevo gerente, dicho funcionario no proveyó algunos cargos del nivel directivo. Concluyó entonces, que la separación del cargo de gerente de EMPOPASTO ya estaba decidida desde el 19 y 22 de junio de 2012, antes del 25 de junio siguiente cuando el Alcalde Municipal de Pasto solicitó al actor la renuncia; que no podía colegirse tampoco que la insubsistencia obedezca a razones objetivas, provenientes de un proceso de evaluación de gestión del gerente, y que tal evaluación correspondía a la Junta Directiva en su conjunto.

Por tanto, dijo que no se habían observado las reglas establecidas en los estatutos de EMPOPASTO para producir el retiro del gerente ni se evidenciaron razones objetivas, o una evaluación previa de la gestión del Gerente para luego concluir que debía ser separado de su cargo, situación que conllevaba, no solamente a la inobservancia de las normas superiores a las que debía sujetarse, sino también al quebrantamiento del debido proceso en la expedición del acto de insubsistencia. 2.5.

Los recursos de apelación   2.5.1. EMPOPASTO S.A. E.S.P. y el tercero vinculado Fernando Andrés Vargas Mesías actuando por intermedio del mismo apoderado judicial, interpusieron recursos de apelación, que sustentaron con los siguientes planteamientos[17]: Según el apoderado EMPOPASTO S.A. E.S.P. al ser una empresa de servicios públicos domiciliarios oficial, y el cargo de la gerencia de libre nombramiento y remoción, del que se predica un alto grado de confianza y manejo, la facultad de libre nombramiento y remoción no puede limitarse por los estatutos debido a que la ley permite que sea ejercido por aquellas personas que el nominador llame a acompañarlos en su gestión, en razón del alto grado de confiabilidad que en ellas debe depositar; por tanto, al actor no le asiste fuero de inamovilidad propio de quienes ingresan al servicio mediante el concurso de méritos.

Así entonces, la facultad discrecional no puede convertirse en reglada, de lo contrario se opone a lo establecido en los artículos 123, 125 y 315 núm. 3.º de la Constitución Nacional de 1991; artículo 50 de la Ley 909 de 2004 y el artículo 5.° inciso 2.° del Decreto Ley 3135 de 1968; y de los propios estatutos de EMPOPASTO S.A. E.S.P. Que el Consejo de Estado ha señalado que es válida la solicitud de renuncia en los cargos de libre nombramiento y remoción y la insinuación de la misma es un mecanismo protocolario encaminado a evitar la insubsistencia. En cuanto a la constancia que se debe dejar en la hoja de vida del funcionario sobre las razones del retiro, dijo que tal hecho no afecta la validez del acto administrativo al ser posterior.

Indicó además, que no se demostró plenamente la causal de desviación de poder, es decir, que la autoridad actuó con fines personales a favor de terceros o influenciado por causa adversa al cumplimiento efectivo de los deberes públicos que el ordenamiento legal le obliga. Que dicha causal exige una prueba fehaciente que no fue aportada. Que no hubo violación con respecto al procedimiento establecido para convocar a la sesión extraordinaria de Junta Directiva de EMPOPASTO S.A. E.S.P., por cuanto el presidente de la misma está autorizado por el reglamento y que entre la fecha de la convocatoria (20 de junio de 2012) y el día de la sesión extraordinaria (25 de junio de 2012), transcurrieron más de 72 horas, y los miembros de la Junta Directiva adoptaron la decisión de remoción en unanimidad.

Además, los artículos 425 y 426 del Código de Comercio establecen que la reunión se puede realizar sin previa citación y en cualquier sitio, siempre que estuvieren presentes todas las acciones suscritas, y en ella se puede remover a los administradores sociales sin que el punto este incluido en el orden el día. Con respecto a la causal de «falsa motivación», arguyó que (i) no está probado que el alcalde de Pasto, hubiere solicitado al gerente de EMPOPASTO S.A. E.S.P., la remoción o cambio de funcionarios del nivel directivo;

(ii) dicha afirmación de los testigos es subjetiva y carece de prueba en el expediente que la confirme, puesto que son testigos de oídas; (iii) la declaratoria de insubsistencia tuvo como propósito un fin democrático y no existe hecho indicador probado para dar base al indicio ( iv) que no se valoró en debida forma los testimonios de Gustavo Núñez Guerrero y Luis Eduardo Obando, quienes sí señalaron las circunstancias de tiempo, modo y lugar en que ocurrieron los hechos, tales como la falta de asistencia del gerente a las reuniones de formulación del plan nacional de desarrollo, presencia que era básica pues no era posible su elaboración sin acatamiento al sistema de acueducto y alcantarillado y que cuando asistió se retiró a los minutos en que esta empezó; que no le contestaba las llamadas telefónicas al alcalde y además actuaba como una rueda suelta sin ajustarse a los programas «macro» de la ciudad para su desarrollo; que el alcalde no solicitó la desvinculación de funcionarios en esa entidad y los testigos renunciaron en la nueva administración, es decir, por su propia voluntad, lo que no ha sido cuestionado, dejándose varios de esos cargos sin proveer por algún tiempo, con lo que se advierte que no se iba a nombrar a nadie de la corriente política del alcalde. 2.5.2.

Apelación del municipio de Pasto[18]. Insistió el apoderado en que el cargo de gerente de EMPOPASTO S.A. E.S.P., es de libre nombramiento y remoción, y puede ser retirado del servicio sin necesidad de motivar el acto de desvinculación, con lo cual, se advierte que el Tribunal incurrió en una contradicción al determinar que, pese a que el cargo es de libre nombramiento, su remoción debía estar reglada, con lo cual se estaría creando una figura que no existe en el ordenamiento jurídico.

Discrepó de la sentencia, al indicar que se basa en los testimonios de un grupo de personas que trabajaron como funcionarios directivos de EMPOPASTO para la época en que el demandante se desempeñó como gerente de la entidad por lo que carecen de imparcialidad y credibilidad, al guardar frente al actor, sentimientos de aprecio y solidaridad.

Además, no les constan los motivos que condujeron al nominador a declarar la insubsistencia del señor Rosero Pérez, y por el contrario, todos son testigos de oídas. Que el Tribunal Administrativo de Nariño no apreció las fallas y aspectos por mejorar de la gerencia de EMPOPASTO S.A. E.S.P. en 2012, ni tampoco el testimonio del señor Luis Eduardo Obando Riascos, revisor fiscal de la entidad.

Del mismo modo, aseguró que a la parte actora le correspondía la carga probatoria para demostrar, tanto el desvío de poder, como la falsa motivación que alegó como fundamento de sus pretensiones, sin embargo, se limitó a los testimonios de personas de dirección, confianza y manejo que hacían parte del equipo de trabajo del hoy accionante.

De igual forma, dijo que al producirse la renuncia y el retiro de los subgerentes y jefes del equipo de trabajo del señor Édgar Rosero Pérez, supuestamente tales cargos iban a ser inmediatamente proveídos con candidatos del alcalde, pero esto no ocurrió, sino que algunos permanecieron vacantes. 2.6. Trámite en segunda instancia Por autos calendados el 4 de agosto[19] y 27 de octubre de 2015[20], este despacho resolvió admitir los recursos de apelación interpuestos por el municipio de Pasto, EMPOPASTO S.A. E.S.P. y el tercero Fernando Andrés Vargas contra la sentencia de 5 de septiembre de 2014 y correr traslado para alegar de conclusión en segunda instancia, respectivamente. 2.6.1.

La parte demandante insistió en que los actos administrativos cuestionados, además de infringir las normas que reglamentan el nombramiento y la declaración de insubsistencia, incurrieron en desviación de poder al originarse en móviles burocráticos del alcalde de Pasto, como presidente de la Junta Directiva de la empresa, por lo que abusó de su competencia que, en principio, podría pensarse que es discrecional, sin embargo el fallo apelado consideró que el retiro del demandante de acuerdo a los estatutos de EMPOPASTO es reglado.

Que en el Estado de derecho no existen facultades puramente discrecionales. 2.6.2. EMPOPASTO S.A. E.S.P[21]. Insistió en que dicha entidad se trata de una empresa de servicios públicos oficial, y que es claro que el cargo de gerente es un empleo público, tal como lo señalan los mismos estatutos de la empresa frente a los cargos del nivel directivo, en consonancia con el artículo 125 constitucional.

Que no se probó que el alcalde de Pasto le solicitó al demandante desvincular a algunos funcionarios de la administración central y que el no acatamiento de dicha directriz fue la causa de la insubsistencia; que con el nuevo gerente no se produjo la declaratoria de insubsistencia del nivel directivo, sino que varios renunciaron a sus cargos y algunos permanecieron vacantes, contrario a lo que señala la parte demandante.

Finalmente indicó que no obra prueba en el expediente sobre los mensajes de texto que dijeron que recibieron los testigos, donde supuestamente se les pidió la renuncia. 2.6.3. El apoderado del señor Fernando Andrés Vargas Mesías[22] ratificó los argumentos del recurso de apelación. 2.6.4. El apoderado del municipio de Pasto[23] señaló que los cargos de libre nombramiento y remoción se caracterizan por ser cargos de confianza y manejo que no gozan de estabilidad laboral y que se someten a la discrecionalidad del nominador al momento de su vinculación y retiro, por lo cual no es necesario motivar el acto administrativo que así lo declare.

Además, la declaratoria de insubsistencia del demandante fue proporcional a los hechos que le sirven de causa como lo determinan los testimonios de Gustavo Núñez Guerrero y Luis Eduardo Obando Riascos, quienes indicaron que en el periodo en el cual Édgar Gerardo Rosero Pérez fue gerente general no existió un plan estratégico o informes de gestión y se encontraron irregularidades en la liquidación del contrato «las Piedras», no se desembolsaron los recursos otorgados por el BID para los proyectos de infraestructura, ni se hicieron los comités de control y seguimiento a las obras que se estaban ejecutando, como tampoco asistió a las reuniones para la elaboración del plan de desarrollo del municipio.

Además, el programa de agua potable y saneamiento para Pasto obtuvo sus mayores logros en el periodo 2013, periodo en el cual el señor Rosero Pérez ya había sido desvinculado, lo que se confirma con el informe integral de marzo 25 de 2015 de «FITCH Raitings», firma calificadora de riesgo, lo que confirma que la insubsistencia se debió a la ineficiente gestión que el demandante desarrolló en la entidad.

Que si bien el artículo 57 de los estatutos de EMPOPASTO señala que el gerente general debía responder a una evaluación objetiva de su gestión, tal disposición es contraria a la naturaleza jurídica de los cargos de libre nombramiento y remoción, pues el artículo 107 del Decreto 1950 de 1973, el artículo 26 del Decreto 2400 de 1968 en concordancia con el Decreto 3135 de 1968, la Ley 909 de 2001, la Ley 142 de 1994 y el artículo 125 de la Constitución son claros en señalar que los funcionarios que ocupen este tipo de cargos pueden declararse insubsistentes en cualquier momento sin necesidad de motivar el acto.

Que tampoco hubo una indebida convocatoria a la sesión extraordinaria de Junta Directiva y esto no fue probado por el actor. Finalmente, en cuanto a la falsa motivación establecida por el Tribunal, dijo que la falta de provisión de los cargos del nivel directivo en el periodo posterior a la salida del demandante de la entidad demuestra que no existía ningún interés burocrático en nombrar personas cercanas al alcalde y además los citados funcionarios renunciaron a sus cargos de manera voluntaria, lo que no se puso en duda.

En escrito allegado junto con los alegatos de conclusión el apoderado del municipio de Pasto solicitó se declare la nulidad procesal. (ff. 1575) Esto con base en el numeral 1.º del artículo 140 del CPC, hoy numeral 1.º del artículo 133 del CGP. El ministerio público guardó silencio. III. CONSIDERACIONES 3.1. Aclaración previa. Competencia de la jurisdicción contencioso administrativa para conocer del caso.

Señaló el apoderado del municipio de Pasto, que en este caso se configuró la causal de nulidad señalada en el numeral 1º, artículo 140 del CPC, hoy numeral 1.º del artículo 133 del CGP, por lo siguiente: A su juicio, la Ley 142 de 1994 hizo una distinción entre las empresas de servicios públicos de carácter oficial y las empresas de servicios públicos de carácter mixto; que dentro del proceso se ha sostenido que la naturaleza jurídica de EMPOPASTO S.A. E.S.P. es la de una empresa oficial de servicios públicos domiciliarios, conforme con lo señalado por la Sala de Consulta y Servicio Civil del Consejo de Estado, dentro del proceso radicado 110010306000200700002000 (1799) de 31 de enero de 2007, en la que sostuvo que el artículo 14.5 de la Ley 142 de 1994 acogió el criterio orgánico para la definición de la naturaleza jurídica de estas entidades y que por ello, así en la conformación accionaria de la misma participe una sociedad de economía mixta, esta tendría la naturaleza de empresa oficial de servicios públicos domiciliarios, pues las sociedades de economía mixta serían entidades descentralizadas.

Indicó que en los documentos que reposan en el expediente dan cuenta de que en la participación accionaria de EMPOPASTO S.A. E.S.P. se encuentra una sociedad de economía mixta, lo que conlleva a plantear al Consejo de Estado la revisión del concepto emitido por su Sala de Consulta y Servicio Civil, de conformidad con lo señalado por la Sección Primera, dentro del proceso radicado 66001233120090006500, con ponencia del dr. Guillermo Vargas Ayala, en providencia de 13 de diciembre de 2012, frente al caso de la Empresa de Acueducto y Alcantarillado de Pereira SA ESP.

Explicó que de conformidad con lo consagrado en el artículo 41 de la Ley 142 de 1994, el régimen de personal de las empresas mixtas de servicios públicos domiciliarios es el propio del derecho privado, y su gerente no es empleado de libre nombramiento y remoción sino un trabajador que se rige por lo dispuesto en el Código Sustantivo del Trabajo, por lo tanto la presente controversia le corresponde a la jurisdicción ordinaria laboral, razón por la cual el presente trámite es nulo por falta de jurisdicción. La Sala sobre el particular advierte, que la causal de nulidad propuesta por el apoderado del municipio de Pasto es la señalada en el Artículo 133 del CGP que señala: «El proceso es nulo, en todo o en parte, solamente en los siguientes casos: 1.

Cuando el juez actúe en el proceso después de declarar la falta de jurisdicción o de competencia. […]». Ahora, en lo que respecta a la oportunidad y trámite para invocar las nulidades procesales el artículo 134 ibidem señala que podrán alegarse en cualquiera de las instancias antes de que se dicte sentencia o con posterioridad a esta, si ocurrieren en ella.

Y señala que el juez resolverá la solicitud de nulidad previo traslado, decreto y práctica de las pruebas que fueren necesarias. No obstante, el artículo 135 siguiente, dispone que no podrá alegar la nulidad quien haya dado lugar al hecho que la origina, ni quien omitió alegarla como excepción previa si tuvo oportunidad para hacerlo, ni quien después de ocurrida la causal haya actuado en el proceso sin proponerla, por lo que el juez rechazará de plano la solicitud de nulidad que se funde en hechos que pudieron alegarse como excepciones previas, o la que se proponga después de saneada o por quien carezca de legitimación. La Sala advierte que no se configura la nulidad propuesta por el apoderado del municipio de Pasto como se expondrá a continuación y que dicha solicitud debe ser rechazada de plano al no haberse propuesto como excepción previa, tal como lo dispone el art. 135 del CGP.

En efecto, en este caso no se advierte la falta de jurisdicción para pronunciarse sobre el caso, por los siguientes argumentos: La naturaleza de EMPOPASTO SA ESP fue analizada con detenimiento por parte de la Sala de Consulta y Servicio Civil del Consejo de Estado, que en decisión de 31 de enero de 2007, en concepto 1799 (radicación 11001030600020070000200), con ponencia del dr. Gustavo Aponte Santos, examinó la naturaleza jurídica de dicha entidad a la luz de: i) La reforma a sus estatutos, efectuada mediante escritura pública No. 5201 del 31 de diciembre de 1998, de la Notaría 2ª del Círculo de Pasto, donde se calificó a Empopasto como[24] «una sociedad entre entidades públicas, constituida bajo la forma de sociedad anónima, del orden municipal, de segundo grado, que se rige por las normas aplicables a las empresas industriales y comerciales del Estado, conforme al decreto 130 de 1976, por la ley 142 de 1994 y demás que la complementen o sustituyan, por el Código de Comercio y por los presentes estatutos, vinculada a la Alcaldía del Municipio de Pasto».

Los accionantes[25] de la empresa eran el municipio de Pasto, el departamento de Nariño, el Instituto Nacional de Salud, CORFONAR y EMPONAR. ii) La reforma a los estatutos protocolizada mediante la escritura pública No. 6462 del 20 de noviembre de 2002 de la Notaría 4ª del Círculo de Pasto, que modificó la naturaleza jurídica de la empresa, de oficial a mixta.

En dicha oportunidad ésta Corporación señaló que, la circunstancia de que una sociedad de economía mixta (CORFONAR) sea accionista de EMPOPASTO, no le confiere a ésta el carácter de empresa mixta, por cuanto la norma emplea el criterio orgánico para la calificación de la empresa y por ello, señala expresamente, que las entidades descentralizadas de los niveles nacional o territorial pueden ser accionistas de la empresa de servicios públicos oficial y dentro de tales entidades se encuentran las sociedades de economía mixta, conforme lo indican los artículos 38 y 68 de la Ley 489 de 1998.

Dijo la Corporación en ese caso lo siguiente: «El artículo 14 de la ley 142 del 11 de julio de 1994, “Por la cual se establece el régimen de los servicios públicos domiciliarios”, presenta una serie de definiciones que deben ser observadas para la interpretación y aplicación de la misma, conforme lo señala la parte inicial del artículo y lo dispone el artículo 28 del Código Civil[26] sobre reglas de hermenéutica jurídica.

Dentro de tales definiciones se encuentran las de las clases de empresas prestadoras de servicios públicos domiciliarios, en la siguiente forma: “Artículo 14.- Definiciones.- Para interpretar y aplicar esta ley se tendrán en cuenta las siguientes definiciones: ( ) 14.5.- Empresa de servicios públicos oficial.- Es aquella en cuyo capital la Nación, las entidades territoriales, o las entidades descentralizadas de aquella o éstas tienen el 100% de los aportes. 14.6.- Empresa de servicios públicos mixta.- Es aquella en cuyo capital la Nación, las entidades territoriales, o las entidades descentralizadas de aquella o éstas tienen aportes iguales o superiores al 50%. 14.7.- Empresa de servicios públicos privada.- Es aquella cuyo capital pertenece mayoritariamente a particulares, o a entidades surgidas de convenios internacionales que deseen someterse íntegramente para estos efectos, a las reglas a las que se someten los particulares”.

(Resalta la Sala). Al observar estas definiciones, se encuentra que Empopasto S.A. E.S.P. se tipifica como una empresa de servicios públicos oficial. En efecto, el numeral 14.5 señala claramente que los aportes de capital deben haberse efectuado por la Nación, las entidades territoriales o las entidades descentralizadas de aquella o éstas, de manera que alcancen el 100% y es evidente que respecto de Empopasto se cumple este requerimiento.

Es así como en Empopasto el 100% de los aportes corresponde a entidades comprendidas dentro de las previsiones de la norma, a saber: dos entidades territoriales, el Municipio de Pasto (99.48%) y el Departamento de Nariño (0.0003%), y a tres entidades descentralizadas del Departamento, como son, el Instituto Departamental de Salud de Nariño, establecimiento público (0.0003%); la Corporación Forestal de Nariño S.A., Corfonar, sociedad de economía mixta (0.03%); y Telecomunicaciones de Nariño –Telenariño S.A. E.S.P. en Liquidación, empresa de servicios públicos de carácter oficial (0.48%).

No es Empopasto una empresa de servicios públicos mixta, por cuanto la Nación, las entidades territoriales o las entidades descentralizadas de aquella o éstas, no tienen “aportes iguales o superiores al 50%”, de manera que el resto sea propiedad de particulares, porque justamente tales entidades públicas reúnen el 100% del capital. Tampoco es Empopasto una empresa de servicios públicos privada, ya que no hay participación mayoritaria de los particulares, como dice la definición correspondiente, pues el 100% está en manos de entidades públicas.

Ahora bien, la circunstancia de que una sociedad de economía mixta (Corfonar) sea accionista de Empopasto, no le confiere a ésta el carácter de empresa mixta, por cuanto la norma emplea el criterio orgánico para la calificación de la empresa y por ello señala expresamente que las entidades descentralizadas de los niveles nacional o territorial pueden ser accionistas de la empresa de servicios públicos oficial y dentro de tales entidades se encuentran las sociedades de economía mixta, conforme lo indican los artículos 38 y 68 de la ley 489 de 1998.

Es claro que el criterio orgánico que informa la definición legal prevalece sobre el hecho de la participación privada en la sociedad de economía mixta. Se reitera que la exigencia de la norma es que el 100% de los aportes de capital, correspondan a “la Nación, las entidades territoriales, o las entidades descentralizadas de aquella o éstas”.

Adicionalmente, es bueno recordar que la sociedad se diferencia de sus socios, conforme al tradicional principio de derecho mercantil, consagrado en el inciso segundo del artículo 98 del Código de Comercio: “La sociedad, una vez constituida legalmente, forma una persona jurídica distinta de los socios individualmente considerados “.(Resalta la Sala).

Obsérvese que en el caso bajo examen, la sociedad de economía mixta, Corfonar, es la accionista de Empopasto, no los socios particulares de aquella. […]». Igualmente la Corporación realizó las siguientes precisiones: • Las empresas de servicios públicos mixtas vienen a ser una nueva categoría de entidades descentralizadas que se diferencian de las sociedades de economía mixta, y no constituyen tampoco una especie dentro del género de éstas. • Las sociedades de economía mixta revisten tal naturaleza por el simple hecho de que haya accionistas particulares y estatales en la composición de su capital, y no se requiere determinada proporción de participación de las entidades públicas, de acuerdo con el texto actual del artículo 97 de la Ley 489 de 1998; éstas se sujetan a las reglas del derecho privado, salvo las excepciones legales, conforme lo preceptúa el artículo 97 de la Ley 489. • En las empresas de servicios públicos mixtas sí se requiere que los aportes de entidades públicas sean iguales o superiores al 50%, pudiendo el resto pertenecer a los particulares. • Las empresas de servicios públicos, entre ellas las mixtas, siguen el régimen jurídico especial establecido por razón de su objeto social en la Constitución Política y en los artículos 17 y siguientes de la Ley 142 de 1994, quedando, de manera residual, la aplicación de la regulación mercantil de las sociedades anónimas, según el artículo 19.15 de la misma ley. • El régimen jurídico de las empresas de servicios públicos domiciliarios es especial, precisamente porque la propia Constitución Nacional así lo ordena. • Las empresas de servicios públicos oficiales integran la Rama Ejecutiva del poder público, de conformidad con la estructura diseñada en el artículo 38 de la Ley 489 de 1998, que expresamente las incluye dentro del sector descentralizado por servicios. • El régimen laboral aplicable a los empleados de EMPOPASTO S.A. E.S.P., en atención a su carácter de entidad descentralizada por servicios del nivel municipal es el de los servidores públicos, de acuerdo con lo preceptuado por el inciso primero del artículo 123 de la Constitución[27]. • En el caso de EMPOPASTO, como se trata de una empresa de servicios públicos oficial del nivel municipal, y por lo tanto, sus empleados son servidores públicos, hay que entender que ellos son empleados públicos y trabajadores oficiales, conforme a la clasificación que establecen sus estatutos, dando aplicación analógica a lo dispuesto por el artículo 5.º del Decreto Ley 3135 de 1968.

No le es aplicable el Código Sustantivo del Trabajo, de acuerdo con lo dispuesto por el artículo 41 de la Ley 142 de 1994, y por lo tanto, a contrario sensu, le resulta aplicable la normatividad de los servidores públicos. Ahora, bien, en este caso puesto a consideración de la jurisdicción se juzgan el Acuerdo 04 de 25 de junio de 2012, suscrito por la Junta Directiva de EMPOPASTO S.A. E.S.P., por medio del cual se declaró insubsistente el nombramiento del demandante como gerente de dicha entidad, así como el Decreto 0438 de 25 de junio de 2012 expedido por el alcalde municipal de Pasto, a través del cual, se adoptó el citado acuerdo.

Tales actos administrativos fueron proferidos cuando EMPOPASTO S.A. E.S.P. se encontraba regulada por las reformas a los estatutos de 30 de septiembre de 2009[28] y 20 de mayo de 2010[29], donde se señaló que tal entidad era una empresa de servicios públicos oficial del orden municipal (f. 34) y que el gerente sería un empleado oficial de libre nombramiento y remoción al pertenecer al nivel directivo (f. 39).

Las anteriores precisiones no dejan duda acerca de la capacidad que le ha asistido a la jurisdicción contencioso administrativa para conocer del litigio del epígrafe, donde se analizan actos administrativos proferidos en el año 2012, por la Junta Directiva de una empresa de servicios públicos oficial, en virtud de una relación laboral legal y reglamentaria, Esto al tenor de lo señalado por el artículo 104 del CPACA, según el cual el objeto de la Jurisdicción Contencioso Administrativa, versa sobre «las controversias y litigios originados en actos, contratos, hechos, omisiones y operaciones, sujetos al derecho administrativo, en los que estén involucradas las entidades públicas, o los particulares cuando ejerzan función administrativa» y específicamente en su numeral 4.º que dispone « 4.

Los relativos a la relación legal y reglamentaria entre los servidores públicos y el Estado, y la seguridad social de los mismos, cuando dicho régimen esté administrado por una persona de derecho público.» Ahora bien, estando el proceso para emitir decisión de segunda instancia (f. 1591) la apoderada de EMPOPASTO SA ESP remitió oficio al que acompañó la escritura pública 6569 de 6 de diciembre de 2017 (ff. 1614 y s.s.), donde se protocolizó la decisión de la Junta Directiva, a través de la cual se señaló que la naturaleza jurídica de esa entidad se había transformado en una «sociedad anónima por acciones, constituida como empresa de servicios públicos mixta, atendiendo a la composición de origen del capital, de acuerdo con lo establecido en el artículo 14.6 de la Ley 142 de 1994».

De la citada escritura se advierte además, en su artículo trigésimo cuarto que la sociedad tendría un gerente, que serían un «trabajador regido por las normas del Código Sustantivo del Trabajo, designado por el Presidente de la Junta Directiva»; a su vez, el artículo quincuagésimo segundo precisó que «Las personas que presentan (sic) sus servicios a EMPOPASTO S.A. E.S.P. tienen calidad de trabajadores regidos por el Código Sustantivo del Trabajo.

Los siguientes cargos son de manejo, dirección y confianza: (i) Gerente, […]». Advierte la Sala que los anteriores documentos no tienen la virtualidad de variar el conocimiento de este asunto en particular, pues como ya se indicó, (i) en este caso se juzga un acto administrativo proferido en el año 2012, (ii) en virtud de una relación legal y reglamentaria que profirió la Junta Directiva de EMPOPASTO S.A. E.S.P. (iii) entidad que a la luz de lo señalado por sus mismos estatutos vigentes para esa época estaba constituida como empresa de servicios públicos oficial, y en la cual (iv) estaba comprendido el cargo de gerente como el de un empleado público de libre nombramiento y remoción, tal como lo señaló el concepto de la Sala de Consulta y Servicio Civil citado en precedencia y como lo indicó el Tribunal Administrativo de Nariño. Las anteriores consideraciones junto con la aplicación del principio de la perpetuatio jurisdictionis, como garantía de la inmodificabilidad de la competencia judicial en el transcurso de un proceso, derivada del derecho fundamental consagrado en el artículo 29 de la Constitución Política, permiten colegir que en este caso no se ha modificado la competencia de la jurisdicción y de la la Sección Segunda del Consejo de Estado para resolver el asunto de la referencia, establecida de conformidad con lo dispuesto en el artículo 237 de la Constitución Política y con lo previsto en los artículos 11, 12, 34 y 36 de la Ley 270 de 1996, Estatutaria de la Administración de Justicia, así como de lo ordenado en el artículo 150 de la Ley 1437 de 2011 (CPACA. 3.3 Problema jurídico.

Corresponde a la Sala determinar si en este caso, se configuraron los vicios desviación de poder, expedición irregular y con ello de falta de motivación y desconocimiento de las normas en que debía fundarse la declaratoria de insubsistencia del señor Édgar Gerardo Rosero Pérez quien se desempeñaba en el cargo de gerente de la Empresa de Obras Sanitarias de Pasto – EMPOPASTO S.A. E.S.P., como lo señaló el Tribunal Administrativo de Nariño. La Sala anuncia que sostendrá la tesis conforme a la cual, la expedición de los actos administrativos demandados no se desbordó la proporcionalidad del ejercicio de la facultad discrecional, ni se incurrió en vicio alguno, tal y como pasa a explicarse. 3.4.

Análisis de la Sala Para efectos de resolver el problema jurídico planteado, la Sala debe aclarar dos situaciones: En primer lugar, que el libelo demandatorio incurrió en un planteamiento poco técnico y diferenciado de los cargos endilgados contra los actos enjuiciados; sin embargo, estos básicamente consistieron en (i) la violación de las normas en que debían fundarse, (ii) la expedición irregular (por falta de motivación y violación de normas para la citación a la junta directiva) y (iii) la desviación de poder.

Aunque tangencialmente se alude en la demanda a la causal de «falsa motivación», una vez analizado el contenido del Acuerdo 04 de 2012, suscrito por la Junta Directiva de EMPOPASTO S.A. E.S.P., (f. 27) se advierte que es un acto que carece de motivación. En segundo lugar, como se aprecia de la parte histórica, el Tribunal Administrativo de Nariño encontró probada la causal de «falsa motivación» pese a que el acto administrativo proferido por la Junta Directiva de EMPOPASTO no cuenta con motivación. Al respecto precisa la Sala que, en atención al principio de interpretación integral de la demanda y aplicación del derecho fundamental de acceso a la administración de justicia, los argumentos que se analizaron a la luz de la «falsa motivación» se incluirán en el análisis de la causal de desviación de poder, pues a éste aluden. 3.4.1.

Expedición irregular y falta de motivación. La expedición irregular de los actos se configura cuando se trasgrede el procedimiento establecido para la formación y expedición del mismo, es decir, cuando la actuación administrativa se realiza con singularidades en el trámite de expedición del acto, es decir, cuando se cuestiona la forma en la que se profirió el respectivo acto.

El Consejo de Estado en sentencia de 23 de marzo de 2007, señaló que: «Dicho vicio corresponde a aquel referido a las irregularidades sustanciales que tengan lugar en la expedición del acto, vale decir, el que se presenta cuando el acto se expide omitiendo las formalidades y trámites del caso que resulten determinantes en la decisión definitiva.

Y, según se dijo en precedencia, por irregularidad sustancial en la expedición de un acto declarativo de elección o de nombramiento se entiende aquella capaz de alterar, con la suficiente gravedad, la transparencia del proceso de selección o electoral de que se trate, en cuanto afecta de manera determinante el resultado del mismo».[30] En suma, la causal de nulidad por expedición irregular se configura cuando se tiene certeza de la existencia de alguna anomalía sustancial en el proceso de formación del acto.

Ahora bien, en cuanto a la motivación del acto, la jurisprudencia constitucional, ha explicado en detalle su significado, en los siguientes términos: «La motivación responde al principio de publicidad, entendiendo por tal la instrumentación de la voluntad como lo enseña Agustín Gordillo quien resalta su importancia así: "La motivación del acto, contenida dentro de lo que usualmente se denomina "los considerandos" del acto, es una declaratoria de cuáles son las circunstancias de hecho y de derecho que han llevado a la emanación, o sea los motivos o presupuestos del acto; constituye por lo tanto la fundamentación fáctica y jurídica con que la administración entiende sostener la legitimidad y oportunidad de la decisión tomada y es el punto de partida para el juzgamiento de esa legitimidad.

De la motivación sólo puede prescindirse en los actos tácitos, pues allí no hay siquiera una manifestación de voluntad; salvo en ese caso, ella es tan necesaria en los actos escritos como en los actos verbales. Por tratarse de una enunciación de los hechos que la administración ha tenido en cuenta, constituye frente a ella un "medio de prueba en verdad de primer orden", sirviendo además para la interpretación del acto»[31].

A partir de lo anterior, puede afirmarse que todo acto administrativo tiene un móvil o motivo determinante para su expedición, esto es, ha estado precedido de unas circunstancias de hecho o de derecho que deben incluirse dentro del texto del acto. Así, la motivación del acto administrativo se convierte en un elemento fundamental para determinar las causas que impulsaron a la administración a manifestar su voluntad.

De acuerdo con lo anterior, es decir, la debida motivación del acto administrativo, debe diferenciarse la falta de motivación de la falsa motivación, por cuanto, la primera hace referencia a la inexistencia absoluta de manifestación de las condiciones de hecho y de derecho que sirvieron de fundamento a la decisión administrativa, mientras que la segunda supone un yerro en la escogencia o determinación de dichas condiciones.

Específicamente, frente a la falta de motivación, la Sala recuerda que este cargo técnicamente hace referencia a la expedición en forma irregular del acto, por cuanto cuando la Constitución o la ley mandan que ciertos actos se dicten de forma motivada y que esa motivación conste, al menos en forma sumaria en el texto del acto administrativo, se está condicionando la formación del acto administrativo.

Por tanto, cuando la Administración desatiende esos mandatos normativos, incurre en vicio de expedición irregular y, por ende, se configura la nulidad del acto administrativo[32]. 3.4.2. Causal de nulidad por infracción de las normas en las que ha debido fundarse el acto administrativo o violación de una norma superior Esta es una de las causales contempladas en el artículo 84 del Código Contencioso Administrativo, hoy en los artículos 137 y 138 del CPACA y que ocurre cuando se configura una de las siguientes situaciones: i) falta de aplicación, ii) aplicación indebida o, iii) interpretación errónea. 3.4.3.

Desviación de poder Esta causal ha sido definida por la jurisprudencia de esta Corporación como el vicio que afecta la finalidad del acto administrativo, bajo el entendido de que el propósito que el acto persigue configura un requisito que hace a su legalidad y que debe hallarse en el marco de la función administrativa y del ordenamiento jurídico; y por tanto, se configura cuando se está ante la presencia de una intención particular, personal o arbitraria de un sujeto que actúa a nombre de la administración, en la búsqueda de un fin opuesto a las normas a las que debe someterse[33].

La demostración de una desviación de poder impone un análisis que trasciende la órbita de lo objetivo y formal del acto censurado, para trasladarse a la esfera estrictamente subjetiva de las personas que llevan la representación de la Administración, lo que a su turno implica la demostración del iter desviatorio para quien la alega como causal de anulación, en el sentido de que debe aparecer acreditado fehacientemente que la autoridad nominadora actuó con fines personales, a favor de terceros o influenciado por una causa adversa al cumplimiento efectivo de los deberes públicos, que el ordenamiento legal le obliga observar[34].

Cabe resaltar, que el ejercicio de la facultad discrecional de libre nombramiento y remoción, por disposición expresa del inciso segundo del artículo 2.º de la Ley 1437 de 2011, no se encuentra sometido a las normas de la primera parte del código, relativas a los procedimientos administrativos. Entre otras cosas, ello supone, como se enunció, que el acto administrativo mediante el cual se ejerza no está en la necesidad de tener una motivación expresa, entendiéndose que su ejercicio, cuando se dispone la remoción de un funcionario, está amparado por una presunción teleológica en virtud de la cual se considera que la declaratoria de insubsistencia del funcionario respectivo obedece a motivos de mejoramiento del servicio.

Del análisis anterior, la Sala concluye que en este caso la definición de la existencia de un vicio de poder se desprende por llegar a la convicción de la voluntariedad o intencionalidad de la administración en la expedición del acto administrativo apartándose de los fines constitucional o legalmente previstos, cuestión que, por el hecho de revestir un alto nivel de complejidad en el mayor de los casos, no exime, ni alivia la carga que tiene el interesado consistente en acreditar suficientemente su configuración. Sobre el particular, esta corporación ha sostenido que «[…] demostrar la causal de desviación de poder implica llevar al juzgador a la convicción plena de que la intención de quien profirió el acto se alejó de la finalidad del buen servicio y se usó con fines distintos a los previstos por la norma.[…]»[35]. 3.5.

Caso concreto 3.5.1. De la naturaleza del cargo desempeñado Conforme con el Acuerdo 01 de 16 de enero de 2012[36] expedido por la Junta Directiva de EMPOPASTO S.A. E.S.P., se nombró al señor Édgar Gerardo Rosero Pérez como gerente de la citada entidad, cargo en el que se posesionó al día siguiente[37] y en el que permaneció poco más de cinco meses, luego de los cuales fue declarado insubsistente su nombramiento mediante Acuerdo 04 de 25 de junio de 2012, suscrito por la Junta Directiva de EMPOPASTO S.A. E.S.P., acto administrativo que fue adoptado por el Decreto 0438 de 25 de junio de 2012 expedido por el alcalde municipal de Pasto[38].

En su reemplazo fue nombrado el señor Fernando Vargas Mesías (f. 26). Como se dijo en acápite precedente, tales actos administrativos fueron proferidos cuando EMPOPASTO S.A. E.S.P. se encontraba regulada por las reformas a los estatutos de 30 de septiembre de 2009[39] y 20 de mayo de 2010[40], donde se señaló que tal entidad era una empresa de servicios públicos oficial del orden municipal (f. 34) y que el gerente sería un empleado oficial de libre nombramiento y remoción al pertenecer al nivel directivo ( f. 39), criterio ajustado a lo señalado por el artículo 5.º de la Ley 909 de 2004[41], «Por la cual se expiden normas que regulan el empleo público, la carrera administrativa, gerencia pública y se dictan otras disposiciones», respecto de los empleos de libre nombramiento y remoción, cuya naturaleza se determina por las funciones que los caracterizan como son las de dirección, conducción y orientación institucionales, cuyo ejercicio implica la adopción de políticas o directrices.

De igual forma, el artículo 41[42] de la Ley 909 de 2004, respecto del retiro del servicio de los empleados de los cargos de libre nombramiento y remoción preceptúa que una de las causales de retiro del servicio será la declaratoria de insubsistencia del nombramiento, cuya competencia es discrecional y se efectuará por acto no motivado. En este escenario, para el año 2012, EMPOPASTO S.A. E.S.P. era un empresa de servicios públicos oficial del orden municipal (f. 34) y el gerente un empleado oficial de libre nombramiento y remoción, cargo cuya estabilidad es frágil en virtud de la naturaleza de las funciones que se desempeñan y del ejercicio de la facultad discrecional de remoción, pues como se dijo, se erigen en la confianza profesional depositada en el servidor.

Frente a este tema, en sentencia del 8 de marzo de 2018[43] ésta Subsección indicó respecto de la regla de no motivar el acto de insubsistencia de un empleado de libre nombramiento y remoción, que la discrecionalidad se justifica por la confianza profesional que se depreca del funcionario por las especiales funciones de dirección u orientación institucional.

Esto se dijo en la citada oportunidad: «[…] Como lo ha señalado esta Corporación en reiterada jurisprudencia, la regla general en el ejercicio de la función administrativa lo constituye el ingreso mediante el sistema de la carrera según el artículo 125 de la Constitución Política. No obstante lo anterior, hay eventos en los que la administración requiere cierta libertad para seleccionar y retirar a sus empleados en atención a la trascendencia de las funciones que desempeñan y el grado de confianza que se exige para ello.

En estos casos, ha sido prevista una excepción al sistema de la carrera administrativa para quienes sin haber superado las distintas etapas de un proceso de selección por méritos, ingresan al servicio público a desempeñar empleos con funciones de conducción u orientación institucional, de las cuales como quedó visto, se requiere el más alto grado de confianza.

Por ende, resulta razonable que quienes desempeñan este tipo de empleos no tengan que superar todas y cada una de las etapas que integran un proceso de selección por méritos toda vez que, se repite, el factor determinante en la provisión de estos cargos es la confianza que se predica directamente del ejercicio de las funciones de dirección u orientación institucional.

Sobre este particular, vale la pena señalar que es precisamente el grado de confianza que se exige para el desempeño de ese tipo de cargos lo que le permite al nominador disponer libremente su provisión y retiro, incluso sin que sea necesario expresar los motivos que lo llevan a adoptar una u otra decisión, empero, la remoción debe ser ejercida siempre dentro de parámetros de racionalidad, proporcionalidad y razonabilidad, en tal sentido, se han identificado como límites para el ejercicio de dicha facultad, los siguientes: a) debe existir una norma de rango constitucional o legal que contemple la discrecionalidad expresamente, b) su ejercicio debe ser adecuado a los fines de la norma que la autoriza y, c) la decisión debe ser proporcional a los hechos que le sirven de causa. […]».

(Subrayas de la Sala). Se colige de todo lo anterior, que los actos administrativos que declaran la insubsistencia de un cargo de libre nombramiento y remoción no requieren la motivación del acto administrativo, sin embargo, el ejercicio de dicha facultad exige unos límites que deben ser acatados por el nominador, como son: a) debe existir una norma de rango constitucional o legal que contemple la discrecionalidad expresamente, b) su ejercicio debe ser adecuado a los fines de la norma que la autoriza, y c) la decisión debe ser proporcional a los hechos que le sirven de causa[44].

Asimismo, el artículo 44 del CPACA señala que en la medida en que el contenido de una decisión de carácter general o particular sea discrecional, debe ser «adecuada» a los fines de la norma que la autoriza, y «proporcional» a los hechos que le sirven de causa. Lo anterior supone que debe existir una razón o medida entre la realidad de hecho y el derecho que supone la verdad de los hechos y su conexidad con la decisión, se dice entonces, que la discrecionalidad tiene como medida la «razonabilidad».

En ese orden de ideas, «los límites de la facultad discrecional de libre nombramiento y remoción están dados en que la decisión debe adecuarse a los fines de la norma, del Estado y de la función administrativa, y ser proporcional a los hechos que le sirven de causa, de lo cual deberá dejarse constancia en la hoja de vida del funcionario de manera suficiente, concreta, cierta y concurrente al acto que origina el despido, sin acudir a razones genéricas o abstractas que no expongan con claridad los hechos.»[45] Sin embargo, la Sección Segunda de esta Corporación[46] ha reiterado que la falta de anotación en la hoja de vida de las circunstancias de hecho y las causales de remoción del empleado, no genera la nulidad del acto de insubsistencia y tampoco es un requisito de existencia ni de validez del mismo, puesto que se expresa mediante una actuación posterior e independiente del retiro del servicio como una garantía para el afectado con la decisión de tener la certeza de que el acto de desvinculación se ajustó a los límites de la potestad discrecional del nominador.

Igualmente se ha señalado que el solo hecho de que un empleado de libre nombramiento y remoción desempeñe sus funciones en forma idónea, competente, responsable y haya observado buena conducta, per se no obliga a la administración a mantenerlo en el servicio indefinidamente. La hipótesis contraria implicaría que se configurara un fuero de estabilidad especial que es extraño en funcionarios de tal condición, máxime que el óptimo desempeño en el ejercicio de un cargo responde a la obligación que tiene todo servidor público de cumplir con la Constitución y la Ley desde el momento en que lo ejerza[47]. 3.5.2.

Análisis de los cargos. En cuanto al vicio de expedición irregular por falta de motivación y violación de las normas en que debían fundarse, se señaló en la demanda que, pese a que el cargo que ostentaba el accionante era de libre nombramiento y remoción no podía la administración actuar de forma arbitraria, por cuanto su facultad discrecional es relativa y se exigía que se incluyera en su hoja de vida la constancia del hecho y de las razones que ocasionaron el retiro, y además en este caso la permanencia del empleado dependía de los resultados de su gestión como lo señalan los estatutos ( artículos 57 y 37), el artículo 50 de la Ley 909 de 2004 y los artículos 101 a 104 del Decreto 1227 de 2005.

Ahora bien, revisados los estatutos de EMPOPASTO S.A. E.S.P. protocolizados mediante escritura pública de 30 de septiembre de 2009 ante la Notaría Primera del Circulo de Pasto, reformados por escritura pública de 20 de mayo de 2010 (ff. 39 y siguientes y 238 y s.s.) se tiene que, a partir de artículo 54, la entidad estableció unas pautas que denominó «buena gobernanza corporativa», donde dijo que, mientras la composición accionaria tenga al municipio de Pasto como accionista con mayoría absoluta, se atendería a dicho capítulo de gobernanza, regida por los principios de sostenibilidad y crecimiento, transparencia, autonomía responsable en la gestión, eficiencia productividad y rentabilidad del patrimonio y el rigor técnico, jurídico, financiero y administrativo.

También en el artículo 57 se estableció que el alcalde de Pasto se obligaba a respetar la autonomía de EMPOPASTO S.A. E.S.P., para lo cual actuaría a través de la Junta Directiva en calidad de presidente. Allí se estableció que el cambio de gerente por parte de la Junta directiva debía responder a razones objetivas teniendo en cuenta los resultados que arroje su gestión y después de llevar a cabo una evaluación con base en «modelos objetivos»; igualmente señaló que como presidente de la Junta directiva el alcalde debería participar activamente y con iniciativa en la adopción de la comunicación y evaluación de normas y prácticas de Gobierno corporativo para EMPOPASTO.

En los literales d) y e) del artículo 57 se precisó que el alcalde (como presidente de la Junta Directiva) debía garantizar la implementación de un proceso de evaluación periódica de la gerencia general por parte de los miembros de la Junta y la aplicación anual de una autoevaluación individual y grupal de los miembros de la Junta Directiva.

Además, aseguraría la implementación de un reglamento interno de dicho órgano en el que se consagren medidas concretas de gobernanza corporativa tales como los deberes específicos de los miembros, periodicidad de las reuniones, compromiso para su asistencia, anticipación mínima con las que les debía ser enviada la información que se debatiría en las sesiones y los comités de Junta entre otros aspectos.

Una vez examinado el expediente se advierte que no obra prueba que demuestre que se haya calificado la labor del demandante como gerente de EMPOPASTO S.A. E.S.P., antes de proferirse los actos administrativos de insubsistencia de su nombramiento; sin embargo debe indicarse que si bien se establecieron las citadas disposiciones en los estatutos de la entidad las mismas no tienen la virtualidad de transformar la naturaleza jurídica de un empleo público, que como se dijo, para 2012 era de libre nombramiento y remoción, a la luz del ordenamiento jurídico y los estatutos de EMPOPASTO S.A. E.S.P., empresa de servicios públicos oficial, cuyo régimen laboral es el de los empleados públicos y trabajadores oficiales, según los estatutos vigentes a la ocurrencia de los hechos.

En este sentido no puede más que considerarse que las mencionadas disposiciones que estableció la entidad en sus estatutos, donde exigió la valoración previa de la gestión del gerente con criterios objetivos, son pautas dispuestas con miras a efectivizar su programa de buena gobernanza, a efectos de evitar la injerencia del alcalde municipal en el desarrollo de la labor de EMPASTO S.A. E.S.P., las que como se vio exigían la reglamentación de esa valoración con criterios objetivos, sin que ello implique que pueda cambiarse la naturaleza jurídica de tales empleos públicos y pueda considerarse que les asiste a algún tipo de fuero de estabilidad diferente al que les ha otorgado la ley.

En ningún momento podría pensarse que el gerente gozaba de estabilidad laboral hasta que se produjera la reglamentación de la evaluación de su gestión, por lo que no es viable la tesis establecida por el a quo, según la cual no seguir tales pautas viciaba la voluntad de la administración para retirar al gerente. Al contrario, en ningún momento se presentó un cambio en la clasificación del empleo, pues el capítulo de gobernanza, lo que pretendió fue plasmar un plan estratégico para orientar a la entidad en sus acciones y procesos a efectos de mejorar el entendimiento entre el municipio de Pasto, con EMPOPASTO S.A. E.S.P. En este sentido, no puede confundirse la naturaleza del cargo, con los planes que tenga la entidad para cumplir con sus objetivos; pues mientras que el primero se crea por medio de la ley, el segundo nace como consecuencia de un direccionamiento que debería tener la entidad por un determinado tiempo.

Así entonces, no prospera el cargo formulado de infracción a las normas en las cuales debía fundarse el acto, pues al contrario, es de raigambre constitucional y legal la naturaleza de los cargos de libre nombramiento y remoción según los cuales por su especial actividad y por la confianza que se deposita en el empleado cuentan con una frágil estabilidad laboral en atención a la facultad discrecional del nominador, según la cual podía disponerse del empleo mediante el retiro de su titular.

De igual manera queda sin piso el argumento según el cual, al gerente que apenas llevaba 5 meses en el servicio se le violó su derecho a la defensa y al debido proceso ya que no se le permitió rendir el informe de gestión, ya que éstos pueden ser solicitados en cualquier momento por sus superiores por lo que en este caso no era necesario que lo presentará previo al retiro para poder proferir el acto de desvinculación de la entidad, así que de ninguna manera se aprecia que se le haya vulnerado el debido proceso administrativo.

Igualmente es evidente que tampoco prospera el cargo de expedición irregular por falta de motivación pues como se anunció en el acápite precedente, no era necesario que en el acto de retiro la Junta Directiva incluyera los motivos de su decisión, en atención a la misma naturaleza del cargo que determina la facultad discrecional del nominador.

Tampoco puede generar la nulidad del acto la falta de anotación en la hoja de vida de las circunstancias de hecho y las causales de remoción del empleado al tratarse de una actuación posterior e independiente del retiro del servicio, por cuanto no es un requisito de existencia ni de validez del acto. En lo que se refiere al cargo de desviación de poder, advierte la Sala que este tampoco goza de vocación de prosperidad por los siguientes motivos: Consideró el Tribunal, a partir de los testimonios recaudados que en este caso se configuró el citado cargo (que denominó falsa motivación) pues en su parecer, los testigos dieron cuenta de las presiones que había padecido el gerente de municipio de Pasto por parte del alcalde municipal a efectos de declarar insubsistente a varios de los cargos de la planta directiva y nombrar en su reemplazo personas cercanas al mandatario local.

Estos son las declaraciones recaudadas: Testimonio de Olga María Revelo Otoya[48]. Manifestó lo siguiente: • El demandante había dado resultados en la entidad y era un funcionario que se mostraba independiente en sus decisiones frente al municipio de Pasto y que dijo que no admitiría injerencias de tipo político, ni personal, por lo que no iba a cambiar el equipo que venía elaborando. • El gerente le dijo que el alcalde le había sugerido vincular a la señora Lorena Guerrero Zúñiga, en el cargo de jefe de control interno y que dicha señora iba todos los días a las oficinas de EMPOPASTO S.A. E.S.P. • En una oportunidad presenció una llamada telefónica a través del altavoz, del señor alcalde Harold Guerrero y el actor, donde el primero le exigía al gerente el nombramiento de algunas personas en la entidad, entre ellas, Lorena Guerrero Zúñiga, pero el demandante le contestó «no Harold, yo tengo que ser consecuente». • Para mayo de 2012 conoció que se dieron fuertes presiones políticas en la entidad, en tanto que ella manejaba asuntos disciplinarios donde eventualmente podía ocurrir la destitución de funcionarios EMPOPASTO S.A. E.S.P. • Explicó que por llamadas conoció que le insistían al demandante, que determinados funcionarios del nivel directivo de la entidad debían ser cambiados.

Que ella estuvo presente en dos llamadas telefónicas que el demandante recibió del alcalde municipal de Pasto. • Además precisó la testigo que entre el 15 y el 16 de junio de 2012 se conocía en las dependencias de EMPOPASTO S.A. E.S.P. que a Rosero Pérez le iban a pedir la renuncia y que éste le dijo que no iba a renunciar y que el 19 de junio siguiente él presentó un informe de gestión al Concejo Municipal de Pasto pero que al mismo tiempo fue citado el despacho del alcalde. • Que el 25 de junio siguiente el secretario de la Junta directiva le hizo conocer el proyecto de acto de insubsistencia, desconociendo cómo quedó el acta y que en esa fecha se dio la insubsistencia; dijo que en vísperas a la renuncia a ella y otros funcionarios recibieron en sus teléfonos celulares mensajes de texto en el que se le solicitaba renunciar a los cargos por el bienestar del gerente. • Indicó que el nuevo gerente tomó posesión el 25 de junio de 2012 y ella conoció que los cambios en el personal del nivel directivo de la empresa generaron choque especialmente la subgerencia comercial cargo que no había sido suplido con una persona idónea y que las funciones las asumió el mismo gerente, que por ello y que por otros motivos el servicio público se vio afectado por lo que iban a ser descertificados por parte del ICONTEC.

Testimonio de Fabio Calvache Santander[49]. En suma señaló lo siguiente: • El demandante le manifestó que estaba recibiendo presión para lograr la desvinculación de algunos funcionarios, entre ellos el testigo, quien era cercano a la administración pasada, pero Rosero Pérez le dijo al alcalde que le presentara una mejor hoja de vida que la del testigo por cuanto las sugeridas no tenían la capacidad para ocupar el cargo. • También precisó que junto con sus otros compañeros se le pidió la renuncia a través de su teléfono celular. • En cuanto a las razones de insubsistencia del demandante precisó que no le dio gusto el alcalde en el movimiento de ciertos funcionarios y que para su retiro no hubo evaluación expresa; que el gerente venía cumpliendo con las políticas de la empresa; que nunca se hicieron llamados de atención y el Concejo Municipal de Pasto exaltó la labor del gerente Rosero Pérez. • Dijo que el nuevo gerente hizo cambios en el nivel directivo y que varios cargos estuvieron sin proveer, como el de jefe de mantenimiento de redes, por lo que en el BID hubo preocupación. • Frente a la pregunta sobre si los demás cambios en EMPOPASTO S.A. E.S.P. obedecieron a insubsistencias, dijo que no, que se presentaron renuncias. • Frente a la pregunta sobre si escuchó que el Alcalde «pidiera su cabeza», indicó que no, que solamente lo supo por el doctor Rosero y porque a los celulares llegaban «comunicados» donde se les pedía que renunciaran.

Testimonio del señor José Bernardo Santa Cruz[50], quien manifestó lo siguiente. • Dijo que el comportamiento del actor como gerente estuvo dirigido a posicionar la entidad como mejor empresa, con proyectos estratégicos con entidades tales como FONVIVIENDA y FONADE, como se evidenció en el informe de gestión del primer semestre 2012 y en la auditoría del ICONTEC de mayo de ese año. • En cuanto a las razones de insubsistencia del demandante precisó que el 19 de junio de 2012 Rosero Pérez asistió una reunión en el Concejo Municipal de Pasto y antes de dirigirse a ella fue llamado al despacho del alcalde quien le solicitó la renuncia, pero que él suscribió una carta en la cual señalaba que no renunciaría a la que dio lectura ante el Concejo Municipal y que fue radicada ante la alcaldía municipal. • Que el retiro del actor no se ajustó a los estatutos e insistió en que hubo presión indebida por parte del señor alcalde para cambiar empleados y finalmente indicó que también recibió un mensaje de texto en su celular en el cual se le pedía la renuncia por el bienestar del gerente Rosero Pérez.

De igual forma se recepcionaron los testimonios presentados por la parte demandada. Estos son, de los señores Luis Eduardo Obando Riascos y Gustavo Alonso Núñez Guerrero. Testimonio de Luis Eduardo Obando Riascos (ff. 996 y s.s.). Manifestó que se desempeñó como revisor fiscal de EMPOPASTO S.A. E.S.P. desde el 4 de abril de 2012 y permanecía en dicho cargo[51].

Manifestó además: • Que como revisor fiscal fue invitado a reunión de la Junta directiva y en ella algunos de los miembros formularon la insubsistencia del gerente, propuesta que fue avalada por unanimidad previo estudio jurídico. • Dijo que durante el 2012 no existió un plan estratégico en la dirección de EMPOPASTO y fue necesario ampliar el del año 2008 al 2012; consideró que en esa administración no existieron metas y que no conoció el informe de gestión de los 100 días para el retiro del demandante; que ello no consta en la lectura de las actas de Junta. • Este testigo indicó que conocía el capítulo buena gobernanza que rige a EMPOPASTO, en donde destaca el respeto a la autonomía administrativa de la entidad como requerimiento del Banco Mundial y la consecuente prohibición al alcalde de actuar a nivel personal sino exclusivamente a través de la Junta directiva, pero no le constaba que reglamentariamente para la salida del gerente debiera realizarse una evaluación, ni conocía que la evaluación del Gerente estuviese reglamentada sino lo que recuerda es que su salida fue aprobada por unanimidad por los miembros de la Junta.

Testimonio del señor Gustavo Alonso Núñez Guerrero[52]. Señaló el testigo: • Que como asesor convocó entre febrero y marzo de 2012 a los secretarios y gerentes del municipio de Pasto para la elaboración de dicho plan pero que en varias oportunidades fue llamado el demandante quien no participó en las reuniones respectivas. • En la nueva administración (gerencia del señor Vargas) sí se efectuó ese trabajo (participar en reuniones para el plan) y que se conformó un comité para el seguimiento y control de las obras, el cual no existía en la gerencia de Rosero Pérez.

Con el nuevo gerente se alcanzaron a elaborar las metas tanto de EMPOPASTO como de otras entidades. • El cargo de gerente no era de periodo, sino de libre nombramiento y remoción, y que el alcalde propone los nombres de quienes pueden ser elegidos. No hay una reglamentación para el retiro del gerente y no se especificó como era la calificación. De las anteriores declaraciones aprecia la Sala que los testigos de la parte demandante son consistentes en señalar que a todos se les pidió la renuncia para no afectar al señor gerente Edgar Rosero Pérez; todos señalaron que fue a través de un mensaje de texto recibido en su celular y uno de los testigos lo identificó como un comunicado, pero ninguno de ellos trajo una prueba fehaciente del citado mensaje; además, todos señalaron que fue el mismo señor Rosero Pérez quien les comunicó que el alcalde lo estaba presionando para que declarara insubsistente a varios cargos de la planta directiva, entre ellos, el de jefe de control interno; sin embargo, ninguno fue testigo directo de dicha solicitud y ninguno de ellos afirmó que en efecto ellos hubiesen sido declarados insubsistentes con posterioridad y que se hayan nombrado en sus cargos a las personas que, según ellos, eran cercanas alcalde, sino que presentaron su renuncia por su propia voluntad como en el caso del señor Bernardo Santacruz Martínez quien precisó que la presentó ante el nuevo gerente pese a que éste le dijo que no le estaban presionando para retirar empleados de sus cargos.

Además coincidieron en señalar que varios de los cargos que supuestamente debían declararse insubsistentes para nombrar personas cercanas al alcalde permanecieron vacantes durante algún tiempo considerable. Advierte la Sala que únicamente la señora Olga María Revelo Otoya manifestó que escuchó por el altavoz del teléfono, una conversación entre el señor alcalde de Pasto y el gerente de la entidad donde el primero le solicitaba que declarara la insubsistencia de los nombramientos de algunos cargos del nivel directivo y el demandante le decía que no podía acceder a tal petición; sin embargo la deponente no fue específica frente a las circunstancias de tiempo, modo y lugar en que sucedieron los hechos.

Además de eso, ninguno de tales testigos pudo manifestar que en efecto hubo una desmejora del servicio con ocasión del retiro del señor Rosero Pérez del cargo como gerente. Es de destacar el testimonio del señor Luis Eduardo Obando Riascos, revisor fiscal de la entidad desde el año 2012, quién manifestó que fue testigo directo que en una de las reuniones de la Junta Directiva a la que asistió en su condición de revisor fiscal y donde algunos de los miembros propusieron el retiro del demandante, propuesta que fue aceptada por unanimidad, situación que desvirtúa que la declaratoria de insubsistencia haya sido adoptada exclusivamente por el señor alcalde del municipio pues como se sabe la decisión fue adoptada por manifestación de la voluntad de la Junta Directiva de la entidad, plasmada en acta de 25 de junio de 2015 ( f. 25) que no fue no fue puesta en duda por ninguno de los deponentes.

Además se destaca del testimonio del señor Gustavo Alonso Núñez Guerrero, que el señor Edgar Gerardo Rosero Pérez no concurrió a las reuniones de formulación del plan de desarrollo del municipio pese a los reiterados llamados que se le hicieron al respecto. Las anteriores declaraciones llevan a la Sala a colegir que en efecto no existen las pruebas suficientes que permitan determinar, con grado de certeza la configuración del vicio de desviación de poder que supuestamente permeó la decisión de insubsistencia que acá se cuestiona, y que supuestamente se originó por intereses burocráticos o personales del alcalde.

Al contrario se evidenció que en el poco tiempo de permanencia del actor como gerente de EMPOPASTO S.A. E.S.P., se presentó falta de coordinación con el municipio de Pasto para la realización del plan de desarrollo pues como lo dijo el testigo Gustavo Alonso Núñez el demandante fue citado en varias oportunidades, sin que asistiera, lo que es preocupante en suma medida por cuanto hasta ahora estaba iniciando su gestión en la dirección de tal entidad.

Pese a que los deponentes son consistentes en que el demandante actuó con competencia, idoneidad, independencia y autonomía en la gestión de la dirección de EMPOPASTO, y que le asistía buena voluntad para mantenerlos en sus cargos en la planta directiva y que escuchaban del mismo que existía presión del alcalde para que éstos fueron removidos, no existe una sola prueba que permite establecer que esas presiones políticas se produjeron en efecto y mucho menos que la remoción del gerente se debió a su negativa.

Las anteriores consideraciones llevan a la Sala a concluir que no se configuró la desviación de poder, cargo que debe estar basado en pruebas que conduzcan a determinar que la entidad actuó movida por fines totalmente diferentes a los del mejoramiento del servicio y de la prevalencia del interés público. Finalmente, en lo que se refiere al vicio de expedición irregular del acto otros dos argumentos fueron esgrimidos por el actor, como son que no se respetaron los estatutos frente a la convocatoria a sesiones extraordinarias para decidir la declaratoria de insubsistencia, que solo podían promoverse por el mismo gerente y por el revisor fiscal y que no se tuvo en cuenta que, la desvinculación del actor debía responder a razones objetivas, teniendo en cuenta los resultados que arroje su gestión y luego de llevar a cabo una evaluación de desempeño con base en modelos objetivos.

Ahora bien, como se dijo con anterioridad, son las irregularidades sustanciales aquellas que tiene la virtualidad de viciar la expedición del acto, vale decir, el que se presenta cuando el acto se expide omitiendo las formalidades y trámites del caso que resulten determinantes en la decisión definitiva. En este caso se tiene que la citación a sesión extraordinaria si bien fue a iniciativa del acalde, el artículo 7.º del reglamento interno de la Junta señala que la convocatoria a reuniones extraordinarias de la Junta se puede hacer por parte del presidente de la misma, quien es el alcalde ( f. 260).

Además examinado el contenido del acta de la junta directiva No. 76 de 25 de junio de 2012 (ff. 25 y s.s.) se tiene que se reunieron los señores Harold Guerrero López, José Fernando Viteri, Rodrigo Yepes Sevilla, Abelardo Regalado, Armando Miranda, Carlos Hernando Ocaña y Víctor Rodrigo Vélez, miembros principales de la Junta Directiva; asistieron como invitados el revisor fiscal, el jefe de la oficina asesora jurídica y el abogado Javier Mauricio Ojeda Pérez.

En la misma se lee que el señor Alcalde solicitó al abogado Ojeda Pérez, concepto respecto de la declaratoria de insubsistencia del demandante, quien señaló que al ser funcionario de libre nombramiento y remoción podía ser adoptada la decisión sin motivación por parte de la Junta Directiva, de conformidad con lo estatutos. Luego de ello, se indicó que la decisión de declaratoria de insubsistencia del nombramiento del demandante como gerente de EMPOPASTO SA ESP se adoptó por unanimidad de los miembros de la Junta.

Si bien el acta fue firmada por el presidente de la Junta y el secretario, así señalan los estatutos de la entidad que deben suscribirse las actas de reunión, como se aprecia a folio 37 vto. en el artículo 33 de los estatutos. Adicionalmente, se allegó el acto de invitación a sesión, que data del 20 de junio de 2012, pero no obra fecha de recepción por cada uno de los miembros que la componen (f. 23).

Dicha circunstancia no tiene la fuerza suficiente para minar la validez de la decisión adoptada el 25 de junio de 2012 por la junta directiva, reunión a la que asistió el revisor fiscal de la entidad y cuya decisión fue adoptada por unanimidad, con asistencia del quorum necesario con capacidad para deliberar y tomar decisiones acorde con el artículo 32 estatutario (f. 37 vto.), como lo señala la misma acta a folio 25. 3.6.

Conclusión El escenario descrito conduce a concluir que no se configuró ninguno de los vicios esgrimidos por la parte demandante en contra de la decisión de declaración de insubsistencia de su nombramiento como gerente de EMPOPASTO S.A. E.S.P., cargo catalogado como de libre nombramiento y remoción según la normativa estudiada, frente al cual se le ha otorgado al nominador la discrecionalidad para nombrar a personas de su confianza, sin que puedan considerarse las calidades profesionales y personales como fuero de estabilidad en el cargo, además, que tampoco se demostró que se haya producido el desmejoramiento del servicio, por lo que se considera que el contenido del acto demandado cumple las exigencias de racionalidad, proporcionalidad y razonabilidad de la decisión discrecional de retiro del servicio, elementos que no fueron desvirtuados por la parte demandante a quien le correspondía allegar todos los elementos probatorios tendentes a demostrar que la medida adoptada no tuvo dichas finalidades.

Por las razones que anteceden la Subsección revocará la sentencia de primera instancia y en su lugar negará las pretensiones de la demanda. 3.7. De la condena en costas en segunda instancia Si bien la parte demandante resultó vencida en esta instancia al prosperar los argumentos del recurso de alzada, no se impondrá condena en costas habida cuenta que de conformidad con lo estipulado por el numeral 8.º del artículo 365 del Código General del Proceso[53] no resultaron probadas.

En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo Sección Segunda, Subsección A administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley, FALLA PRIMERO.- SE REVOCA la sentencia de 5 de septiembre de 2014, proferida por el Tribunal Administrativo de Nariño, que accedió a las pretensiones de la demanda promovida en ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho por el señor Édgar Gerardo Rosero Pérez contra la Empresa de Obras Sanitarias de Pasto – EMPOPASTO S.A. E.S.P., y el municipio de Pasto, de conformidad con las razones expuestas.

En su lugar: SEGUNDO:- SE NIEGAN las pretensiones de la demanda promovida en ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho por el señor Édgar Gerardo Rosero Pérez contra la Empresa de Obras Sanitarias de Pasto – EMPOPASTO S.A. E.S.P. y el Municipio de Pasto, de conformidad con lo señalado en precedencia. TERCERO.- Sin condena en costas.

CUARTO. - Efectuar las anotaciones correspondientes en el programa Justicia Siglo XXI y, ejecutoriada esta providencia devolver el expediente al Tribunal de origen.

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE. La anterior providencia fue discutida y aprobada por la Sala en la presente sesión. GABRIEL VALBUENA HERNÁNDEZ WILLIAM HERNÁNDEZ GÓMEZ RAFAEL FRANCISCO SUÁREZ VARGAS ----------------------- [1] Escrito visible a folios 2 y s.s. y 278 y s.s. del cuaderno primero. [2] A folio 255 del cuaderno No. 1 del expediente. [3] A folio 30 del cuaderno No. 1 ibidem. [4] A folio 23 del cuaderno No.1 ibidem. [5] Ff. 190 y s.s. y 328 y s.s. [6] F.f. 208 – 210. [7] (i) Caducidad de la acción. Señaló que en el sub lite operó el fenómeno de la caducidad teniendo en cuenta que el acto de insubsistencia se produjo y notificó el 25 de junio de 2012, la constancia de fracaso de conciliación se expidió el 18 de enero de 2013, es decir, que el término para la interposición de la demanda feneció el 22 de enero de 201;

(ii)Falta de legitimación en la causa por pasiva: Señaló que la junta directiva de EMPOPASTO S.A. E.S.P. no es la autoridad nominadora del cargo de Gerente sino que dicha facultad corresponde al alcalde municipal de Pasto; (iii) Inexistencia de derecho sustancial para demandar: Dijo que los cargos de libre nombramiento y remoción no generan fuero de estabilidad por lo que la separación del cargo tiene lugar en cualquier momento dada la facultad discrecional que pesa sobre ellos;

(iv) Legalidad de los actos acusados: Indicó que la vinculación del demandante no estuvo precedida de un concurso bajo las normas de carrera administrativa como tampoco de meritocracia alguna; que se trataba de un funcionario de hecho y que su desvinculación obedeció al mejoramiento del servicio y en uso de la facultad discrecional propia. [8] Ff 303 y s.s. y 466 y s.s. [9] F.f. 520 y s.s. [10] ff. 640 y siguientes. [11] Esto pese que en auto de 5 de agosto de 2013 se dispuso tener por presentado el escrito de contestación de la demanda inicial en tiempo. [12] ff. 643 vto. [13] Ff. 1008 y s.s. [14] Ff.1033 y s.s. [15] Folios 1053 a 1085 del cuaderno No. 2 del expediente. [16] Indicó el Tribunal que el demandante se notificó del acto administrativo el 25 de junio de 2012 y presentó solicitud de conciliación el 23 de octubre de 2012, cuando le faltaban tres días para el vencimiento del término de caducidad.

Que la constancia expedida por el Ministerio Público es de 18 de enero de 2013 y la demanda fue presentada el 21 de enero de 2013, es decir, el último día para interponerla. (f.1063) [17] Folios 1089 a 1239 y 1240 a 1393 del cuaderno No. 2 del expediente. [18] Folios 1394 a 1412 del cuaderno principal del expediente. [19] F. 1461 [20] F. 1470 [21]Ff. 1472 y s.s. [22] Ff. 1494. [23] Ff. 1579 y s.s. [24]Art. 1.º. [25] Art. 8.º [26] Cita de cita.

El artículo 28 del Código Civil preceptúa: “Artículo 28.- Las palabras de la ley se entenderán en su sentido natural y obvio, según el uso general de las mismas palabras; pero cuando el legislador las haya definido expresamente para ciertas materias, se les dará en estas su significado legal”. (Resalta la Sala). [27]«Artículo 123.- Son servidores públicos los miembros de las corporaciones públicas, los empleados y trabajadores del Estado y de sus entidades descentralizadas territorialmente y por servicios». [28] Ff. 30 y s.s. [29] Ff. 238 y s.s. [30] Consejo de Estado, Sección Quinta, Sentencia del 23 de marzo de 2007, radicado Nº11001-03-28-000-2006-00172-01(4120.

CP. Darío Quiñones Pinilla. [31] Corte Constitucional, sentencia SU-250 de 26 de mayo de 1998, magistrado ponente: Alejandro Martínez Caballero. [32] Sentencia de la Sección Cuarta del Consejo de Estado, de 23 de junio de 2011, con ponencia del consejero dr. Hugo Fernando Bastidas Bárcenas. [33] Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección A. Sentencia de 26 de noviembre de 2009.

Expediente 27001-23-31-000-2003-00471- 02 (1385-2009), Actor: Silvio Elías Murillo Moreno. [34] Ibidem. [35] Sentencia del 23 de febrero de 2011; Sala de lo Contencioso Administrativo del Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección B; expediente. 170012331000200301412 02(0734-10). [36] Fol. 21. [37] Según acta de posesión de 17 de enero de 2012 visible a folio 22. [38] Ff. 27 y 29. [39] Ff. 30 y s.s. [40] Ff. 238 y s.s. [41] «[…] Artículo 5º.

Clasificación de los empleos. Los empleos de los organismos y entidades regulados por la presente ley son de carrera administrativa, con excepción de: (…) 2. Los de libre nombramiento y remoción que correspondan a uno de los siguientes criterios: a) Los de dirección, conducción y orientación institucionales, cuyo ejercicio implica la adopción de políticas o directrices así: […]» [42] «[…] Artículo 41.

Causales de retiro del servicio. El retiro del servicio de quienes estén desempeñando empleos de libre nombramiento y remoción y de carrera administrativa se produce en los siguientes casos: a) Por declaratoria de insubsistencia del nombramiento en los empleos de libre nombramiento y remoción; […] Parágrafo 2. Es reglada la competencia para el retiro de los empleos de carrera de conformidad con las causales consagradas por la Constitución Política y la ley y deberá efectuarse mediante acto motivado.

La competencia para efectuar la remoción en empleos de libre nombramiento y remoción es discrecional y se efectuará mediante acto no motivado. […]» (Subrayas fuera de texto). [43] Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección A. Consejero ponente: William Hernández Gómez. Radicación número: 63001-23-000-2010-00192-01 (2743-16). [44] Sentencia T-372 de 2012 del 16 de mayo de 2012.

Magistrado ponente: Jorge Iván Palacio Palacio. Referencia: expediente T-3.215.182. [45] Consejo de Estado. Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección B, C.P.: Gerardo Arenas Monsalve. Radicación: 25000-23- 25-000-2004-04049-02(2465-07). [46] Ver entre otras las siguientes sentencias: Consejo de Estado. Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección B, Radicación: 25000-23-25-000-2003-06984-01(1205-10), Actor: María Eugenia Briñez Niño;

Consejo de Estado. Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección A, sentencia del 9 de febrero de 2012, Rad. C.P. 25000-23-25-000- 2004-05355-02(1592-10). Actor: Camilo Bernal Pacheco; Consejo de Estado. Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección B, 25000- 23-25-000-2004-04049-02(2465-07). [47] Al respecto se puede consultar, sentencia de la Sección Segunda, Subsección B del Consejo de Estado, del 17 de mayo de 2007, radicado interno 6862-05, CP Dr. Alejandro Ordóñez Maldonado, por mencionar una de tantas. [48] Se desempeñó para la época de los hechos como jefe de control interno de Pasto hasta el 27 de junio de 2012, Ff. 744 y s.s. [49] Indicó que se desempeñó como subgerente de infraestructura de EMPOPASTO S.A. E.S.P. hasta el 27 de junio de 2012.

Ff. 748 y s.s. [50] Indicó que se desempeñó en EMPASTO S.A. E.S.P. desde enero a junio de 2012 y que salió de la entidad a raíz de la vinculación del nuevo gerente de la entidad, quien le aceptó la renuncia. No indicó que su renuncia fuera provocada y que él libremente la entregó. Ff.750 y s.s. [51] Dijo que cuando llegó a la entidad, el demandante, como gerente sólo estaba iniciando su gestión y permaneció durante 6 meses en dicha labor, por lo que no podía efectuar una evaluación y un informe de gestión sobre el tema. [52] Explicó que se desempeñó como asesor del municipio de Pasto (en el año 2012) y como secretario de gobierno hasta junio de 2014; señaló que las razones de la desvinculación del gerente ocurrió porque era un cargo de libre nombramiento y remoción y no fue posible el trabajo en equipo con el actor para la elaboración del plan de desarrollo del municipio.

F.f. 1003 vto. y siguientes. [53] Código General del Proceso. Artículo 365. «Condena en costas. En los procesos y en las actuaciones posteriores a aquellos en que haya controversia la condena en costas se sujetará a las siguientes reglas: […] 8. Solo habrá lugar a costas cuando en el expediente aparezca que se causaron y en la medida de su comprobación».