ENCARGO – Definición / PRIMA TÉCNICA A EMPLEADO EN PROVISIONALIDAD O EN ENCARGO – Improcedencia / SUSPENSIÓN PROVISIONAL DE ACTO DE RECONOCIMIENTO DE LA PRIMA TÉCNICA A FUNCIONARIO EN ENCARGO La Sala señala que el encargo constituye una modalidad de provisión temporal de empleos y una situación administrativa, mediante la cual se permite el ejercicio de funciones públicas en forma parcial o total.
(…). Se colige que el reajuste concedido a través del acto administrativo referido contraría el marco normativo fijado por el Gobierno Nacional en los Decretos 1661 de 1991, 2164 de 1991, 1724 de 1997 y 1336 de 2003 para regular lo relacionado con el régimen de prima técnica en todas las entidades públicas del orden nacional, anteriormente transcrito, en la medida que como ha sido señalado por la jurisprudencia de esta Sala de Decisión, dicha prestación debe concederse únicamente a los servidores que desempeñen cargos susceptibles de su otorgamiento siempre que estén designados con carácter permanente o en propiedad, lo cual excluye, en virtud del principio de identidad, a quienes estén designados en calidad de provisionales o en encargo, como es el caso de la demandada.
FUENTE FORMAL: DECRETO 2285 DE 1968 – ARTÍCULO 7 / DECRETO LEY 1661 DE 1991 / DECRETO 2164 DE 1991 / DECRETO REGLAMENTARIO 2164 DE 1991 / DECRETO REGLAMENTARIO 1724 DE 1997 / DECRETO REGLAMENTARIO 1336 DE 2003 / LEY 909 DE 2004 – ARTÍCULO 24 / DECRETO 1950 DE 1973 – ARTÍCULO 22 DECRETO DE MEDIDAS CAUTELARES – Requisitos formales / DECRETO DE MEDIDAS CAUTELARES – Requisitos materiales La Sala los denomina «generales o comunes» porque se exigen para todas las medidas cautelares; y son de «índole formal», en la medida que solo requieren una corroboración de aspectos de forma y no un análisis valorativo.
Entonces, los requisitos de procedencia, generales o comunes, de índole formal, son: (1) debe tratarse de procesos declarativos o en los que tienen por finalidad la defensa y protección de derechos e intereses colectivos que conoce la jurisdicción de lo contencioso administrativo; (2) debe existir solicitud de parte debidamente sustentada en el texto de la demanda o en escrito separado, excepto en los casos de los procesos que tienen por finalidad la defensa y protección de derechos e intereses colectivos donde opera de oficio.
FUENTE FORMAL: CONSTITUCIÓN POLÍTICA – ARTÍCULO 228 / LEY 1437 DE 2011 – ARTÍCULO 229 / LEY 1437 DE 2011 – ARTÍCULO 230 / LEY 1437 DE 2011 – ARTÍCULO 231 MEDIDA CAUTELAR DE SUSPENSIÓN PROVISIONAL DE LOS EFECTOS DE ACTO ADMINISTRATIVO – Procedencia / PRETENSIÓN DE NULIDAD – Requisitos / PRETENSIONES DE NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO – Requisitos / MEDIDAS CAUTELARES DIFERENTES DE LA SUSPENSIÓN PROVISIONAL – Requisitos / MEDIDAS CAUTELARES DIFERENTES DE LA SUSPENSIÓN PROVISIONAL – Procedencia En cuanto a los requisitos de procedencia específicos, si se pretende la medida cautelar de suspensión provisional de los efectos del acto administrativo demandado –medida cautelar negativa-, se deben tener en cuenta otras exigencias adicionales que responden al tipo de pretensión en el cual se sustente la demanda así: (a) si la demanda tiene únicamente la pretensión de nulidad del acto administrativo demandado, se debe verificar que exista una violación de las normas superiores invocadas, tras confrontar el acto demandado con estas o con las pruebas aportadas con la solicitud; y (b) si la demanda además de la nulidad del acto administrativo pretende el restablecimiento del derecho y la indemnización de perjuicios, además de verificarse que exista una violación de las normas superiores invocadas debe probarse al menos sumariamente la existencia de los perjuicios.
(…). Finalmente, si se pretenden otras medidas cautelares diferentes -medidas cautelares positivas- a la de suspensión provisional de los efectos del acto administrativo demandado, deben concurrir los siguientes requisitos adicionales: (a) que la demanda esté razonablemente fundada en derecho; (b) que el demandante haya demostrado, así fuere sumariamente la titularidad del derecho o de los derechos invocados;
(c) que el demandante haya presentado los documentos, informaciones, argumentos y justificaciones que permitan concluir, mediante un juicio de ponderación de intereses, que resultaría más gravoso para el interés público negar la medida cautelar que concederla; y (d) que, al no otorgarse la medida se cause un perjuicio irremediable o que existan serios motivos para considerar que de no otorgarse los efectos de la sentencia serían nugatorios.
FUENTE FORMAL: LEY 1437 DE 2011 – ARTÍCULO 125 / LEY 1437 DE 2011 – ARTÍCULO 233 / LEY 1437 DE 2011 – ARTÍCULO 243 CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN SEGUNDA SUBSECCIÓN B Consejera ponente: SANDRA LISSET IBARRA VÉLEZ Bogotá, D.C., catorce (14) de noviembre de dos mil diecinueve (2019). Radicación número: 25000-23-42-000-2017-05315-01(3615-19) Actor: SENADO DE LA REPÚBLICA Demandado: CLAUDIA PATRICIA PABÓN BURBANO Medio de control: Nulidad y Restablecimiento del Derecho Asunto: Se confirma el auto que decreta la medida cautelar ---------------------------------------------------------------------------- ------------------- Decide la Sala[1] el recurso de apelación interpuesto por la parte demandada, contra el auto de ponente proferido por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección E, el 8 de mayo de 2019,[2] mediante el cual se decretó la suspensión provisional de la resolución 6494 del 17 de mayo de 2007, expedida por la Dirección General Administrativa del Senado, que reajustó la prima técnica reconocida a la demandada en porcentaje equivalente al 50% de su salario.
Con miras a lograr una mayor comprensión del presente asunto, a continuación la Sala presenta de manera resumida los hechos relevantes del caso, antes de mostrar las pretensiones de la demanda y la solicitud de medida cautelar. I.- HECHOS RELEVANTES DEL CASO 1) A través de la resolución 562 del 17 de julio de 1992 la Mesa Directiva del Senado de la República nombró en «provisionalidad» a la demandada en el cargo de Mecanógrafa Grado 03 de la División de Recursos Humanos, del cual tomó posesión en la misma fecha su designación. 2) Mediante resolución 232 del 20 de febrero de 1996, la Dirección General Administrativa del Senado nombró a la accionada como «Transcriptor Grado 04» de la Comisión Quinta Constitucional Permanente del órgano legislativo y ordenó su incorporación e inscripción en la carrera administrativa de la Rama Legislativa a partir de su posesión en dicho empleo. 3) A través de la resolución 134 A del 23 de febrero de 1998, la Dirección Administrativa del Senado asignó prima técnica por formación avanzada a la señora PABÓN BURBANO en cuantía del 35% de su salario, fecha para la cual se desempeñaba como «Transcriptor Grado 04» de la Comisión Quinta Constitucional, para lo cual dio aplicación a los Decretos 1661[3], 2164[4] y 2573 de 1991[5]. 4) Con la resolución 6054 del 6 de febrero de 2007, la Dirección Administrativa del Senado de la República nombró a la demandada en «encargo» como Jefe de la Sección de Selección y Capacitación Grado 09 de dicha entidad, posesionándose en la misma fecha de su nombramiento. 5) Mediante la resolución 6494 del 17 de mayo de 2007, la Dirección Administrativa del Senado incrementó en 15% el porcentaje de la prima técnica reconocida a la demandada, quedando en 50% de su salario, fecha para la cual se desempeñaba como Jefe de la Sección de Selección y Capacitación Grado 09 en «encargo». 6) A través de comunicación DGA-CS-3941-2016 del 7 de diciembre de 2016, la Directora General Administrativa del Congreso solicitó el consentimiento de la demandada para revocar los actos administrativos mediante los cuales le fue reconocida la prima técnica en el empleo que desempeñaba en «encargo». 7) Mediante escrito radicado el 28 de diciembre de 2016, la demandada no prestó su consentimiento aduciendo que por el hecho de haberse desempeñado como Jefe de la Sección de Selección y Capacitación Grado 09 durante más de 9 años en «encargo» su nombramiento pasó a ser «permanente», toda vez que la Ley 909 de 2004[6] establece que en caso de vacancia definitiva el encargo será hasta por el término de 3 meses, prorrogable por 3 meses más, vencidos los cuales el empleo deberá ser provisto en forma definitiva.
Teniendo claridad sobre la actuación administrativa objeto de estudio en este proceso, a continuación se resumen las pretensiones de la demanda y la solicitud de medida cautelar. II.- LA DEMANDA El Senado de la República, a través del medio de control de Nulidad y Restablecimiento del Derecho, presentó demanda de lesividad contra los siguientes actos administrativos: i) Resolución 134 A del 23 de febrero de 1998, por medio de la cual, reconoció a la señora PABON BURBANO una prima técnica por formación avanzada en porcentaje del 35% de su salario como Transcriptor Grado 04 de la Comisión Quinta Constitucional. ii) Resolución 6494 del 17 de mayo de 2007, a través de la cual, la Dirección General Administrativa del Senado de la República reajustó en 15% el beneficio reconocido a la demandada, quedando en 50% sobre su salario como «encargada» del empleo de Jefe de la Sección de Selección y Capacitación del Senado.
A título de restablecimiento del derecho, el SENADO DE LA REPÚBLICA solicita se declare que la señora PABON BURBANO no tenía derecho al reconocimiento de la prima técnica por incumplir la exigencia de estar nombrada con carácter permanente o en propiedad en un cargo susceptible de su otorgamiento, que se ordene la cesación de su pago y que se le condene a devolver de manera indexada, las sumas recibidas por dicho concepto. 1.2.- SOLICITUD DE MEDIDA CAUTELAR Como medida cautelar, la entidad demandante solicitó la suspensión provisional de los efectos de las resoluciones demandadas, alegando que transgreden lo previsto en los Decretos 2164 de 1991[7], 1724 de 1997[8] y 1336 de 2003,[9] que establecen los requisitos para el otorgamiento de la prima técnica, dentro de los cuales se señala que para ello el empleado debe desempeñar en propiedad o de manera permanente el cargo susceptible de dicho incentivo.
Exigencia que no fue acreditada por la accionada, en la medida que para cuando fueron expedidos los actos acusados desempeñaba en provisionalidad y luego en encargo su empleo en el Senado de la República, lo cual torna en improcedente la concesión del beneficio en su favor. 1.3.- OPOSICIÓN A LA SOLICITUD DE MEDIDA CAUTELAR La señora PABON BURBANO se opone a la solicitud de medida cautelar señalando: (i) que no se reúnen los requisitos para su decreto, específicamente porque la vulneración de las normas invocadas en la demanda no se evidencia del simple análisis de los actos administrativos enjuiciados, en tanto no señalan de manera expresa la clase de nombramiento efectuado en su favor y que por el contrario, indican que acredita las exigencias para el reconocimiento de la prima técnica, y (ii) que la entidad accionante omitió tener en cuenta que la demandada se encuentra inscrita en el registro público de carrera administrativa desde el 20 de febrero de 1996, cuando se posesionó como Transcriptora Grado 4 del Senado, lo que conllevó su nombramiento e incorporación en la carrera administrativa de la Rama Legislativa, con lo cual, en su sentir, cumple el requisito de desempeñar en propiedad el empleo para la concesión del beneficio por el criterio de formación avanzada y experiencia altamente calificada.
II.- EL AUTO APELADO En providencia de Sala Unitaria del 8 de mayo de 2019, el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección E, decretó suspender la resolución 6494 del 17 de mayo de 2007, por la cual se reajustó en 15% la prima técnica reconocida a la demandada, quedando en 50% sobre su salario como «encargada» del empleo de Jefe de Sección, Selección y Capacitación del Senado, y negó la suspensión de la resolución 134A del 23 de febrero de 1998, por la cual se le reconoció prima técnica en cuantía del 35% de su asignación como Transcriptor Grado 04 de la Comisión Quinta Constitucional.
Para sustentar su decisión, el Tribunal consideró que de acuerdo con las pruebas aportadas con la demanda, se acreditó de manera preliminar, que la resolución 134A del 23 de febrero de 1998, con la cual se le reconoció prima técnica a la señora PABON BURBANO en el 35% de su asignación como Transcriptor Grado 04 inscrita en carrera administrativa, se expidió en vigencia del Decreto 1724 de 1997[10] y en concordancia con los Decretos 1661[11] y 2164 de 1991[12], que permitían su otorgamiento en favor de quienes desempeñaran en propiedad empleos en cualquiera de los niveles de la entidad.
Agregó el Tribunal, que se pudo establecer en el proceso, de manera sumaria que para cuando fue expedida la resolución 6494 del 17 de mayo de 2007, mediante la cual se le reconoció a la demandada la prima técnica por formación avanzada en cuantía del 50% de su salario en su calidad de Jefe de la Sección de Selección y Capacitación en «encargo», estaba vigente el Decreto 1336 de 2003[13] que limitó su otorgamiento únicamente en favor de quienes desempeñaran con carácter permanente o en propiedad cargos de los niveles directivo, jefes de oficina asesora y asesor.
En ese sentido, para el Tribunal, la Dirección Administrativa del Senado de la República no podía reconocerle a la señora PABON BURBANO la referida prima técnica con el 50% de su asignación cuando desempeñaba en «encargo» el empleo de Jefe de la Sección de Selección y Capacitación, como quiera que la normativa aplicable establece para ello la exigencia de ocupar el empleo en propiedad o en forma permanente.
Por consiguiente, el tribunal de instancia concluyó que se demostró una flagrante vulneración de las normas invocadas como infringidas, por lo que decretó la suspensión de la resolución 6494 del 17 de mayo de 2007, que otorgó el beneficio a la demandada en el 50% de su asignación básica cuando desempeñaba un empleo en «encargo». III.- RECURSO DE APELACIÓN La parte demandada se muestra en desacuerdo con el auto dictado por el tribunal de instancia por cuanto, en su sentir, el a quo partió de una consideración errada, toda vez, que la resolución 6494 del 17 de mayo de 2007 reajustó en 15% adicional el porcentaje de prima técnica que le fue reconocida mediante la resolución 134A de 1998, de acuerdo con la solicitud que en tal sentido formuló la señora PABON BURBANO, sin que ello conllevara un nuevo beneficio para el empleo que desempeñaba en «encargo», sino que correspondió al incremento del incentivo concedido por evaluación de desempeño para el cargo que ejercía en propiedad, esto es, el de Transcriptor Grado 04.
Lo anterior, según la demandada, se evidencia a partir de los valores cancelados por dicho concepto, puesto que entre la fecha de expedición de la resolución 6494 de 2007 y diciembre de 2011, la prima técnica que percibió se liquidó y pagó sobre la asignación básica correspondiente al cargo de Transcriptor Grado 04, del que es titular, y no sobre la asignación básica de los empleos que durante ese periodo desempeñó en «encargo».
Situación que varió a partir de enero de 2012 cuando el Senado empezó a pagarle por dicho concepto el 50% de la asignación básica correspondiente al empleo que desempeñaba en «encargo», pero no con fundamento en la resolución 6494 del 17 de mayo de 2007 sino en lo señalado por el oficio DRH-1330-05-12 que expidió la División de Recursos Humanos del órgano legislativo para pago de prima técnica a todos los funcionarios señalados en el artículo 6° del Decreto 854 de 2012[14], el cual establece que los funcionarios directivos del Senado y la Cámara de Representantes, entre los que se encuentran los Jefes de Sección, tendrán derecho a la prima técnica de que tratan los Decretos 1661[15] y 2164 de 1991[16] y demás normas que los modifiquen o adicionen.
IV.- CONSIDERACIONES COMPETENCIA De conformidad con la Ley 1437 de 2011, artículos 125[17] y 236, esta Sala es competente para decidir el recurso de apelación formulado por la demandada contra el auto de Sala Unitaria proferido por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección E, el 8 de mayo de 2019,[18] decretando medidas cautelares.
PROBLEMA JURÍDICO De acuerdo con los antecedentes expuestos, y, teniendo en cuenta el cargo presentado contra el auto que decretó la suspensión provisional de la resolución 6494 del 17 de mayo de 2007, compete resolver a la sala, si el reajuste de la prima técnica ordenado en favor de la demandada a través ese acto administrativo se encuentra ajustado a la normativa contenida en los Decretos 1661 y 2164 de 1991, 1724 de 1997 y 1336 de 2003 en la medida que para el momento de su expedición su beneficiaria desempeñaba un empleo en encargo en dicha entidad.
Tal como se ha hecho en otras oportunidades, a continuación la Sala expondrá de manera resumida los aspectos más relevantes del régimen de medidas cautelares establecido en la Ley 1437 de 2011[19] y lo concerniente a la situación administrativa del encargo de los servidores públicos a efectos de absolver el problema jurídico planteado. LAS MEDIDAS CAUTELARES EN LA JURISDICCIÓN DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO De acuerdo con los artículos 229, 230 y 231 de la Ley 1437 de 2011,[20] los requisitos para decretar las medidas cautelares se pueden clasificar en tres categorías, a saber: (i) requisitos de procedencia, generales o comunes, de índole formal, (ii) requisitos de procedencia, generales o comunes, de índole material, y (iii) requisitos de procedencia específicos.
Veamos: Requisitos de Procedencia, Generales o Comunes de Índole Formal La Sala los denomina «generales o comunes» porque se exigen para todas las medidas cautelares; y son de «índole formal», en la medida que solo requieren una corroboración de aspectos de forma y no un análisis valorativo. Entonces, los requisitos de procedencia, generales o comunes,[21] de índole formal,[22] son: (1) debe tratarse de procesos declarativos o en los que tienen por finalidad la defensa y protección de derechos e intereses colectivos que conoce la jurisdicción de lo contencioso administrativo;[23] (2) debe existir solicitud de parte[24] debidamente sustentada en el texto de la demanda o en escrito separado, excepto en los casos de los procesos que tienen por finalidad la defensa y protección de derechos e intereses colectivos donde opera de oficio.[25] Requisitos de Procedencia Generales o Comunes de Índole Material La Sala los denomina «generales o comunes» porque se exigen para todas las medidas cautelares; y son de «índole material», en la medida que exigen por parte del juez un análisis valorativo.
Entonces, los requisitos de procedencia, generales o comunes,[26] de índole material,[27] son: (1) que la medida cautelar solicitada debe ser necesaria para proteger y garantizar provisionalmente el objeto del proceso y la efectividad de la sentencia;[28] y (2) que la medida cautelar solicitada debe tener relación directa y necesaria con las pretensiones de la demanda.[29] Respecto del primer requisito de procedencia, general o común, de índole material, esto es, que la medida cautelar solicitada debe ser necesaria para proteger y garantizar provisionalmente el objeto del proceso, la Sala aclara, que el «objeto del proceso», desde un primer nivel de significación, que se corresponde con la teoría procesalista clásica, es la materia o cuestión del litigio, el «thema decidendi» que se somete a consideración de la jurisdicción, e involucra, no sólo las pretensiones, sino que también hace referencia a los hechos, normas y pruebas en que estas se fundan.
Ahora bien, desde un punto de vista constitucional de aplicación del principio de primacía del derecho sustancial,[30] el «objeto del proceso», y en general «de todo proceso que se adelante ante la jurisdicción de lo contencioso administrativo», también comprende, en armonía con el artículo 103 de la Ley 1437 de 2011,[31] la finalidad de asegurar la «efectividad de los derechos reconocidos en la Constitución Política y la Ley y la preservación del orden jurídico».
Dicho de otro modo, el objeto de todo proceso judicial es en últimas, garantizar el ejercicio de los derechos fundamentales. En se sentido, el decreto y ejecución de una medida cautelar también debe conciliarse con el postulado superior relativo al respeto de los derechos fundamentales de las personas, siempre que estos no estén en discusión, aclara la Sala.
Así pues, es claro para la Sala, que el juez contencioso debe evaluar con especial cuidado si la medida cautelar solicitada en verdad está orientada a garantizar el objeto del proceso, puesto que al ordenar su decreto, también se pueden lesionar las prerrogativas fundamentales de los perjudicados con las medidas cautelares. Ante tales circunstancias, las autoridades judiciales deben propender por aplicar las normas pertinentes al caso concreto, de manera tal que logre el menor perjuicio posible a los derechos fundamentales, siempre que estos no estén en discusión, se reitera.
Finalmente, en lo que tiene que ver con el primer requisito de procedencia, general o común, de índole material, la Sala precisa que respecto de la exigencia de que la medida cautelar solicitada esté orientada a garantizar la efectividad de la sentencia, ello se explica en razón de que con las cautelas se busca asegurar el cumplimiento de las decisiones del juez, es decir, que propenden por la seriedad de la función jurisdiccional, y por esta vía, guardan relación directa con los derechos fundamentales de acceso a la administración de justicia y de tutela judicial efectiva, en la medida que con las medidas cautelares también se asegura que las decisiones de los jueces sean ejecutadas y cumplidas.
Requisitos de Procedencia Específicos de la Suspensión Provisional de los efectos del acto administrativo La Sala los denomina «requisitos de procedencia específicos» porque se exigen de manera particular para cada una de las diferentes medidas cautelares enlistadas, a modo enunciativo, en la Ley 1437 de 2011.[32] Entonces, en cuanto a los requisitos de procedencia específicos, si se pretende la medida cautelar de suspensión provisional de los efectos del acto administrativo demandado –medida cautelar negativa-, se deben tener en cuenta otras exigencias adicionales que responden al tipo de pretensión en el cual se sustente la demanda así: (a) si la demanda tiene únicamente la pretensión de nulidad del acto administrativo demandado, se debe verificar que exista una violación de las normas superiores invocadas, tras confrontar el acto demandado con estas o con las pruebas aportadas con la solicitud;[33] y (b) si la demanda además de la nulidad del acto administrativo pretende el restablecimiento del derecho y la indemnización de perjuicios, además de verificarse que exista una violación de las normas superiores invocadas debe probarse al menos sumariamente la existencia de los perjuicios.[34] Requisitos de procedencia específicos para las demás medidas cautelares diferentes a la suspensión provisional de los efectos del acto administrativo Finalmente, si se pretenden otras medidas cautelares diferentes -medidas cautelares positivas-[35] a la de suspensión provisional de los efectos del acto administrativo demandado, deben concurrir los siguientes requisitos adicionales: (a) que la demanda esté razonablemente fundada en derecho;
(b) que el demandante haya demostrado, así fuere sumariamente la titularidad del derecho o de los derechos invocados; (c) que el demandante haya presentado los documentos, informaciones, argumentos y justificaciones que permitan concluir, mediante un juicio de ponderación de intereses, que resultaría más gravoso para el interés público negar la medida cautelar que concederla; y (d) que, al no otorgarse la medida se cause un perjuicio irremediable o que existan serios motivos para considerar que de no otorgarse los efectos de la sentencia serían nugatorios.[36] REGIMEN LEGAL DE LA PRIMA TÉCNICA Para efectos de tomar una decisión en torno a si la señora PABON BURBANO es beneficiaria del reajuste de la prima técnica una vez fue «encargada» del empleo de Jefe de la Sección de Selección y Capacitación del Senado de la República es necesario analizar el contenido de la normatividad aplicable a su situación, esto es, los Decretos 1661 de 1991[37], 2164 de 1991[38], 1724 de 1997[39] y 1336 de 2003[40].
Por lo cual inicialmente debe precisarse que este incentivo fue creado mediante el Decreto 2285 de 1968, «Por el cual se fija el régimen de clasificación y remuneración de los empleos de los Ministerios, Departamentos Administrativos y Superintendencias», cuyo artículo 7º ordenó crear «una Prima Técnica destinada a atraer o mantener personal altamente calificado para cargos de especial responsabilidad o superior especialización técnica.».
En ese orden y a partir de lo previsto por la disposición analizada, se colige que la prima técnica fue creada para atraer o mantener personal altamente calificado para cargos de especial responsabilidad o superior especialización técnica, tomando en cuenta la experiencia, competencia especial o títulos profesionales de quien ejerza o sea llamado a ejercer un empleo.
Decreto Ley 1661 de 1991 En ejercicio de las facultades extraordinarias conferidas al Presidente de la República por la Ley 60 de 1990[41] se expidió el Decreto Ley 1661 de 1991[42]«Por el cual se modifica el régimen de Prima Técnica, se establece un sistema para otorgar estímulos especiales a los mejores empleados oficiales y se dictan otras disposiciones», que en lo concerniente a la prima técnica establece lo siguiente: «Artículo 1º.- Definición y campo de aplicación. La Prima Técnica es un reconocimiento económico para atraer o mantener en el servicio del Estado a funcionarios o empleados altamente calificados que se requieran para el desempeño de cargos cuyas funciones demanden la aplicación de conocimientos técnicos o científicos especializados o la realización de labores de dirección o de especial responsabilidad, de acuerdo con las necesidades específicas de cada organismo.
Asimismo será un reconocimiento al desempeño en el cargo, en los términos que se establecen en este Decreto. Tendrán derecho a gozar de este estímulo, según se determina más adelante, los funcionarios o empleados de la Rama Ejecutiva del Poder Público. Artículo 2º.- Criterios para otorgar Prima Técnica. Para tener derecho a Prima Técnica serán tenidos en cuenta alternativamente uno de los siguientes criterios, siempre y cuando, en el primer caso, excedan de los requisitos establecidos para el cargo que desempeñe el funcionario o empleado. a)- Título de estudios de formación avanzada y experiencia altamente calificada en el ejercicio profesional o en la investigación técnica o científica en áreas relacionadas con las funciones propias del cargo durante un término no menor de 3 años; o, b)- Evaluación del desempeño. Parágrafo 1º.- Los requisitos contemplados en el literal a) podrán ser reemplazados por experiencia altamente calificada en el ejercicio profesional o en la investigación técnica o científica en áreas relacionadas con las funciones propias del cargo durante un término no menor de 6 años.
Parágrafo 2º.- La experiencia a que se refiere este artículo será calificada por el jefe de la entidad con base en la documentación que el funcionario acredite. Artículo 3º.- Niveles en los cuales se otorga Prima Técnica. Para tener derecho al disfrute de Prima Técnica con base en los requisitos de que trata el literal a) del artículo anterior, se requiere estar desempeñando un cargo en los niveles profesional, ejecutivo, asesor o directivo.
La Prima Técnica con base en la evaluación del desempeño podrá asignarse en todos los niveles. Parágrafo.- En ningún caso podrá un funcionario o empleado disfrutar de más de una Prima Técnica. Artículo 4º.- Límites. La Prima Técnica se otorgará como un porcentaje de la asignación básica mensual que corresponda al empleo del funcionario o empleado a que se asigna, el cual no podrá ser superior al 50% de la misma; por lo tanto, su valor se reajustará en la misma proporción en que varíe la asignación básica mensual del funcionario o empleado, teniendo en cuenta los reajustes salariales que ordene el Gobierno. Artículo 5º.- Competencia para asignar Prima Técnica.
Será competente para asignar la Prima Técnica el jefe del organismo respectivo. Artículo 6º.- Procedimiento para la asignación de Prima Técnica. a)- La solicitud deberá ser presentada en la oficina de personal del respectivo organismo, o la dependencia que haga sus veces, con la documentación que acredite los requisitos que se mencionan en el artículo 2º de este Decreto. b)- Una vez reunida la información, el Jefe de Personal, o quien haga sus veces, verificará si el solicitante llena los requisitos previstos en los artículos precedentes, para lo cual contará con un término de 2 meses: c)- Si el candidato llenare los requisitos, el jefe del organismo correspondiente proferirá la resolución de asignación. Parágrafo.- En todo caso, la Prima Técnica sólo podrá otorgarse previa la expedición del respectivo certificado de disponibilidad presupuestal.
Artículo 7º.- Forma de pago, compatibilidad con los gastos de representación. La Prima Técnica asignada se pagará mensualmente, y es compatible con el derecho de percibir gastos de representación. La Prima Técnica constituirá factor de salario cuando se otorgue con base en los criterios de que trata el literal a) del artículo 2 del presente Decreto, y no constituirá factor salarial cuando se asigne con base en la evaluación del desempeño a que se refiere el literal b) del mismo artículo.
Artículo 8º.- Temporalidad. El retiro del funcionario o empleado de la entidad en la cual presta sus servicios implica la pérdida de la Prima Técnica asignada. Igualmente se perderá cuando se imponga sanción disciplinaria de suspensión. Parágrafo.- La Prima Técnica en todo caso podrá ser revisada, previa evaluación de los criterios con base en los cuales fue otorgada.
Cuando se asigne con base en la evaluación del desempeño se perderá si cesan los motivos por los cuales se asignó». Conforme al contenido de las normas analizadas del Decreto Ley 1661 de 1991[43] se extractan las siguientes conclusiones: 1) La Prima Técnica fue concebida como un reconocimiento económico para atraer o mantener a funcionarios o empleados altamente calificados que se requieran para el desempeño de cargos cuyas funciones demanden la aplicación de conocimientos técnicos o científicos especializados o la realización de labores de dirección o de especial responsabilidad; 2) También era un reconocimiento al desempeño en el cargo; 3) Podía ser por «formación avanzada y experiencia altamente calificada», evento en el que constituía factor de salario, o «por evaluación de desempeño», caso en el cual no constituía factor de salario; 4) A la prima técnica por «formación avanzada y experiencia altamente calificada» tenían derecho quienes estuvieran desempeñando un cargo en los niveles profesional, ejecutivo, asesor o directivo; 5) A la prima técnica por «formación avanzada y experiencia altamente calificada» se accedía, demostrando título de estudios de formación avanzada y experiencia altamente calificada en el ejercicio profesional o en la investigación técnica o científica en áreas relacionadas con las funciones propias del cargo durante un término no menor de 3 años, siempre y cuando, dichas calidades excedieran los requisitos establecidos para el cargo; 6) Los requisitos anteriores podían ser reemplazados por experiencia altamente calificada en el ejercicio profesional o en la investigación técnica o científica en áreas relacionadas con las funciones propias del cargo durante un término no menor de 6 años; 7) La Prima Técnica por «evaluación del desempeño» podía asignarse en todos los niveles; y 8) Se otorgaba como un porcentaje de la asignación básica mensual que corresponda al empleo del funcionario o empleado a que se asigna, el cual no podrá ser superior al 50% de la misma.
Decreto Reglamentario 2164 de 1991[44] El Decreto Ley 1661 de 1991,[45] fue reglamentado parcialmente por el 2164 de 1991,[46] cuyo texto es el siguiente: «Artículo 1º.- Definición y campo de aplicación. La prima técnica es un reconocimiento económico para atraer o mantener en el servicio del Estado a empleados altamente calificados que se requieran para el desempeño de cargos cuyas funciones demanden la aplicación de conocimientos técnicos o científicos especializados o la realización de labores de dirección o de especial responsabilidad de acuerdo con las necesidades específicas de cada organismo.
Así mismo, será un reconocimiento al desempeño en el cargo, en los términos que se establecen en este Decreto. Tendrán derecho a gozar de la prima técnica los empleados de los Ministerios, Departamentos Administrativos, Superintendencias, Establecimientos Públicos, Empresas Industriales y Comerciales del Estado y Unidades Administrativas Especiales, en el orden nacional.
También tendrán derecho los empleados de las entidades territoriales y de sus entes descentralizados. Artículo 2º.- Excepciones a su aplicación. La prima técnica de que trata el Decreto-Ley 1661 de 1991 no se aplicará: a) A los empleados públicos del Ministerio de Relaciones Exteriores que prestan sus servicios en el exterior; b) Al personal docente de los distintos organismos de la Rama ejecutiva, salvo al de las universidades; c) A los empleados públicos de las entidades que tienen sistemas especiales de remuneración o de reconocimiento de primas, dentro de los cuales se recompensen pecuniariamente los estudios, la experiencia y la evaluación del desempeño, sea dentro de la determinación de la asignación básica mensual o dentro de otras primas; d) Al personal de las Fuerzas Militares y a los empleados civiles del Ministerio de Defensa Nacional; e) Al personal de las Fuerzas Militares y a los empleados civiles del Ministerio de Defensa Nacional; f) A los beneficiarios de la prima técnica de que tratan los Decretos- Leyes 1016 y 1624 de 1991.
Parágrafo.- El empleado que a la fecha de expedición del Decreto-Ley 1661 de 1991 tuviere asignada prima técnica podrá optar entre continuar disfrutándola en las condiciones en que le fue otorgada, o solicitar la asignación de la prima técnica a que se refiere dicho Decreto-ley, siempre y cuando el empleo del cual es titular sea susceptible de asignación de prima técnica y el empleado cumpla con los requisitos establecidos en este Decreto.
Una vez asignada, el empleado dejará de percibir la que venía disfrutando. Artículo 3º.- Criterios para su asignación. La prima técnica podrá otorgarse alternativamente por: a) Título de estudios de formación avanzada y 3 años de experiencia altamente calificada; o b) Terminación de estudios de formación avanzada y 6 años de experiencia altamente calificada; o c) Por evaluación del desempeño. Artículo 4º.- De la prima técnica por formación avanzada y experiencia. Por este criterio tendrán derecho a prima técnica los empleados que desempeñen, en propiedad, cargos de los niveles profesional, ejecutivo, asesor o directivo, que sean susceptibles de asignación de prima técnica de acuerdo con lo dispuesto en el artículo 7 del presente Decreto y que acrediten título de estudios de formación avanzada y experiencia altamente calificada en el ejercicio profesional o en la investigación técnica o científica, en áreas relacionadas con las funciones propias del cargo, durante un término no menor de 3 años.
El título de estudios de formación avanzada podrá compensarse por 3 años de experiencia en los términos señalados en el inciso anterior, siempre y cuando se acredite la terminación de estudios en la respectiva formación. Parágrafo.- La experiencia a que se refiere este artículo será calificada por el jefe del organismo, con base en la documentación que el empleado acredite.
Artículo 5º.- De la prima técnica por evaluación del desempeño. Por este criterio tendrán derecho a prima técnica los empleados que desempeñen, en propiedad, cargos que sean susceptibles de asignación de prima técnica, de acuerdo con lo establecido en el artículo 7 del presente Decreto, de los niveles directivo, asesor, ejecutivo, profesional, técnico, administrativo y operativo, o sus equivalentes en los sistemas especiales, y que obtuvieren un porcentaje correspondiente al 90%, como mínimo, del total de puntos de cada una de las calificaciones de servicios realizadas en el año inmediatamente anterior a la solicitud de otorgamiento.
Parágrafo.- Para el caso de los empleados que ocupen cargos de los niveles directivo, asesor y ejecutivo, a excepción de quienes ocupen empleos de jefes de sección, o asimilables a estos últimos, el desempeño se evaluará según el sistema que adopte cada entidad. Su cuantía será determinada por el jefe del organismo y en las entidades descentralizadas por las Juntas o Consejos Directivos o Superiores, según el caso.
Artículo 6º.- Requisitos. El empleado que solicite la asignación de prima técnica deberá acreditar los requisitos exigidos para el desempeño del cargo. Cuando se asigne con base en el criterio de que trata el literal a) del artículo 2 del Decreto-ley 1661 de 1991, solamente se tendrán en cuenta los requisitos que excedan los establecidos para el cargo que desempeñe el empleado.
Artículo 7º.- De los empleos susceptibles de asignación de prima técnica. El Jefe del organismo y, en las entidades descentralizadas, las Juntas o Consejos Directivos o Superiores, conforme con las necesidades específicas del servicio, con la política de personal que se adopte y con sujeción a la disponibilidad presupuestal, determinarán, por medio de resolución motivada o de acuerdo, según el caso, los niveles, las escalas o los grupos ocupacionales, las dependencias y los empleos susceptibles de asignación de prima técnica, teniendo en cuenta la restricción establecida en el artículo 3 del Decreto-Ley 1661 de 1991, y los criterios con base en los cuales se otorgará la referida prima, señalados en el artículo 3 del presente Decreto.
Artículo 8º.- Ponderación de los factores. La ponderación de los factores que determine el porcentaje asignable al empleado, por concepto de prima técnica; será establecida mediante resolución, por el Jefe del organismo, o por acuerdo o resolución de las Juntas o de los Consejos Directivos o Superiores, en las entidades descentralizadas, según el caso.
Para los efectos del otorgamiento de la prima técnica por formación avanzada y experiencia se entenderá como título universitario de especialización todo aquel que se haya obtenido como resultado de estudios de postgrado no inferiores a un año académico de duración, en universidades nacionales o extranjeras, debidamente reconocido u homologado de acuerdo con las normas legales que regulan la materia.
Para el otorgamiento de la prima técnica por evaluación del desempeño, los Jefes de los organismos y, en las entidades descentralizadas, las Juntas, o los Consejos Directivos o Superiores, establecerán el monto de la prima con base en los puntajes obtenidos en la calificación de servicios, salvo lo dispuesto en el parágrafo del artículo 5 del presente Decreto, para los empleados que ocupen cargos de los niveles directivo, asesor y ejecutivo.
Artículo 9º.- Del procedimiento para la asignación de la prima técnica. El empleado que ocupe, en propiedad, un empleo susceptible de asignación de prima técnica, de acuerdo con lo dispuesto en el artículo 7 del presente Decreto, presentará, por escrito, al Jefe de Personal o a quien haga sus veces, la solicitud de asignación de prima técnica, acompañada de los documentos que legalmente acrediten el cumplimiento de los requisitos exigidos.
Una vez reunida la documentación, el Jefe de Personal o quien haga sus veces, verificará dentro de un término máximo de 2 meses, si el solicitante acredita los requisitos para la asignación de la prima técnica. Si el empleado llenare los requisitos, el Jefe del organismo proferirá la resolución de asignación, debidamente motivada. Parágrafo.- En todo caso, la prima técnica sólo podrá otorgarse previa la expedición del respectivo certificado de disponibilidad presupuestal.
Artículo 10º.- Cuantía. La prima técnica se otorgará como un porcentaje de la asignación básica mensual que corresponda al empleo del cual es titular el beneficiario, porcentaje que no podrá ser superior al 50% del valor de la misma. El valor de la prima técnica se reajustará en la misma proporción en que varíe la asignación básica mensual del empleado, teniendo en cuenta los reajustes salariales que se decreten.
Parágrafo.- El valor de la prima técnica podrá ser revisado, previa evaluación de los criterios con base en los cuales fue otorgada. También podrá ser revisado cuando el empleado cambie de empleo. En ambos casos la revisión podrá efectuarse a partir de la fecha de expedición del correspondiente acto administrativo de revisión. Artículo 11º.- Temporalidad.
El disfrute de la prima técnica se perderá: a) Por retiro del empleado de la entidad a la cual presta sus servicios; b) Por la imposición de sanción disciplinaria de suspensión en el ejercicio de las funciones, caso en el cual el empleado sólo podrá volver a solicitarla transcurridos 2 años, contados a partir de la fecha de ejecutoria de la providencia mediante la cual se impuso la sanción, siempre y cuando el empleo continúe siendo susceptible de asignación de prima técnica; c) Cuando haya sido otorgada por evaluación del desempeño, se perderá, además, por obtener el empleado calificación de servicios en porcentaje inferior al establecido en el artículo 5 de este Decreto o porque hubieren cesado los motivos por los cuales se asignó. Parágrafo.- La pérdida del disfrute de la prima técnica operará en forma automática, una vez se encuentre en firme el acto de retiro del servicio, el de imposición de la sanción, o la respectiva calificación. La pérdida de la prima técnica por cesación de los motivos que originaron su otorgamiento será declarada por el Jefe del organismo, mediante resolución motivada, contra la cual no procederá recurso alguno. Artículo 12º.- Equivalencias.
En los Ministerios y Departamentos Administrativos, la determinación de los cargos equivalentes a que se refiere el parágrafo 2 del artículo 10 del Decreto-Ley 1661 de 1991, la hará el Departamento Administrativo del Servicio Civil, previa la realización del estudio técnico correspondiente a solicitud motivada del Ministro o del Director de Departamento Administrativo respectivo.
La prima técnica que se otorgue a los empleados titulares de dichos empleos, se sujetará a los límites establecidos en el inciso 2 del literal e) del artículo 1 del Decreto-Ley 1624 de 1991». En términos generales, el Decreto Reglamentario 2164 de 1991,[47] reprodujo la literalidad del Decreto Ley 1661 de 1991,[48] pero precisó con un poco más de detalle, algunos aspectos del régimen de prima técnica, como pasa a explicarse: 1) El Decreto Reglamentario 2164 de 1991[49] por primera vez incluye el requisito de estar nombrado «en propiedad», para que un servidor público pueda serle reconocida la prima técnica; 2) En lo que tiene que ver con la prima técnica por «formación avanzada y experiencia altamente calificada», el Decreto Reglamentario 2164 de 1991[50] precisó, que podía otorgarse si se acreditaban «alternativamente» los siguientes requisitos: (a) título de estudios de formación avanzada y 3 años de experiencia, aclarando que el título de formación avanzada podrá compensarse por 3 años de experiencia; o (b) terminación de estudios de formación avanzada y 6 años de experiencia altamente calificada; 3) En cuanto a la prima técnica por «evaluación de desempeño», el Decreto Reglamentario 2164 de 1991[51] precisó, que podría otorgarse a los empleados que desempeñasen en propiedad, cargos de los niveles directivo, asesor, ejecutivo, profesional, técnico, administrativo y operativo, o sus equivalentes, y que obtuvieren un porcentaje correspondiente al 90%, como mínimo, del total de puntos de cada una de las calificaciones de servicios.
Decreto Reglamentario 1724 de 1997[52] A través del Decreto Reglamentario 1724 de 1997,[53] Gobierno Nacional reformó el régimen de prima técnica que venía establecido en el Decreto Ley 1661 de 1991[54] y su Decreto Reglamentario 2164 de 1991,[55] específicamente en lo que atañe a los sujetos pasivos de dicha prestación, de la siguiente manera: «Artículo 1º.- La prima técnica establecida en las disposiciones legales vigentes, solo podrá asignarse por cualquiera de los criterios existentes, a quienes estén nombrados con carácter permanente en un cargo de los niveles Directivo, Asesor, o Ejecutivo, o sus equivalentes en los diferentes Órganos y Ramas del Poder Públicos.
Artículo 2º.- Para reconocer, liquidar y pagar la prima técnica, cada organismo o entidad deberá contar con disponibilidad presupuestal acreditada por el jefe de presupuesto o quien haga sus veces, en la respectiva entidad. Así mismo, se requerirá certificado previo de viabilidad presupuestal expedido por la Dirección General del Presupuesto Nacional del Ministerio de Hacienda y Crédito Público o del organismo que corresponda en las entidades territoriales, quienes para el efecto deberán tener en cuenta las políticas de austeridad del gasto público.
Artículo 3º.- En los demás aspectos, la prima técnica se regirá por las disposiciones vigentes. Artículo 4º.- Aquellos empleados a quienes se les haya otorgado prima técnica, que desempeñen cargos de niveles diferentes a los señalados en el presente Decreto, continuarán disfrutando de ella hasta su retiro del organismo o hasta que cumplan las condiciones para su pérdida, consagrada en las normas vigentes al momento de su otorgamiento.
Artículo 5º.- El presente Decreto rige a partir de la fecha de su publicación y modifica en lo pertinente el artículo 3 del Decreto 1661 de 1991, los artículos 2, 3 y 5 del Decreto 1384 de 1996, el artículo 5 del Decreto 55 de 1997, el artículo 8 del Decreto 52 de 1997 y demás disposiciones que le sean contrarias.». Entonces, a partir del Decreto Reglamentario 1724 de 1997,[56] la prima técnica establecida en las disposiciones legales vigentes, solo podrá asignarse por cualquiera de los criterios existentes, a quienes estén nombrados con carácter permanente en un cargo de los niveles Directivo, Asesor, o Ejecutivo, o sus equivalentes en los diferentes Órganos y Ramas del Poder Públicos.
Además, el Decreto Reglamentario 1724 de 1997,[57] estableció una garantía de los derechos adquiridos en favor de «aquellos empleados a quienes se les haya otorgado prima técnica, que desempeñen cargos de niveles diferentes a los señalados en el presente Decreto», quienes «continuarán disfrutando de ella hasta su retiro del organismo o hasta que cumplan las condiciones para su pérdida, consagrada en las normas vigentes al momento de su otorgamiento».
Decreto Reglamentario 1336 de 2003[58] A través del Decreto Reglamentario 1336 de 2003,[59] el Gobierno Nacional introduce una nueva modificación al régimen de prima técnica, en los siguientes términos: «Artículo 1°. La prima técnica establecida en las disposiciones legales vigentes, solo podrá asignarse por cualquiera de los criterios existentes, a quienes estén nombrados con carácter permanente en los cargos del nivel Directivo, Jefes de Oficina Asesora y a los de Asesor cuyo empleo se encuentre adscrito a los despachos de los siguientes funcionarios: Ministro, Viceministro, Director de Departamento Administrativo, Superintendente y Director de Unidad Administrativa especial o sus equivalentes en los diferentes órganos y Ramas del Poder Público.
Artículo 2°. Para reconocer, liquidar y pagar la prima técnica, cada organismo o entidad deberá contar previamente con la disponibilidad presupuestal acreditada por el Jefe de Presupuesto o quien haga sus veces, en la respectiva entidad. Artículo 3°. En los demás aspectos la prima técnica se regirá por las disposiciones legales vigentes.
Artículo 4°. Aquellos empleados a quienes se les haya otorgado prima técnica, que desempeñen cargos de niveles diferentes a los señalados en el presente decreto o cargos de asesor en condiciones distintas a las establecidas en el artículo 1º, continuarán disfrutando de ella hasta su retiro del organismo o hasta que se cumplan las condiciones para su pérdida, consagradas en las normas vigentes al momento de su otorgamiento.
Artículo 5°. Lo dispuesto en los artículos anteriores no se aplicará: a) A los empleados públicos del Ministerio de Relaciones Exteriores que prestan sus servicios en el exterior; b) Al personal docente de los distintos organismos de la Rama Ejecutiva; c) A los empleados públicos de las entidades que tienen sistemas especiales de remuneración o de reconocimiento de primas, dentro de los cuales se recompensen pecuniariamente los factores aquí establecidos para asignar Prima Técnica; d) Al personal de las Fuerzas Militares y a los empleados civiles del Ministerio de Defensa Nacional; e) Al personal de la Policía Nacional y a los empleados civiles al servicio de la misma; f) A los beneficiarios de la prima técnica de que tratan los Decretos- ley 1016 y 1624 de 1991.
Artículo 6°. El presente decreto rige a partir de la fecha de su publicación y modifica en lo pertinente los Decretos 2164 de 1991, 1384 de 1996, 685, 691 de 2002 y deroga el Decreto 1724 del 4 de julio de 1997, y demás disposiciones que le sean contrarias.». Como pudo apreciarse, a partir del Decreto Reglamentario 1336 de 2003,[60] la prima técnica establecida en las disposiciones legales vigentes, solo podrá asignarse por cualquiera de los criterios existentes, a quienes estén nombrados con carácter permanente en los cargos del nivel Directivo, Jefes de Oficina Asesora y a los de Asesor cuyo empleo se encuentre adscrito a los despachos de los siguientes funcionarios: Ministro, Viceministro, Director de Departamento Administrativo, Superintendente y Director de Unidad Administrativa especial o sus equivalentes en los diferentes órganos y Ramas del Poder Público.
DE LA SITUACIÓN ADMINISTRATIVA DEL ENCARGO. Teniendo en cuenta que la provisión de empleos en la función pública se puede dar a través de varias clases de nombramientos, entre los que se encuentra, el ordinario, provisional, período de prueba y encargo, a continuación la Sala pasará a analizar la última de las modalidades referidas, en la medida que fue la que ostentaba la demandada cuando se reajustó su prima técnica a través de la resolución 6494 del 17 de mayo de 2007.
En ese orden, la Sala señala que el encargo constituye una modalidad de provisión temporal de empleos y una situación administrativa, mediante la cual se permite el ejercicio de funciones públicas en forma parcial o total. En relación con esta modalidad de provisión de empleos públicos, la Ley 909 de 2004[61] en su artículo 24, dispone lo siguiente: «Mientras se surte el proceso de selección para proveer empleos de carrera administrativa, los empleados de carrera tendrán derecho a ser encargados en estos si acreditan los requisitos para su ejercicio, poseen las aptitudes y habilidades para su desempeño, no han sido sancionados disciplinariamente en el último año y su última evaluación del desempeño es sobresaliente.
En el evento en que no haya empleados de carrera con evaluación sobresaliente, el encargo deberá recaer en quienes tengan las más altas calificaciones descendiendo del nivel sobresaliente al satisfactorio, de conformidad con el sistema de evaluación que estén aplicando las entidades. Adicionalmente el empleado a cumplir el encargo deberá reunir las condiciones y requisitos previstos en la ley.
El encargo deberá recaer en un empleado que se encuentre desempeñando el cargo inmediatamente inferior de la planta de personal de la entidad. Los cargos de libre nombramiento y remoción, en caso de vacancia temporal o definitiva, podrán ser provistos a través del encargo de empleados de carrera o de libre nombramiento y remoción, que cumplan los requisitos y el perfil para su desempeño. En caso de vacancia definitiva el encargo será hasta por el término de tres (3) meses, prorrogable por tres (3) meses más, vencidos los cuales el empleo deberá ser provisto en forma definitiva.
Conforme al contenido de la norma analizada se colige que confiere un derecho preferencial a los empleados públicos inscritos en el escalafón de la carrera administrativa a ser encargados en empleos vacantes de manera definitiva, hasta tanto se surta el proceso de selección por méritos destinado a proveer de forma definitiva la citada vacancia. En relación con su duración, debe precisarse que a partir de lo establecido por el Decreto 1950 de 1973[62] en su artículo 22, la duración del encargo está condicionada al tipo de vacancia por proveer, por tanto, la vacancia puede ser definitiva si se origina en cualquiera de los hechos previstos en esta norma, esto es, por renuncia regularmente aceptada, declaratoria de insubsistencia, destitución, revocatoria del nombramiento, invalidez absoluta del empleado que lo desempeña, retiro del servicio por reconocimiento de pensión de jubilación o vejez, traslado o ascenso, declaratoria de nulidad del nombramiento, mandato de la ley, declaratoria de vacante en los casos de abandono del cargo y por muerte del empleado.
De otra parte, la vacancia puede ser transitoria cuando se produce en los casos previstos por el artículo 23 del Decreto 1950 de 1973[63] que corresponden a las siguientes situaciones: vacaciones, licencia, comisión, prestación del servicio militar o cuando al empleado se le encarga otro empleo desligándolo de las funciones que ejerce y en los casos de suspensión en el ejercicio del cargo.
Otra característica de esta forma de provisión de los empleos públicos es que no interrumpe el tiempo para efectos de la antigüedad, ni afecta la situación del funcionario frente a la carrera conforme lo establece el artículo 36 del Decreto 1950 de 1973[64], aunado a que el artículo 37 de la misma normativa prevé que el empleado encargado tendrá derecho al sueldo señalado para el empleo que desempeña temporalmente, siempre que no sea percibido por su titular.
Bajo estos supuestos, estima la Sala que la administración se encuentra facultada para efectuar nombramientos mediante encargos y, que para los empleos de carrera que se encuentren vacantes de manera temporal o definitiva se debe dar aplicación a lo previsto por la Ley 909 de 2004[65] y en las normas que la modifiquen, adicionen, o reglamenten y por las normas que regulan los sistemas específicos de carrera.
Ahora bien, vale la pena mencionar que en providencia proferida por esta Sala de Decisión el 8 de marzo de 2018 con ponencia de la suscrita consejera, se anuló el primer parágrafo del artículo 11 de la resolución MD 1101 de 28 de junio de 2010 «Por la cual se modifica la Resolución MD 2051 de 2004, y se establecen los lineamientos para la asignación y reajuste de la prima técnica en la H. Cámara de Representantes», que establecía lo siguiente: «(…) Artículo 11.
La prima técnica constituirá factor de salario cuando se otorgue con base en los criterios de que trata el numeral 1º del artículo 3º de la presente resolución; y no constituirá factor salarial cuando se asigne con base en la evaluación del desempeño a que se refiere el numeral 2º del mismo artículo. Parágrafo 1º. Los servidores públicos que sean encargados, por ausencia temporal del titular, para asumir empleos diferentes de aquellos para los cuales han sido nombrados, tendrán derecho al pago de la remuneración señalada para el empleo que desempeñan temporalmente, mientras su titular no lo esté devengando.
Parágrafo 2º. Ningún funcionario podrá devengar más de una prima técnica (subrayas fuera del texto)» De cuyo contenido se extracta que, posibilitaba el reconocimiento de la prima técnica en favor de los funcionarios de la planta administrativa de la Cámara de Representantes designados en encargo, mientras su titular no la estuviera devengando.
Sin embargo y como se señaló, el aparte resaltado fue declarado nulo por esta corporación con el argumento de que según el marco normativo fijado por el Gobierno Nacional en los decretos 1661 y 2164 de 1991, 1724 de 1997 y 1336 de 2003 para regular lo relacionado con el régimen de prima técnica en todas las entidades públicas del orden nacional, dicha prestación sólo se otorgará a los servidores indicados siempre que estén designados con carácter permanente o en propiedad, lo cual excluye, en virtud del principio de identidad, a quienes estén designados en calidad de provisionales o en encargo.
CASO CONCRETO Precisado entonces el marco normativo, así como las generalidades y características más importantes de la prima técnica y de la situación administrativa del encargo, procede la Sala, con miras a resolver el problema jurídico planteado a analizar el contenido de la resolución 6494 del 17 de mayo de 2007, mediante la cual se incrementó la prima técnica reconocida a la demandada por parte de la Dirección General Administrativa del Senado de la República.
En ese orden, en primer lugar, la Sala evidencia que en su parte considerativa la resolución 6494 del 17 de mayo de 2007 señala que la señora PABON BURBANO desempeña el cargo de Jefe de Selección y Capacitación, y que presentó petición ante la División de Recursos Humanos para obtener un reajuste del 15% de su asignación básica mensual, que por prima técnica disfruta, para lo cual allegó el acta de grado que acredita haber cursado la Especialización en Derecho Administrativo en la Universidad Libre.
En segundo término, se advierte que para la fecha en que fue expedido ese acto administrativo, la demandada desempeñaba en «encargo» el empleo de Jefe de la Sección de Selección y Capacitación Grado 09 del Senado de la República y que a pesar de ello, en su artículo primero se dispuso textualmente reconocer en su favor «como Jefe Sección Selección y Capacitación del Senado de la República, un porcentaje del CINCUENTA POR CIENTO (50%) sobre el sueldo básico mensual».
En ese orden, se colige que el reajuste concedido a través del acto administrativo referido contraría el marco normativo fijado por el Gobierno Nacional en los Decretos 1661 de 1991[66], 2164 de 1991[67], 1724 de 1997[68] y 1336 de 2003[69] para regular lo relacionado con el régimen de prima técnica en todas las entidades públicas del orden nacional, anteriormente transcrito, en la medida que como ha sido señalado por la jurisprudencia de esta Sala de Decisión[70], dicha prestación debe concederse únicamente a los servidores que desempeñen cargos susceptibles de su otorgamiento siempre que estén designados con carácter permanente o en propiedad, lo cual excluye, en virtud del principio de identidad, a quienes estén designados en calidad de provisionales o en encargo, como es el caso de la demandada.
Por consiguiente, carece de sustento lo planteado por la apelante en su recurso en cuanto a que la determinación contenida en la resolución 6494 del 17 de mayo de 2007 no conllevó un nuevo beneficio para el empleo que desempeñaba en «encargo», sino que correspondió al incremento del incentivo concedido por evaluación de desempeño para el cargo que ejercía en propiedad, esto es, el de Transcriptor Grado 04.
Puesto que el reajuste del beneficio en 15% reconocido a la demandada, que implicó que quedara en 50% de su salario, se realizó respecto del empleo de Jefe de la Sección de Selección y Capacitación del Senado de la República que desempeñaba «en encargo», razón por la cual carece de sustento lo señalado por la apelante en cuanto a que dicho incremento se efectuó para el empleo de Transcriptor Grado 04, respecto del cual ostenta derechos de carrera.
Por lo expuesto, la Subsección confirmará el auto de Sala proferido por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección E, el 8 de mayo de 2019,[71] que decretó la medida cautelar de suspensión provisional de la resolución 6494 del 17 de mayo de 2007. En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, a través de su Sección Segunda, Subsección B
RESUELVE
PRIMERO. - CONFIRMAR el auto de Sala Unitaria proferido por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección E, el 8 de mayo de 2019, que decretó la medida cautelar de suspensión provisional. SEGUNDO.- Por Secretaría de la Sección Segunda, devolver el expediente de manera inmediata al Tribunal de origen. Notifíquese, comuníquese y cúmplase.
La anterior providencia fue considerada y aprobada en la Sesión de la fecha. SANDRA LISSET IBARRA VÉLEZ CARMELO PERDOMO CUÉTER CÉSAR PALOMINO CORTÉS ----------------------- [1] El proceso de la referencia ha venido con informe de la Secretaría de la Sección Segunda de 26 de junio de 2019, que obra a folio 64 del expediente. [2] Con ponencia del magistrado Ramiro Ignacio Dueñas Rugnon. [3]Por el cual se modifica el régimen de Prima Técnica, se establece un sistema para otorgar estímulos especiales a los mejores empleados oficiales y se dictan otras disposiciones. [4] Por el cual se reglamenta parcialmente el Decreto Ley 1661 de 1991. [5] Por el cual por el cual se reglamenta parcialmente el artículo 6 del Decreto-ley 1661 de junio 27 de 1991. [6] Por la cual se por la cual se expiden normas que regulan el empleo público, la carrera administrativa, gerencia pública y se dictan otras disposiciones. [7] Por el cual se reglamenta parcialmente el Decreto Ley 1661 de 1991. [8] Por el cual se modifica el régimen de Prima Técnica para los empleados públicos del Estado. [9] Por el cual se modifica el régimen de Prima Técnica para los empleados públicos del Estado. [10] Por el cual se modifica el régimen de Prima Técnica para los empleados públicos del Estado. [11]Por el cual se modifica el régimen de Prima Técnica, se establece un sistema para otorgar estímulos especiales a los mejores empleados oficiales y se dictan otras disposiciones. [12] Por el cual se reglamenta parcialmente el Decreto Ley 1661 de 1991. [13] Por el cual se modifica el régimen de Prima Técnica para los empleados públicos del Estado. [14] Por el cual se fija la escala salarial para los empleos públicos del Congreso de la República y se dictan otras disposiciones en materia salarial. [15]Por el cual se modifica el régimen de Prima Técnica, se establece un sistema para otorgar estímulos especiales a los mejores empleados oficiales y se dictan otras disposiciones. [16] Por el cual se reglamenta parcialmente el Decreto Ley 1661 de 1991. [17] Artículo 125. de la expedición de providencias.
Será competencia del juez o Magistrado Ponente dictar los autos interlocutorios y de trámite; sin embargo, en el caso de los jueces colegiados, las decisiones a que se refieren los numerales 1, 2, 3 y 4 del artículo 243 de este Código serán de la sala, excepto en los procesos de única instancia. Corresponderá a los jueces, las salas, secciones y subsecciones de decisión dictar las sentencias. [18] Con ponencia del magistrado Ramiro Ignacio Dueñas Rugnon. [19] Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo. [20] Ib. [21] En la medida que se exigen para todas las medidas cautelares. [22] En la mediad en que estos requisitos únicamente exigen una corroboración formal y no un análisis valorativo. [23] Artículo 229, Ley 1437 de 2011. [24] De conformidad con el parágrafo del artículo 229 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, las únicas medidas que pueden ser declaradas de oficio por el juez son las “medidas cautelares en los procesos que tengan por finalidad la defensa y protección de los derechos e intereses colectivos del conocimiento de la Jurisdicción de lo Contencioso Administrativo”. [25] Artículo 229, Ley 1437 de 2011. [26] En la medida que se exigen para todas las medidas cautelares. [27] En la medida en que exigen por parte del juez un análisis valorativo. [28] Artículo 229, Ley 1437 de 2011. [29] Artículo 230, Ley 1437 de 2011. [30] Artículo 228 de la Constitución Política de 1991.
La Administración de Justicia es función pública. Sus decisiones son independientes. Las actuaciones serán públicas y permanentes con las excepciones que establezca la ley y en ellas prevalecerá el derecho sustancial. Los términos procesales se observarán con diligencia y su incumplimiento será sancionado. Su funcionamiento será desconcentrado y autónomo. [31] Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo. [32] Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo. [33] Artículo 231, inciso 1°, Ley 1437 de 2011. [34] Artículo 231, inciso 2°, Ley 1437 de 2011. [35] Ley 1437 de 2011, artículo 230, numerales 1, 2, 4 y 5. [36] Artículo 231, inciso 3°, numerales 1° a 4°, Ley 1437 de 2011. [37]Por el cual se modifica el régimen de Prima Técnica, se establece un sistema para otorgar estímulos especiales a los mejores empleados oficiales y se dictan otras disposiciones. [38] Por el cual se reglamenta parcialmente el Decreto Ley 1661 de 1991. [39] Por el cual se modifica el régimen de Prima Técnica para los empleados públicos del Estado. [40] Por el cual se modifica el régimen de Prima Técnica para los empleados públicos del Estado. [41] Por la cual se reviste el Presidente de la República de facultades extraordinarias para modificar la nomenclatura, escalas de remuneración, el régimen de comisiones, viáticos y gastos de representación y tomar otras medidas en relación con los empleados del sector público del orden nacional. [42] Por el cual se modifica el régimen de Prima Técnica, se establece un sistema para otorgar estímulos especiales a los mejores empleados oficiales y se dictan otras disposiciones. [43] Por el cual se modifica el régimen de Prima Técnica, se establece un sistema para otorgar estímulos especiales a los mejores empleados oficiales y se dictan otras disposiciones. [44] Por el cual se reglamenta parcialmente el Decreto-Ley 1661 de 1991. [45] Por el cual se modifica el régimen de Prima Técnica, se establece un sistema para otorgar estímulos especiales a los mejores empleados oficiales y se dictan otras disposiciones. [46] Por el cual se reglamenta parcialmente el Decreto-Ley 1661 de 1991. [47] Por el cual se reglamenta parcialmente el Decreto-Ley 1661 de 1991. [48] Por el cual se modifica el régimen de Prima Técnica, se establece un sistema para otorgar estímulos especiales a los mejores empleados oficiales y se dictan otras disposiciones. [49] Por el cual se reglamenta parcialmente el Decreto-Ley 1661 de 1991. [50] Por el cual se reglamenta parcialmente el Decreto-Ley 1661 de 1991. [51] por el cual se reglamenta parcialmente el Decreto-Ley 1661 de 1991. [52] Por el cual se modifica el régimen de Prima Técnica para los empleados públicos del Estado. [53] Por el cual se modifica el régimen de Prima Técnica para los empleados públicos del Estado. [54] Por el cual se modifica el régimen de Prima Técnica, se establece un sistema para otorgar estímulos especiales a los mejores empleados oficiales y se dictan otras disposiciones. [55] Por el cual se reglamenta parcialmente el Decreto-Ley 1661 de 1991. [56] Por el cual se modifica el régimen de Prima Técnica para los empleados públicos del Estado. [57] Por el cual se modifica el régimen de Prima Técnica para los empleados públicos del Estado. [58] Por el cual se modifica el régimen de Prima Técnica para los empleados públicos del Estado. [59] Por el cual se modifica el régimen de Prima Técnica para los empleados públicos del Estado. [60] Por el cual se modifica el régimen de Prima Técnica para los empleados públicos del Estado. [61] Por la cual por la cual se expiden normas que regulan el empleo público, la carrera administrativa, gerencia pública y se dictan otras disposiciones. [62] Por el cual se reglamentan los Decretos-leyes 2400 y 3074 de 1968 y otras normas sobre administración del personal civil. [63] Por el cual se reglamentan los Decretos-leyes 2400 y 3074 de 1968 y otras normas sobre administración del personal civil. [64] Por el cual se reglamentan los Decretos-leyes 2400 y 3074 de 1968 y otras normas sobre administración del personal civil. [65] Por la cual por la cual se expiden normas que regulan el empleo público, la carrera administrativa, gerencia pública y se dictan otras disposiciones. [66]Por el cual se modifica el régimen de Prima Técnica, se establece un sistema para otorgar estímulos especiales a los mejores empleados oficiales y se dictan otras disposiciones. [67] Por el cual se reglamenta parcialmente el Decreto Ley 1661 de 1991. [68] Por el cual se modifica el régimen de Prima Técnica para los empleados públicos del Estado. [69] Por el cual se modifica el régimen de Prima Técnica para los empleados públicos del Estado. [70] Específicamente en la sentencia dictada en el proceso 11001032500020130017100 (0415-2013) cuya ponencia correspondió a la suscrita Consejera, en la cual se anuló parcialmente la Resolución MD 1101 de 28 de junio de 2010 «Por la cual se modifica la Resolución MD 2051 de 2004, y se establecen los lineamientos para la asignación y reajuste de la prima técnica en la H. Cámara de Representantes». [71] Con ponencia del magistrado Ramiro Ignacio Dueñas Rugnon.