73001-23-31-000-2014-00604-01 — Consejo de Estado

PAGO DE SANCIÓN MORATORIA DE CESANTÍAS A DOCENTES OFICIALES La cesantía como prestación social reconocida a los servidores públicos, dentro de los que se encuentran los docentes oficiales, cuenta con unos términos perentorios, que de no ser cumplidos generan una sanción por mora en el pago oportuno, situación que le es aplicable al personal docente como servidores del Estado.

(…) la postura jurisprudencial vigente, tanto de la Corte Constitucional como del Consejo de Estado, está encaminada a la protección de las prestaciones salariales de los docentes oficiales, dada su condición de servidores públicos. En razón a ello se resalta que la sanción moratoria por el no pago oportuno de las cesantías prevista en la Ley 1071 de 2006 es posible concederla cuando se trate de docentes oficiales afiliados al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio.

Así, la sanción por mora se ve supeditada, no solo al pago efectivo de las cesantías, sino del término en el que se haga, pues la Ley 1071 de 2006, norma aplicable actualmente, es clara en establecer los tiempos para que el fondo realice lo debido NOTA DE RELATORÍA: Sobre el pago de la sanción moratoria por cesantías docentes, ver: Corte Constitucional, sentencia de unificación 336 de 2017, C de E, Sala Plena Contenciosa de la Sección Segunda, sentencia de 18 de junio de 2018, rad 3001-23-33-000-2014-00580-014961-15 CE-SUJ2-012-18;

C.P. Sandra Lisset Ibarra Vélez FUENTE FORMAL: LEY 6 DE 1945 / DECRETO 1160 DE 1947 / LEY 244 DE 1995 / LEY 1071 DE 2006 CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN SEGUNDA SUBSECCIÓN A Consejero ponente: GABRIEL VALBUENA HERNÁNDEZ Bogotá, D.C., ocho (8) de julio de dos mil diecinueve (2019). Radicación número: 73001-23-31-000-2014-00604-01(0879-16) Actor: LUZ MERY VALDERRAMA PERILLA Demandado: MINISTERIO DE EDUCACIÓN NACIONAL – FONDO NACIONAL DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO – DEPARTAMENTO DEL TOLIMA Temas: Medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho.

Prestaciones sociales de docentes. Sanción moratoria por la consignación tardía de cesantías parciales. SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA Decide la Sala de Subsección el recurso de apelación interpuesto por la parte demandante contra la sentencia de 7 de diciembre de 2015, proferida por el Tribunal Administrativo de Tolima, que negó las súplicas de la demanda de la referencia. I.

ANTECEDENTES 1. Pretensiones de la demanda Luz Mery Valderrama Perilla, por intermedio de apoderado judicial, solicitó declarar la nulidad del Oficio 2014RE3793 de 18 de marzo de 2014, expedido por la Secretaría de Educación Departamental del Tolima, por medio del cual negó el reconocimiento y pago de la sanción moratoria por la no consignación oportuna de las cesantías parciales.

Consecuencia de lo anterior, reclamó el reconocimiento y pago de la indemnización moratoria por el retardo en el pago de las cesantías de acuerdo con lo establecido por la Ley 244, modificada por la Ley 1071 de 2006, desde el momento en que se hizo exigible la obligación hasta el momento en el que se realizó el pago efectivo. De igual manera, pidió realizar los ajustes de valor de las sumas a cancelar, así como el pago de intereses moratorios y la condena en costas a la entidad demandada. 2.

Hechos que fundamentan la demanda Indicó que el 22 de junio de 2010 radicó solicitud de reconocimiento y pago de cesantías parciales ante el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio Regional Tolima. De igual manera, señaló que la entidad demandada, a través de la Resolución 03395 de 19 de julio de 2011, reconoció el desembolso de cesantías parciales, ante lo cual considera que se configuró la mora hoy pretendida, pues transcurrieron más de 12 meses desde el momento en que fue radicada la petición y el reconocimiento por parte de la entidad demandante.

Indicó que el pago de las cesantías parciales para vivienda se realizó el 14 de diciembre de 2012. Finalmente, afirmó que a través de solicitud radicada el 7 de marzo de 2014, se solicitó el reconocimiento y pago de la sanción moratoria, la cual fue resuelta de manera negativa por medio de la resolución 2014RE3793 de 18 de marzo de 2014. 3.

Fundamentos de derecho y concepto de la vulneración Como concepto de violación realizó transcripciones de los artículos 3 y 5 de la Ley 91 de 1989, así como del artículo 56 de la Ley 962 de 2005, y finalizó realizando un análisis normativo de la sanción moratoria por el no pago oportuno de las cesantías. 4. Contestación de la demanda El Departamento del Tolima[1] allegó contestación a la demanda, oponiéndose a las pretensiones.

Indicó que la entidad encargada de realizar el reconocimiento y pago de cesantías a los docentes es el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio – fiduprevisora s.a.; de igual manera, indicó que el personal docente goza de un régimen especial en el que no se tiene prevista la sanción por el pago tardío de las cesantías. De igual manera, la Nación – Ministerio de Educación Nacional – Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio[2], actuando a través de abogado reconocido en el proceso, se opuso a las súplicas de la demanda.

Aseguró que la Ley 1071 de 2006 estableció una sanción económica en caso de que se incumpla el término perentorio para el pago de las cesantías; sin embargo, esa sanción no se hace extensiva al término en que se demore la expedición del acto de reconocimiento de la prestación. Manifestó que, en todo caso, el artículo 88 de la Ley 1328 de 2009 señaló que los intereses a cargo de la Nación no pueden exceder el doble del interés bancario; por lo tanto, frente a cualquier suma que se cobre, en caso de retardo en su pago, la consecuencia sancionatoria debe estar delimitada por tal disposición. Agregó que la orden orientada al reconocimiento de la indemnización moratoria reclamada es contraria a derecho, máxime cuando ni el acto acusado ni el de reconocimiento de las cesantías contienen la manifestación de la voluntad del ministerio, ni del fondo demandado, pues este es una cuenta de la Nación sin personería jurídica.

Finalmente, propuso las excepciones de buena fe, prescripción, inexistencia de vulneración de los principios legales y falta de legitimación en la causa por pasiva. 5. Decisión de primera instancia objeto de apelación[3] En sentencia de 7 de diciembre de 2015, el Tribunal Administrativo del Tolima negó las pretensiones de la demanda y condenó en costas a la parte demandante.

Como sustento de la decisión indicó que respecto de las prestaciones de los docentes existe un régimen especial, en el cual no se contempla la sanción moratoria por la consignación tardía de las cesantías a que tienen derecho, pues dentro de la enunciación que hace el artículo 2 de la Ley 1071 de 2006 no se encuentra la labor docente, razón suficiente para determinar que no es procedente el reconocimiento solicitado en la demanda. 6.

Recurso de apelación[4] A través de escrito presentado en tiempo, la apoderada de la parte demandante interpuso recurso de apelación en el que solicitó sea revocada la sentencia de primera instancia. Argumentó que los docentes son considerados como servidores públicos y por lo tanto les es aplicable la Ley 241 de 1995 y 1071 de 2006, pues el objeto de la norma es la igualdad de todos los servidores públicos en lo referente a las cesantías parciales como definitivas, además de que se le debe aplicar la norma más favorable al trabajador. 7.

Trámite correspondiente a la segunda instancia Mediante autos calendados el 7 de octubre de 2016 y el 1 de marzo de 2017[5], el despacho sustanciador (i) admitió el recurso de apelación, y (ii) corrió traslado para que las partes alegaran de conclusión, respectivamente. La apoderada de Luz Mery Valderrama Perilla[6], allegó escrito en el que insistió en los argumentos de la demanda y del recurso de apelación, con el fin de determinar que su defendida es beneficiaria de la sanción moratoria.

Por su parte, la parte demandada guardó silencio en esta etapa procesal. La Procuraduría Segunda Delegada ante el Consejo de Estado[7], allegó concepto en el que solicitó acceder a las pretensiones de la demanda. Como argumento indicó que la sanción moratoria si le es aplicable a los docentes oficiales y que dentro del expediente se probó que el termino para reconocer las cesantías parciales, así como su consignación, estaba vencido, sin causa atribuible a la accionante.

II. CONSIDERACIONES 1. Del problema jurídico Considera esta Sala de Subsección, que el estudio y posterior decisión debe centrarse en establecer si Luz Mery Valderrama Perilla, en su condición de docente oficial, puede ser beneficiaria de la sanción moratoria por la no consignación oportuna de las cesantías parciales; de ser procedente dicho reconocimiento, será necesario determinar la forma de realizar su liquidación y estudiar la posible prescripción a que hubiese lugar.

Con el fin de resolver el problema jurídico planteado, se realizará el análisis normativo respecto de las cesantías de los servidores públicos y su aplicación en el caso de los docentes oficiales, lo cual ya ha sido objeto de desarrollo jurisprudencial. 2. Del auxilio de cesantías en la labor docente A través de la Ley 6ª de 1945, el Gobierno Nacional dictó, entre otras, disposiciones referentes a la jurisdicción especial de trabajo, y en sus artículos 12[8] y 17[9] dispuso que los empleados y obreros nacionales de carácter permanente gozarían, entre otras prestaciones, de un auxilio de cesantía a razón de un mes de sueldo o jornal por cada año de servicio, para lo cual solamente se tendría en cuenta el tiempo de servicio prestado con posterioridad al 1º de enero de 1942.

La liquidación de dicha prestación social fue reglamentada a través del artículo 6º del, que indicó que “para liquidar el auxilio de cesantía a que tengan derecho los asalariados nacionales, departamentales, intendenciales, comisariales, municipales y particulares, se tomará como base el último sueldo o jornal devengado, a menos que el sueldo o jornal haya tenido modificaciones en los tres últimos meses, en cuyo caso la liquidación se hará por el promedio de lo devengado en los últimos doce (12) meses o en todo el tiempo de servicio, si éste fuere menor de doce (12) meses.” Hasta este momento las prestaciones sociales de los empleados públicos habían sido expedidas de manera genérica, y sin hacer una referencia expresa al personal docente; no obstante, en 1989 con la expedición de la Ley 91 se creó el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio y con él se determinó que esta entidad se encargaría del pago de prestaciones sociales reconocidas a favor de los docentes.

Precisamente el numeral 3º del artículo 15 de la norma citada, dispone el reconocimiento de cesantías a favor del personal docente en dos condiciones, a saber: «Artículo 15. A partir de la vigencia de la presente Ley el personal docente nacional y nacionalizado y el que se vincule con posterioridad al 1º de enero de 1990 será regido por las siguientes disposiciones: (…) 3.

Cesantías: A. Para los docentes nacionalizados vinculados hasta el 31 de diciembre de 1989, el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio pagará un auxilio equivalente a un mes de salario por cada año de servicio o proporcionalmente por fracción de año laborado, sobre el último salario devengado, si no ha sido modificado en los últimos tres meses, o en caso contrario sobre el salario promedio del último año. B. Para los docentes que se vinculen a partir del 1. de enero de 1990 y para los docentes nacionales vinculados con anterioridad a dicha fecha, pero sólo con respecto a las cesantías generadas a partir del 1o. de enero de 1990, el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio reconocerá y pagará un interés anual sobre saldo de estas cesantías existentes al 31 de diciembre de cada año, liquidadas anualmente y sin retroactividad, equivalente a la suma que resulte de aplicar la tasa de interés, que de acuerdo con certificación de la Superintendencia Bancaria, haya sido la comercial promedio de captación del sistema financiero durante el mismo período.

Las cesantías del personal nacional docente, acumuladas hasta el 31 de diciembre de 1989, que pasan al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, continuarán sometidas a las normas generales vigentes para los empleados públicos del orden nacional.» (Resaltado de la Sala) La condición de los docentes como servidores públicos fue reforzada jurisprudencialmente por la Corte Constitucional en las sentencias C – 741 de 2012[10] y C – 486 de 2016[11], en las que determinó que los docentes oficiales deben ser tenidos en cuenta como tales, no solo por la denominación expresa del estatuto docente (Decreto 2277 de 1979) y por la ley general de educación (Ley 115 de 1994), sino porque hacen parte de la Rama Ejecutiva al cumplir una misión expresa dentro de las secretarías de educación territoriales.

En la jurisprudencia antes reseñada, se hizo un razonamiento específico respecto del reconocimiento, liquidación y pago de las cesantías a favor de los docentes oficiales, indicando que es un régimen exceptuado de la Ley 100 de 1993 y que por lo tanto le es aplicable el ordenamiento especial; es decir, a través del artículo 15 de la Ley 91 de 1989 se debe tener en cuenta lo establecido en la Ley 244 de 1995 y su posterior reforma, la Ley 1071 de 2006.

Las ya mencionadas Leyes 244 de 1995 y 1071 de 2006 fijaron los términos para el pago oportuno de la prestación y establecieron las sanciones en caso de incumplimiento; allí, desde un comienzo, en sus primeros artículos se señalaron unos tiempos perentorios para el reconocimiento, liquidación y pago de las cesantías a favor de los servidores públicos a saber: «Artículo 1º.

(Subrogado por el artículo 4º. de la Ley 1071 de 2006). Términos: Dentro de los quince (15) días hábiles siguientes a la presentación de la solicitud de liquidación de las cesantías definitivas o parciales, por parte de los peticionarios, la entidad empleadora o aquella que tenga a su cargo el reconocimiento y pago de las cesantías, deberá expedir la resolución correspondiente, si reúne todos los requisitos determinados en la ley.

Parágrafo. En caso de que la entidad observe que la solicitud está incompleta deberá informársele al peticionario dentro de los diez (10) días hábiles siguientes al recibo de la solicitud, señalándole expresamente los documentos y/o requisitos pendientes. Una vez aportados los documentos y/o requisitos pendientes, la solicitud deberá ser resuelta en los términos señalados en el inciso primero de este artículo.

Artículo 2º. (Subrogado por el artículo 5º de la Ley 1071 de 2006). Mora en el pago: La entidad pública pagadora tendrá un plazo máximo de cuarenta y cinco (45) días hábiles, a partir de la cual quede en firme el acto administrativo que ordena la liquidación de las cesantías definitivas o parciales del servidor público, para cancelar esta prestación social, sin perjuicio de lo establecido para el Fondo Nacional de Ahorro.

Parágrafo. En caso de mora en el pago de las cesantías definitivas o parciales de los servidores públicos, la entidad obligada reconocerá y cancelará de sus propios recursos, al beneficiario, un día de salario por cada día de retardo hasta que se haga efectivo el pago de las mismas, para lo cual solo bastará acreditar la no cancelación dentro del término previsto en este artículo.

Sin embargo, la entidad podrá repetir contra el funcionario, cuando se demuestre que la mora en el pago se produjo por culpa imputable a este.» Como puede observarse, estas disposiciones legales no solo impusieron unos términos específicos para el reconocimiento, liquidación y pago de las cesantías, sino que también indicaron una sanción por el no cumplimiento de los tiempos establecidos a favor de los trabajadores públicos, tal y como lo señala el artículo 2º de la Ley 1071 de 2006[12].

En conclusión, la cesantía como prestación social reconocida a los servidores públicos, dentro de los que se encuentran los docentes oficiales, cuenta con unos términos perentorios, que de no ser cumplidos generan una sanción por mora en el pago oportuno, situación que le es aplicable al personal docente como servidores del Estado. 3. Sentencia de Unificación 336 de 2017 En sentencia de unificación de 18 de mayo de 2017, la Corte Constitucional se pronunció respecto del pago de cesantías y mora en el pago a docentes oficiales; en dicha decisión, se llegó a las siguientes conclusiones: «Bajo ese entendido, la aplicación de este régimen a los docentes estatales se adecúa a los postulados constitucionales, por las siguientes razones: (i) El pago oportuno de las cesantías garantiza el reconocimiento efectivo de los derechos al trabajo y a la seguridad social, y desarrolla la finalidad constitucional por la cual fue establecida esa prestación social bajo el principio de integralidad.

De igual forma, se acompasa con lo establecido en los diferentes tratados internacionales sobre la materia ratificados por Colombia. (ii) En la exposición de motivos de la iniciativa legislativa de la Ley 1071 de 2006 se señaló que su ámbito de aplicación cubre a todos los funcionarios públicos y servidores estatales de las tres ramas del poder, así como a las entidades que prestan servicios públicos y de educación, es decir, involucra a todo el aparato del Estado no solo a nivel nacional sino territorial.

(iii) Al igual que los demás servidores públicos, los docentes oficiales en calidad de trabajadores tienen derecho a que se les reconozcan pronta y oportunamente sus prestaciones sociales, por lo que proceder en contrario significaría desconocer injustificadamente el derecho a la igualdad, respecto de quienes sí les fue reconocida la sanción por la mora en el pago de las cesantías.

(iii) Existen importantes semejanzas entre las características usualmente atribuidas a la figura de los empleados públicos y las que son propias del trabajo de los docentes oficiales, a saber: pertenecen a la rama ejecutiva, cumplen dentro de ella una tarea típicamente misional respecto de la función que compete a las secretarías de educación de las entidades territoriales y, en su momento, al Ministerio de Educación Nacional, se encuentran sujetos a un régimen de carrera y su vinculación se produce por efecto de un nombramiento.

(iv) En tanto los docentes oficiales no han sido ni podrían ser ubicados como parte de ninguna de las otras especies de servidores públicos, han de ser considerados como empleados públicos. (v) El artículo 279 de la Ley 100 de 1993 exceptuó de la aplicación del Sistema Integral de Seguridad Social a los afiliados al Fondo de Prestaciones Sociales del Magisterio.» 4.

Sentencia de unificación por Importancia jurídica (012-S2) La Sala de la Sección Segunda del Consejo de Estado, a través de sentencia dictada el 18 de junio de 2018, se pronunció respecto de la aplicación de la Ley 1071 de 2006 a los docentes del sector oficial; como resultado de la decisión de sentar un precedente por parte de esta Corporación, se llegó a las siguientes conclusiones: «3.5.

Reglas jurisprudenciales que se dictan en la sentencia.- 3.5.1 Unificar jurisprudencia en la sección segunda del Consejo de Estado, para señalar que el docente oficial, al tratarse de un servidor público le es aplicable la Ley 244 de 1995 y sus normas complementarias en cuanto a sanción moratoria por el pago tardío de sus cesantías. 3.5.2 Sentar jurisprudencia precisando que cuando el acto que reconoce las cesantías se expide por fuera del término de ley, o cuando no se profiere; la sanción moratoria corre 70 días hábiles después de radicada la solicitud de reconocimiento, término que corresponde a: i) 15 días para expedir la resolución; ii) 10 días de ejecutoria del acto; y iii) 45 días para efectuar el pago. 194.

Así mismo, en cuanto a que el acto que reconoce la cesantía debe ser notificado al interesado en las condiciones previstas en el CPACA, y una vez se verifica la notificación, iniciará el cómputo del término de ejecutoria. Pero si el acto no fue notificado, para determinar cuándo corre la ejecutoria, deberá considerarse el término dispuesto en la ley[13] para que la entidad intentara notificarlo personalmente, esto es, 5 días para citar al peticionario a recibir la notificación, 5 días para esperar que compareciera, 1 para entregarle el aviso, y 1 más para perfeccionar el enteramiento por este medio.

De igual modo, que cuando el peticionario renuncia a los términos de notificación y de ejecutoria, el acto de reconocimiento adquiere firmeza a partir del día que así lo manifieste. En ninguno de estos casos, los términos de notificación correrán en contra del empleador como computables para sanción moratoria. 195. De otro lado, también se sienta jurisprudencia precisando que cuando se interpone el recurso, la ejecutoria correrá 1 día después que se notifique el acto que lo resuelva.

Si el recurso no es resuelto, los 45 días para el pago de la cesantía, correrán pasados 15 días de interpuesto. 3.5.3 Sentar jurisprudencia señalando que, tratándose de cesantías definitivas, el salario base para calcular la sanción moratoria será la asignación básica vigente en la fecha en que se produjo el retiro del servicio del servidor público; a diferencia de las cesantías parciales, donde se deberá tener en cuenta para el mismo efecto la asignación básica vigente al momento de la causación de la mora, sin que varíe por la prolongación en el tiempo. 3.5.4 Sentar jurisprudencia, reiterando que es improcedente la indexación de la sanción moratoria.

Lo anterior, sin perjuicio de lo previsto en el artículo 187 del CPACA.» Como puede observarse, la postura jurisprudencial vigente, tanto de la Corte Constitucional como del Consejo de Estado, está encaminada a la protección de las prestaciones salariales de los docentes oficiales, dada su condición de servidores públicos. En razón a ello se resalta que la sanción moratoria por el no pago oportuno de las cesantías prevista en la Ley 1071 de 2006 es posible concederla cuando se trate de docentes oficiales afiliados al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio.

Así, la sanción por mora se ve supeditada, no solo al pago efectivo de las cesantías, sino del término en el que se haga, pues la Ley 1071 de 2006, norma aplicable actualmente, es clara en establecer los tiempos para que el fondo realice lo debido: «Artículo 4o. Términos. Dentro de los quince (15) días hábiles siguientes a la presentación de la solicitud de liquidación de las cesantías definitivas o parciales, por parte de los peticionarios, la entidad empleadora o aquella que tenga a su cargo el reconocimiento y pago de las cesantías, deberá expedir la resolución correspondiente, si reúne todos los requisitos determinados en la ley.

Artículo 5o. Mora en el pago. La entidad pública pagadora tendrá un plazo máximo de cuarenta y cinco (45) días hábiles, a partir de la cual quede en firme el acto administrativo que ordena la liquidación de las cesantías definitivas o parciales del servidor público, para cancelar esta prestación social, sin perjuicio de lo establecido para el Fondo Nacional de Ahorro.

Sin embargo, la entidad podrá repetir contra el funcionario, cuando se demuestre que la mora en el pago se produjo por culpa imputable a este.» 5. Caso concreto Recordando que las pretensiones de la demanda presentada por Luz Mery Valderrama Perilla están encaminadas al reconocimiento y pago de la sanción moratoria señalada en la Ley 1071 de 2006, producto de la posible tardanza en que incurrió la administración en reconocer y pagar sus cesantías parciales, esta Sala tiene como pruebas los documentos anexados al expediente y como ciertos los siguientes hechos relevantes para tomar una decisión de fondo: 1.

Por medio de la Resolución 03395 de 19 de julio de 2011, la Secretaría de Educación Departamental del Tolima – Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, dio respuesta a petición elevada el 22 de junio de 2010 y reconoció a favor de la hoy demandante $61.599.475 por concepto de cesantías parciales. Folios 7 y 8 del expediente. 2.

El 7 de marzo de 2014, el demandante actuando a través de apoderado, radicó petición ante la Secretaría de Educación Departamental del Tolima, con el fin de que fuera reconocida y pagada la sanción moratoria por la respuesta oportuna y consecuente consignación de las cesantías parciales solicitadas. Folios 4 y 5 del expediente. 3. El 18 de marzo de 2014, el Secretario de Educación Departamental del Tolima dio respuesta a la petición antes descrita, en donde negó el reconocimiento solicitado por considerar que no es procedente y legal.

Folio 6 del expediente. 4. Comprobante de consignación del banco BBVA, con fecha 14 de diciembre de 2012, por concepto de cesantías – Fondo Magisterio, consignado por Fiduciaria la Previsora. Folio 11. 5. El 25 de julio de 2014, el apoderado de la accionante radicó ante la Procuraduría 216 Judicial I para Asuntos Administrativos, solicitud de conciliación extrajudicial, la cual fue declarada fallida el 4 de septiembre de 2014 y de la cual se expidió constancia el día 10 de septiembre del mismo mes y año. Folios 12 y 13 del expediente.

De acuerdo con lo anterior, para esta Sala es claro que Luz Mery Valderrama Perilla prestó servicio como docente en el municipio de Casablanca, Departamento del Tolima; que a través de petición radicada el 22 de junio de 2010 la docente reclamó el reconocimiento y pago de las cesantías parciales, solicitud que fue resuelta a través de la Resolución 03395 de 19 de julio de 2011, por medio de la cual la Secretaría de Educación Departamental del Tolima – Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, le reconoció las cesantías por valor de $61.599.475 pesos, y que fueron consignadas el 14 de diciembre de 2012 en el banco BBVA.

A través de escrito radicado el 7 de marzo de 2014 solicitó el reconocimiento y pago de la sanción moratoria, la cual fue resuelta el día 18 de marzo de 2014 de forma negativa. Así las cosas, se concluye lo siguiente: 1- La administración contaba con 15 días para dar respuesta a la solicitud de reconocimiento de cesantías, lo cual ocurrió extemporáneamente, pues transcurrieron 2 años y 10 meses hasta el reconocimiento de la prestación social. 2- Los 15 días vencieron el 14 de julio de 2010, tiempo en el cual comenzó a contar el término de 5 días, es decir 22 de julio de 2010, para que quedara ejecutoriado el acto[14] de haberse expedido oportunamente. 3- A partir de esta última fecha, comenzó a contarse el plazo de 45 días, hasta el 24 de septiembre de 2010, para que el FOMAG realizara el respectivo pago de las cesantías a favor del docente.

Por lo tanto, a partir del día hábil siguiente, 27 de septiembre de 2010, se comenzó a causar la indemnización moratoria. 4- Teniendo en cuenta que el pago de las cesantías ocurrió el 14 de diciembre de 2012, según lo indicado previamente en esta providencia, es claro que la administración incurrió en mora desde el 27 de septiembre de 2010 hasta el 13 de diciembre de 2012. 6.

Prescripción de la sanción moratoria En sentencia de 25 de agosto de 2016, la Sección Segunda del Consejo de Estado precisó que por tratarse la sanción en comento de una expresión del derecho sancionador no puede ser imprescriptible y que la norma aplicable en materia de prescripción es el artículo 151 del Código de Procedimiento Laboral, así: «Como se señaló en forma previa, los salarios moratorios, que están a cargo del empleador que incumpla su obligación de consignar las cesantías en el término que la ley concede, no son accesorios[15] a la prestación “cesantías”.

Si bien es cierto se causan en torno a ellas, no dependen directamente de su reconocimiento, ni hacen parte de él; pues su causación es excepcional, está sujeta y deviene del incumplimiento u omisión del deber legal consagrado a cargo del empleador, están concebidas a título de sanción, por la inobservancia de la fecha en que se debe efectuar la consignación de esa prestación. Como hacen parte del derecho sancionador[16] y a pesar de que las disposiciones que introdujeron esa sanción en el ordenamiento jurídico, no consagran un término de prescripción, no puede considerarse un derecho imprescriptible, pues bien es sabido que una de las características del derecho sancionador es que no pueden existir sanciones imprescriptibles.

Siendo así y como quiera que las Subsecciones A y B han aplicado la prescripción trienal en asuntos relativos a sanción moratoria, se considera que no hay controversia alguna sobre ese particular; no obstante, sí es del caso precisar que la norma que se ha de invocar para ese efecto, es la consagrada en el Código de Procedimiento Laboral, artículo 151, que es del siguiente tenor literal: “Artículo 151. -Prescripción. Las acciones que emanen de las leyes sociales prescribirán en tres años, que se contarán desde que la respectiva obligación se haya hecho exigible.

El simple reclamo escrito del trabajador, recibido por el patrono, sobre un derecho o prestación debidamente determinado, interrumpirá la prescripción pero sólo por un lapso igual.” La razón de aplicar esta disposición normativa y no el término prescriptivo consagrado en los Decretos 3135 de 1968 y 1848 de 1969[17], previamente citados, consiste en que tales decretos en forma expresa señalan que la prescripción allí establecida, se refiere a los derechos de que tratan las referidas normas, entre los cuales no figura la sanción moratoria, pues para la época de su expedición, la sanción aludida no hacía parte del ordenamiento legal, la que solo fue creada a partir de la consagración del régimen anualizado de las cesantías, en virtud de la Ley 50 de 1990.»[18] Es claro entonces, que la sanción o indemnización moratoria sí está sometida al fenómeno de la prescripción trienal, y que la fecha desde la cual procede la reclamación por la mora en la consignación de las cesantías parciales o definitivas es a partir del momento en que se hizo exigible, es decir a partir del momento en que se generó el incumplimiento o tardanza, que para el caso es el día siguiente al vencimiento del término con que la entidad contaba para realizar el pago o consignación, es decir el 27 de septiembre de 2010.

Debido a lo anterior, se debe entender que la parte interesada contaba con tres años para realizar la reclamación respectiva, 27 de septiembre de 2013, sin embargo, la interesada radicó la solicitud de reconocimiento ante la administración el 7 de marzo de 2014, la cual fue extemporánea comoquiera que ya se había extinguido el derecho, por virtud del fenómeno de la prescripción. Por lo anterior, esta Sala declarará de oficio la prescripción total en el reconocimiento de la sanción moratoria. 7.

Condena en costas El concepto de las costas del proceso está relacionado con todos los gastos necesarios o útiles dentro de una actuación de esa naturaleza y comprende los denominados gastos del proceso, que incluye los honorarios de abogado o agencias del derecho[19], los llamados en el Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo gastos ordinarios del proceso[20] y otros como son los necesarios para traslado de testigos y para la práctica de la prueba pericial, los honorarios de auxiliares de la justicia como peritos y secuestres, transporte de expediente al superior en caso de apelación. En cuanto a la condena en costas en vigencia del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo esta Corporación ya lo ha analizado con detenimiento.

En cuanto al recurso de apelación surtido ante esta Corporación, se condenará en costas a la parte demandante en ambas instancias, porque se cumplen los presupuestos de los numeral 1º y 4º del artículo 365 del Código General del Proceso, puesto que le ha sido resuelto desfavorablemente el recurso de apelación.[21] 8. Conclusiones De acuerdo con lo expuesto en esta providencia, y teniendo en cuenta el material probatorio existente en el expediente, considera esta Sala que, aunque en principio le sería procedente el reconocimiento de la sanción moratoria por el pago tardío de las cesantías parciales a favor de Luz Mary Valderrama Perilla Pérez en su condición de docente oficial, se configuró la prescripción total por haber presentado la reclamación extemporáneamente.

En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección A, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la Ley, III. FALLA PRIMERO. REVOCAR la sentencia del 7 de diciembre de 2015, proferida en audiencia inicial por el Tribunal Administrativo del Tolima, que negó las súplicas de la demanda dentro del proceso de la referencia. En su lugar, se DECLARA la nulidad del Oficio 2014RE3793 de 18 de marzo de 2014, expedido por la Secretaría de Educación Departamental del Tolima, por medio del cual negó el reconocimiento y pago de la sanción moratoria por la no consignación oportuna de las cesantías parciales de la docente Luz Mary Valderrama Perilla.

DECLARA PROBADA DE OFICIO LA EXCEPCIÓN DE PRESCRIPCIÓN respecto de la sanción moratoria por el pago tardío de las cesantías parciales de la docente Luz Mary Valderrama Perilla, por las razones expuestas en esta providencia.

SEGUNDO. Condenar en costas a la parte demandante, las cuales deberán ser liquidadas por el Tribunal Administrativo del Tolima.

TERCERO. Dar cumplimiento a la sentencia en los términos de los artículos 187 y 192 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo.

CUARTO. Devuélvase el expediente al Tribunal de origen. CÓPIESE,

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE La anterior providencia fue considerada y aprobada por la Sala en sesión celebrada en la fecha. GABRIEL VALBUENA HERNÁNDEZ WILLIAM HERNÁNDEZ GÓMEZ RAFAEL FRANCISCO SUÁREZ VARGAS ----------------------- [1] Folios 43 a 50 del expediente. [2] Folios 65 al 71 del expediente. [3] Folios 114 a 123 del expediente. [4] Folios 130 a 134 del expediente. [5] Folios 146 y 160 respectivamente. [6] Folios 166 a 169 del expediente. [7] Folios 171 a 177 del expediente. [8] Artículo 12.

Mientras se organiza el seguro social obligatorio, corresponderán al patrono las siguientes indemnizaciones o prestaciones para con sus trabajadores, ya sean empleados u obreros: f) Un mes de salario por cada año de trabajo, y proporcionalmente por las fracciones de año, en caso de despido que no sea originado por mala conducta o por incumplimiento del contrato. [9] “Artículo 17.

Los empleados y obreros nacionales de carácter permanente gozarán de las siguientes prestaciones: a) Auxilio de cesantía a razón de un mes de sueldo o jornal por cada año de servicio. Para la liquidación de este auxilio solamente se tendrá en cuenta el tiempo de servicios prestados con posterioridad al 1o. de enero de 1942. (…)”. [10] Corte Constitucional.

Sentencia de 26 de septiembre de 2012, en la que se declaró inexequible el proyecto de ley 114 de 2009 Senado – 296 de 2010 Cámara, “Por medio de la cual se interpreta por vía de autoridad legislativa el artículo 15, numeral 2°, literal a) de la Ley 91 de 1989”. [11] Corte Constitucional. Sentencia de 7 de septiembre de 2016, por medio de la cual se declaró inexequible el artículo 89 de Ley 1769 de 2015 “por la cual se decreta el presupuesto de rentas y recursos de capital y Ley de Apropiaciones para la vigencia fiscal del 1° de enero al 31 de diciembre de 2016”. [12] Artículo 2º.

Ámbito de aplicación. Son destinatarios de la presente ley los miembros de las Corporaciones Públicas, empleados y trabajadores del Estado y de sus entidades descentralizadas territorialmente y por servicios. Para los mismos efectos se aplicará a los miembros de la fuerza pública, los particulares que ejerzan funciones públicas en forma permanente o transitoria, los funcionarios y trabajadores del Banco de la República y trabajadores particulares afiliados al Fondo Nacional de Ahorro. [13] Artículos 68 y 69 CPACA. [14] Se contabilizan cinco días, pues la fecha en que se debió expedir el acto fue cuando aún estaba en vigencia el Código Contencioso Administrativo, por eso no aplica el término de 10 días consagrado en el Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo -entró a regir el 2 de julio de 2012-, que es la única norma a que se refirió el precedente jurisprudencial citado. [15] Tal indemnización no tiene el carácter de accesoria a las cesantías, como pasa a precisarse en esta providencia, a pesar de que en diversas providencias, se le haya dado tal connotación; ver, entre otras, el auto de 21 de enero de 2016, radicación número: 27001-23-33-000-2013-00166-01(0593- 2014). [16] En sentencia C-448 de 1996, la Corte Constitucional consideró que esta sanción “busca penalizar económicamente a las entidades que incurran en mora…” [17] Ver sentencias de 21 de noviembre de 2013, radicación número: 08001-23- 31-000-201100254-01 y de 17 de abril de 2013, radicación número: 08001-23- 31-000-2007-00210-01. [18] Consejo de Estado, Sección Segunda, radicado 08001-23-31-000-2011- 00628-01 (0528-2014) [19] Artículo 361 del Código General del Proceso. [20] Artículo 171 No. 4 en conc.

Art. 178 ib. [21] “1. Se condenará en costas a la parte vencida en el proceso”.